第四章 公同共有債權行使之現行實務運作困境
第一節 實體權利行使問題
在實體法層面，因決議結論認為公同共有債權之行使非屬回復公 同共有債權之請求，須依民法第831 條準用同法第 828 條第 3 項得全 體共有人同意始得行使，將造成下列爭議。
第一項 權利行使不便利性
全體公同共有人之同意，雖不限於書面形式，得以言詞方式提出，
而屬於不要式行為 58，惟在人數過多的公同共有人狀態下，將造成取 得同意不易，如耗時過久或成員間意見不一致。此外，假使有部分公 同共有人再死亡者，依民法1148 條第 1 項規定由其繼承人承繼其一 切財產上權利，故其同意權行使與否須再徵詢其繼承人全體意見，將 衍生出需得更多人同意之情況，此時處理成本（交易及時間）過高，
繼承人恐無力負擔，政府機關無法可管，亦無業者願蹚渾水，故在實 務上有三不管地帶之稱 59。此外，從市場需求的觀點來看，如何使集 資之團體能夠創造更大的商業活動抑或完成其他個人所無法達成的 目的，始為現行民法學在發展當中的主要課題 60，限制公同共有債權 行使方式，似不符合前開經濟發展之追求。
在實際運作上，常有早期的祭祀公業，因派下員死亡或行方不明，
導致派下員全員名冊因異議或申請人無法檢具相關事證，致不能經公 告30 天核發確定，在未能確認全體成員前，依祭祀公業條例第 6 條
「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀 公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其 管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱 公所）辦理申報。」及同法第10 條「公所受理祭祀公業申報後，應 就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於三十日內 補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。」等規定，即因 無法確認派下員全員名冊，致使尚不足證明得全體派下員同意，致公 同共有債權行使受到阻礙，影響公同共有人本身利益。
58 最高法院 80 年台上字第 151 號判決。
59 阮森圳（2017），《不動產繼承登記公同共有實務問題之研究》，頁 69-71，逢甲大學土地管理 學系碩士在職專班碩士論文。
60 古振暉（2011），〈論公同共有理論之架構〉，《財產法暨經濟法》，第 25 期，頁 149。
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第二項 混淆債權及物權權能行使方式
在法律行為區分成債權、物權行為之理論下，公同共有債權之行 使，究應定性為滿足債權內容實現之請求，抑或是回復以外之權能的 準物權請求？
實務的決議見解採取了後者看法，認為依照物權法的適用結果，
請求履行債務，並回復以外債權本身，亦即民法第 821 條之目的乃在 於回復被侵奪之占有，保護圓滿、完整之所有權。然經由債務人履行 債務，滿足該債權，依民法第309 條第 1 項該債權即歸於消滅，二者 性質不同，自難於準用，此部分見解為學者 61及本文所贊同。
次就決議結論回到民法第828 條第 3 項之適用，其認為既不屬於 回復之請求者，則屬於其他權利之行使。以立法設計上反面概括之解 釋，讓公同共有債權之行使找到依歸，惟「其他權利之行使」能否如 此詮釋，有學者則是提出不同見解，其認為物權編所規範之權利義務，
均係直接支配物或基於物權所生之權利義務，此於共有一節所規定共 有人之權利義務，亦復如是 62，例如共有物占有、使用收益（民法第 818 條）、共有物管理、簡易修繕及保存（民法第 820 條）、共有物之 物上請求權（民法第821 條）等，該債權行使尚無上開性質。
本文以為，公同共有債權之行使方式，首應為公同共有之債權人
「請求」債務人履行債務，此之請求性質，不論是透過口頭或書面方 式，皆應解為本於該債權之權能行使，且贊同學者認為此之請求依民 法第128 條具有中斷時效效果 63。
嗣在受領、移轉債務人之給付時，始有受物權規範之餘地，即為 避免單一公同共有債權人私吞財產之嫌及受第三債權人追償之風險 時，須以公同共有人全體名義為受領。此外，此時無涉及移轉或變動 所有權與共有人個人財產疑慮，故無共有物處分行為規定適用。在足 以保障全體公同共有人利益下，亦得貫徹債權、物權行為區分理論。
第三項
公同共有債權「回復行使」權能理論之匱乏 決議見解在論證過程中，提出公同共有債權之行使非屬回復公同 共有債權之請求，無民法第828 條第 2 項之準用，藉以排除民法第 821 條之準用，惟此種論證勢必出現若發生債權受到侵害時，是否有 回復公同共有債權請求之可能，進而得適用民法第828 條第 2 項「第 八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共
