第四章 實證研究之方法及資料基礎
第三節 研究結果
第一項 判決分類
若以「醫療常規」作為全文檢索語詞，可得到最高法院民事判決 150 筆、高 等法院民事判決 674 筆以及地方法院民事判決 1488 筆；若以「醫療水準」作為 全文檢索語詞，可得到最高法院民事判決 32 筆、高等法院民事判決 222 筆以及 地方法院民事判決 512 筆。從以上結果，可初步推測目前實務上係採「醫療常 規」為注意義務標準為多。
從全文內容中有「醫療水準」語詞之高等法院與地方法院判決（222 筆高等 法院民事判決、512 筆地方法院民事判決），挑選出醫方敗訴結果之判決，可得 到 32 筆高等法院判決與 41 筆地方法院判決；再從中挑選出鑑定報告認為醫方 處置並無不當之判決，最後可得到 22 筆符合之判決（9 筆高等法院判決與 13 筆地方法院判決）。在高等法院之判決有：臺灣高等法院 96 年度醫上字第 5 號 民事判決、臺灣高等法院 99 年度醫上更(一)字第 8 號民事判決、臺灣高等法院 100 年度醫上字第 10 號民事判決、臺灣高等法院 101 年度醫上字第 34 號民事 判決、臺灣高等法院 103 年度醫上字第 21 號民事判決、臺灣高等法院 103 年度
醫上字第 27 號民事判決、臺灣高等法院 104 年度醫上字第 18 號民事判決、臺 灣高等法院高雄分院 100 年度醫上字第 8 號民事判決、臺灣高等法院高雄分院 103 年度醫上易字第 1 號民事判決（7 筆臺灣高等法院、2 筆高雄分院）。
在地方法院之判決有：臺灣臺北地方法院 94 年度醫字第 4 號民事判決、臺灣 臺北地方法院 99 年度醫字第 27 號民事判決、臺灣士林地方法院 94 年度醫字第 8 號民事判決、臺灣士林地方法院 99 年度醫字第 10 號民事判決、臺灣士林地 方法院 100 年度醫字第 23 號民事判決、臺灣新北地方法院 95 年度醫字第 1 號 民事判決、臺灣基隆地方法院 101 年度醫字第 2 號民事判決、臺灣桃園地方法 院 99 年度醫字第 1 號民事判決、臺灣臺中地方法院 98 年度醫字第 15 號民事判 決、臺灣臺中地方法院 100 年度醫字第 3 號民事判決、臺灣臺中地方法院 100 年度醫字第 30 號民事判決、臺灣南投地方法院 99 年度醫字第 4 號民事判決、
臺灣高雄地方法院 101 年度醫字第 23 號民事判決（3 筆士林地方法院、3 筆臺 中地方法院、2 筆臺北地方法院、1 筆新北地方法院、1 筆基隆地方法院、1 筆 桃園地方法院、1 筆南投地方法院、1 筆高雄地方法院）。
其中臺灣士林地方法院 99 年度醫字第 10 號民事判決（一審法院）與臺灣高 等法院 103 年度醫上字第 21 號民事判決（二審法院）為同一案件，但法院判定 醫方敗訴的理由不同，因此本文視為兩個案件。在 734 筆事實審法院判決中，
僅有 22 筆判決符合分析條件，原因有二：在醫療糾紛判決中，醫方獲得敗訴結 果之判決鮮少（在本文，醫方敗訴之法院判決件數占全部法院判決件數約一 成）；而在醫方敗訴結果判決中，鑑定報告多數有不利於醫方之內容，法院多會 採擇鑑定報告意見而判定醫方有過失89，因此要符合鑑定報告認為醫方無疏失 而醫方獲得敗訴結果之判決，更是稀少（在本文，醫方敗訴而鑑定報告有利於 醫方之判決件數約二成）。
89 實證研究發現，鑑定意見內容會顯著影響法院判決之結果。沈冠伶，前揭註 51，頁 69-71；
劉邦揚，前揭註 54，頁 289-290；陳聰富，前揭註 77，頁 63-76；吳俊穎、楊增暐、陳榮基
（2015），〈醫療糾紛鑑定意見對法官心證之影響〉，《科技法學評論》，12 卷 1 期，頁 128-133。
分析這 22 筆判決內容，法院認為醫方應負損害賠償責任的理由（歸責事由）
可分為三種類型：1. 醫方未善盡說明義務90 2.醫方制度有瑕疵 3. 醫方臨床裁 量有瑕疵（圖五）。
90 關於未善盡告知說明義務係屬於「過失」層次，仰或係屬於「違法性」層次，學說跟實務均 有所主張；因部分實務認為它係屬於「過失」層次（義務之違反），故本文將它納入討論。
認為未善盡說明義務係屬於「過失」層次之判決如：臺灣高等法院臺中分院 103 年度醫上字 第 3 號民事判決：「醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義 務。……本件徐○○於 98 年 4 月 22 日在被上訴人豐原醫院接受電腦斷層磁共振造影檢 查，被上訴人豐原醫院未將全部檢查發現、可能診斷、後續檢查、治療方式及預後予以告知 徐○○，依據前開說明，被上訴人豐原醫院未盡告知說明義務，已屬違反醫療法第 81 條以 及相關實務見解，確有過失。」；認為係「違法性」層次之判決如：臺灣高等法院 99 年度醫 上字第 5 號民事判決：「按醫師從事醫療行為，在法律上均構成對他人權利（身體權）之侵 害，惟因得病患允諾而阻卻違法，此乃因經過醫師之說明，患者或家屬對於治療內容、因治 療所產生之併發症、復健等情況均充分理解下，對於醫療行為可能產生侵害身體或招致併發 症等不利結果願意承受，而同意接受醫師之醫療行為，此際醫師之醫療行為縱使侵害病患之 身體，亦屬可容許之危險而得阻卻違法，不構成侵權行為。」；學說可參閱陳聰富，前揭註 16，頁 186-205；陳忠五，前揭註 22，頁 11-12；王澤鑑，前揭註 33，頁 318-328。
