我國學說與實務發展

關於過失認定之標準，我國實務係採醫療常規或醫療水準作為判斷標準；學 者則有主張應採醫療常規、醫療水準或理性醫師作為判斷標準。

第一項 醫療常規

我國所稱之醫療常規即係前述英美法上之醫療慣例（professional custom），指 在臨床現場，一般平均醫師之間廣泛從事之醫療方法⁷²；實務上稱：「醫療成員 之平均、通常具備之技術⁷³。」醫事糾紛鑑定初鑑醫師指引手冊（第三版）則 有更詳盡之說明：「醫療常規是指臨床醫療上，由醫療習慣、條理或經驗等所形 成之常見成規。須具備以下要件：(1) 適應性：為保持或增進病人健康，必要 且相當之醫療行為。(2) 適正性：符合當時當地之醫療水準，以一般醫學上所 承認之方法進行醫療行為。(3) 實踐性：在臨床醫療上，已獲同級醫院、同專 科醫師階層內普遍認同。(4) 倫理性：醫療倫理規範由各醫院自行訂定，但是 目前醫界所共同遵守的倫理守則，則為由生命倫理學所形成的四原則，即尊重 自主、不傷害、行善及正義⁷⁴。」

醫療常規之注意義務標準在我國實務深具重要性，我國實務判定醫師是否應 負醫療過失責任，經常以其醫療行為是否符合醫療常規為準。最高法院 103 年 度台上字第 2070 號民事判決：「按醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為 者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫

72 陳聰富，前揭註 16，頁 316。

73 臺灣高等法院臺中分院 103 年度醫上字第 1 號民事判決：「醫師法第 21 條規定，「醫師對於 危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，則醫師執行醫 療業務是否未盡注意義務，應依其專業能力，以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判 斷標準。苟醫師以依其專業能力符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為 有何未盡注意義務之情形，自不能認其具有過失。」

74 黃富源主編（2012），《醫事糾紛鑑定初鑑醫師指引手冊》，3 版，頁 11-12，台北：財團法人 醫院評鑑暨醫療品質策進會。

學水準者共同遵循之醫療方式）。而所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而 形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯 現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判 斷醫療行為者有無醫療疏失之標準。」、最高法院 104 年度台上字第 700 號民事 判決謂：「醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非 要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為 過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常 規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有 不法侵權行為。」、最高法院 106 年度台上字第 2191 號民事裁定：「被上訴人馬

〇〇、蔡〇〇、沈〇〇任職於被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院，渠等對 孫〇〇之診療、處置及所給予藥物，均符合醫療常規，已盡醫師之注意義務為 最適當之治療，並無任何疏失等情，……。依首揭說明，應認其上訴為不合 法。」

此外，在醫療事故案件，我國實務送請專業機構鑑定時，經常強調鑑定機構 應依據醫療常規作成鑑定結果。最高法院 93 年度台上字第 1628 號民事裁定：

「經將上訴人所有之病歷資料送請行政院醫事審議委員會基於醫學知識及現行 醫療常規鑑定結果，被上訴人甲○○診療上訴人之過程及使用活性維他命Ｄ３ 靜脈注射，其藥劑量及頻率均未超過治療副甲狀腺亢進所建議之用量，每月亦 定期監測其血中鈣、磷值，並追蹤血鈣值及調整用藥，包括停用鈣片、使用低 鈣透析，或暫時性停用維生素Ｄ，已盡用藥之定期監測及適時調整藥物劑量之 能事，無法認定甲○○對上訴人之治療行為，有何故意侵權或不當之醫療疏 失。」

需特別注意的，注意義務之判斷係以「行為時」之醫療常規為斷。在最高法 院 86 年度台上字第 1731 號民事判決乙案，原告於民國 73 年在台大醫院被診斷 出右眼視神經萎縮及左眼白內障，因此由被告醫師施行兩階段之白內障囊內摘

除術與前房人工水晶體植入手術來治療眼疾；術後，原告左眼產生角膜代謝失 償症，視力最終僅餘光覺。高等法院認為，施行白內障囊外摘除術與後房人工 水晶體植入手術可減少術後合併症發生，是較安全之手術，而被告醫師未採 用，因此須對原告負民事賠償責任。但最高法院認為，施行白內障囊外摘除術 與後房人工水晶體植入手術雖是較安全之手術，惟當時並不盛行，一般醫院仍 採囊內摘除術，因此以被告醫師因施行囊內摘除術併植入前房人工水晶體治療 原告眼疾而應負過失侵權行為責任，稍嫌速斷。