圖五 歸責事由之分類
第一款 醫方未善盡說明義務
方法院 99 年度醫字第 27 號民事判決95、臺灣基隆地方法院 101 年度醫字第 2
上字第 8 號民事判決101，涉及醫方未說明治療選擇；臺灣高雄地方法院 101 年
103 告知後同意（informed consent），亦稱知情同意，係指醫師於執行醫療行為前，應將該醫療 行為之可能風險（如併發症或副作用）主動以病人得以瞭解之語言告知病人，取得病人之同
有所不同。在醫方係違反「告知後同意」之告知說明義務時，法院會以醫方應 向病人說明，當代醫療水準與病人所期待之醫療給付間之落差，使病人有正確 之認識，來作為歸責醫方之理由106；而在醫方係違反契約或侵權行為法所生之 安全說明義務時，法院會以醫方應在醫療水準之預見可能性範圍內，向病人說 明某些損害之發生，由病人選擇是否採行措施來迴避該損害，來作為歸責醫方 之理由107。
106 如：臺灣臺北地方法院 94 年度醫字第 4 號民事判決：「就被告說明義務之內容而言，由於醫 學非萬能而有其限制，因此被告就此有告知義務，應表明醫療水準，使原告能有正確認識，
而不致於發生不合理之期待。」、臺灣高等法院高雄分院 103 年度醫上易字第 1 號民事判 決：「由醫病雙向互動過程觀察，即醫師於病患表明其主觀價值前，應依一般合理病患客觀 上所重視之事項為說明；病患於醫師依上開基準說明後，如主觀上仍感不足，則應於病患向 醫師表明其主觀上認為重要之事項後，要求醫師以該具體事項為基準，輔以當代科技下醫療 給付方法、醫療提供者於設備或能力上與當代醫療水準間之落差，及與醫療提供者自身相關 之其他資訊為內容，以為說明，俾兼顧醫病雙方之責任衡平。」
107 如：臺灣士林地方法院 100 年度醫字第 23 號民事判決：「倘醫師在其醫療水準下，以其預見 可能性的範圍內，對於某些損害之發生，確有向病患說明，由病患選擇是否採行措施，以迴 避損害之發生的必要時，應說明之情形下未予說明，致病患未能採行避免措施而受有嚴重病 害者，即使醫師認為事前說明與否會發生危險之蓋然性不高，也應被判定有過失，而對於因 此所生財產上或非財產上的損害，負賠償責任。」
圖六 說明義務之分類
在請求權方面，當醫方係違反「告知後同意」之告知說明義務時，在判決上 出現的請求權型態較多元，法院會以醫方違反契約上之從給付義務（基於保障 病人之身體及健康自主權所生）108或附隨義務（基於誠信原則所生）109，而要 求醫方負不完全給付之債務不履行責任（民法第 227 條）；或是以醫方違反醫療 法或醫師法等保護他人之法律，推定醫方行為有過失（民法第 184 條第 2 項）
110；或直接論以醫方之行為侵害病人的權利（自主決定權、身體自主權），要求 醫方負過失侵權行為之損害賠償責任（民法第 184 條第 1 項前段）111。在醫方 違反契約或侵權行為法所生之安全說明義務時，在判決上僅會出現法院論以醫 方侵害病人自由權而應負過失侵權責任之型態（民法第 184 條第 1 項前段）。
在法律評價上，目前實務上對於醫方違反「告知後同意」之告知說明義務 時，究竟係過失要件或阻卻違法事由，法律定位仍有分歧，但對於醫方違反契 約或侵權行為法所生之安全說明義務時，均認定係義務之違反而成立過失。
108 如：臺灣臺北地方法院 99 年度醫字第 27 號民事判決：「尋繹上揭有關「告知後同意法則」
之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接 受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師 對病人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院 本身之主給付義務，而對病人所負之『從給付義務』（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付 義務之一種）。」
109 如：臺灣高等法院 99 年度醫上更(一)字第 8 號民事判決：「又按契約成立生效後，債務人除 負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履 行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包 括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第 227 條第 1 項不完全給付債務不履行之責任」
109 如：臺灣高等法院 99 年度醫上更(一)字第 8 號民事判決：「又按契約成立生效後，債務人除 負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履 行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包 括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第 227 條第 1 項不完全給付債務不履行之責任」