雖然醫療常規在實務上深具重要性，但有論者質疑：（1）醫療常規是否確實 存在？因為每個醫療案件，其病患之疾病情況以及個人偏好需求均不同，醫療 行為如何予以標準化；並且每位醫師對於相同疾病之治療方式未必相同，對於 共識之形成，甚為不易。而在現代醫療診治過程，逐漸重視病人自主權，強調 患者在醫療決策形成過程之參與，而每位病人對於接受醫療所生風險之程度與 個別經濟能力均不同，對於形成醫療常規之共識更為困難⁷⁵。（2）醫療常規是 否符合病人利益？現在醫療事業幾乎為醫療機構所控制。醫療機構基於營運成 本考量，所設立之醫療常規，是否符合病人之最大利益，尚有疑問⁷⁶。

學者認為，所謂專門職業常規，係依據社會上不同產品與服務，基於損害與 利益之衡量，職業人員對於損害發生之防免而採取一定的措施處置，進而形成 特定職業人員的行為模式，即為該行業的職業常規。職業常規固然經常與理性 之職業人員的注意程度相符，但若衡酌事件發生情狀，某職業行為相較於職業 常規，具有更高的安全可能性時，符合職業常規之行為未必符合理性之職業人 員的注意標準，因此醫療常規或許可作為推定醫師的醫療行為符合注意義務之 參考，但非作為直接認定醫療行為過失存否之標準⁷⁷。

75 陳聰富，前揭註 16，頁 323-325。

76 陳聰富，前揭註 16，頁 325-328。

77 陳聰富（2014），《醫療侵權行為之構成要件分析》，頁 40-41，台北：元照。

第二項 醫療水準

我國學說經常提及的「醫療水準」注意標準，係源自於日本⁷⁸。我國實務在 不少醫療案件中曾明確採用醫療水準作為醫療人員注意義務之標準，像在臺灣 高等法院臺中分院 102 年度醫上字第 3 號民事判決：「所謂醫療過失，係指醫療 人員違反客觀上必要之注意義務而言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當 程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。

原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診 所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判 斷標準。」其中所謂「以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準」以及「原則上醫 學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後」

即為日本法上之「醫療水準」注意標準。

在臺灣高等法院 101 年度醫上字第 34 號民事判決：「臺大醫院既於胡○○急 診時，安排腹部超音波檢查與電腦斷層掃描檢查，足證依照 97 年間台灣地區醫 療水準，應實施該等檢查以確認或排除胡○○持續腹痛之可能原因。而顏○○

為接受轉診之醫師，理應有更高程度之注意義務，更應運用一切可能之疾病檢 查工具以確認病症。此外醫療行為係以實現病人最佳利益為最高原則，因此所 謂醫療常規若與當時醫療水準不符，則醫師即應實施符合當時醫療水準與病人 最佳利益之醫療行為。故顏○○未於 97 年 11 月 3 日安排胡○○接受腹部超音 波檢查與電腦斷層掃描檢查，並不符合當時醫療水準而有過失。」本案法院認 為，醫師的處置雖有符合醫療常規但未達醫療水準之程度，故認定醫師處置有 過失。

醫療水準係屬規範性概念，為當事人雙方利益調整、價值判斷之基準。它並 非固定不變之標準，而係依據個案衡量醫病雙方之利益作判斷，因此學者認為

78 曾淑瑜，前揭註 11，頁 249-263；廖建瑜，前揭註 64，頁 87-90；朱柏松，前揭註 64，頁 52-63。

醫療水準之標準與理性醫師之標準並無不同⁷⁹。而在去年一件重要矚目之醫療 案件⁸⁰，最高法院再次宣示注意義務應採「醫療水準」注意標準⁸¹，可知「醫療 水準」注意標準在我國司法實務亦相當重要。

第三項 理性醫師

關於醫療過失責任之成立，學說或司法實務上出現別於一般過失成立之判 斷，而提出「醫療常規」與「醫療水準」之注意標準，毋寧係基於醫療職業之 特性，認為有提出異於一般過失責任判斷標準之必要。

行為人是否具有過失，學說與司法實務認為應採取「理性人之標準」，即以一 個具有良知與理性而小心謹慎之人，在行為人的環境下，是否能夠避免相同損 害發生，作為判斷標準。若理性之人在行為人相同環境條件下，仍無法避免相 同損害之發生，行為人則無須為該損害擔負過失責任；若理性之人，依其通常 注意程度，將可避免相同損害之發生，行為人則須為該損害擔負過失責任。在

行為人是否具有過失，學說與司法實務認為應採取「理性人之標準」，即以一 個具有良知與理性而小心謹慎之人，在行為人的環境下，是否能夠避免相同損 害發生，作為判斷標準。若理性之人在行為人相同環境條件下，仍無法避免相 同損害之發生，行為人則無須為該損害擔負過失責任；若理性之人，依其通常 注意程度，將可避免相同損害之發生，行為人則須為該損害擔負過失責任。在