61 呂太郎（2014），〈公同共有債權或債務人單獨訴訟之可能性－分析幾個最高法院裁判〉，《物權 與民法新思維，司法院謝副院長在全七秩祝壽論文集》，頁 135，台北：元照。
62 呂太郎（2016），〈公同共有債權人起訴請求給付之當事人適格〉，《月旦裁判時報》，第 49 期，
頁 18-19；蔡明誠（2003），《物權法研究》，初版，頁 4-6，台北：學林。
63 林誠二（2016），〈準公同共有債權之請求〉，《月旦裁判時報》，第 45 期，頁 16。
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28 用民法第821條時，竟未先考量民法第293條第1項之法律特別規定，
而逕自回歸民法第828 條第 3 項「公同共有物之處分及其他之權利行
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法第130 條「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視 為不中斷。」之規定提起訴訟。復依最高法院 104 年第 3 次民事庭決 議見解認此訴訟為固有必要共同訴訟，在部分公同共有人不同意為原 告時，恐生原告不適格之情況而遭法院以不合法駁回起訴之可能（仍 須進一步探討有民事訴訟法第56 條之 1 規定適用）。
若經法院以不合法駁回公同共有人之就公同共有債權行使之起 訴者，依民法第 131 條「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不 合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。」規定，時效將視 為不中斷。此時對公同共有債權人之債權恐面臨時效完成之困境。
第三款 多數決與全體同意之方式先後矛盾
例如民法第831 條準用第 828 條第 2 項，再準用民法第 820 條第 1 項「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應 有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其 人數不予計算。」規定，公同共有物管理若無分管契約或特別約定者，
得以多數決方式為出租行為，惟後續就出租契約所生租金或於契約關 係消滅後所生租賃物返還請求權行使，按前開決議見解脈絡，似為公 同共有債權之行使，須得全體同意始得為之。此時該如何解決該矛 盾？
依法務部函釋「民法第820、828 條規定參照，如共有人中一人 或數人，未依多數決方式，擅將共有物出租予他人債權行為，僅係對 於他共有人不生效力，亦即分別共有人將共有物出租他人者，無論是 否符合多數決要件，租賃契約於訂立契約當事人間仍係有效成立（本 部 98 年 10 月 1 日法律字第 0980032730 號函、本部 103 年 11 月 3 日法律決字第10300204530 號函參照）。」73及實務見解「為促使共 有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之，98 年1 月 23 日修正之民法物權篇，乃仿多數立法例，將該條項修正為：
共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾 3 分之 2 者，其人數不 予計算。而所謂共有物之管理包括共有物之保存、改良及利用；共有 人以分管契約約定各自占有共有物之特定部分而為管理者，該分管契 約之成立，固須經全體共有人之同意，但未能成立分管契約時，於上 開規定修正，98 年 7 月 23 日施行後，共有人亦得以多數決為共有物 管理之決定，此項決定對於為決定時之全體共有人均有拘束力，僅不 同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，俾免多數決之濫用，且為保 護不同意該管理方法之少數共有人權益，明定共有物管理之決定，有 故意或重大過失者，應負連帶賠償責任（同條第 2 項、第 4 項參見）。」
73 法務部 104 年 1 月 8 日法律字第 10403500050 號函。
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74等見解來看，公同共有人所為出租行為不以有處分權為必要，故反 對出租之公同共有人雖非租賃契約當事人，惟仍應受該公同共有物管 理之決定，也就是說該反對之公同共有人不得逕以出租人名義向承租 人請求租金，僅得向他公同共有人按潛在應有部分比例請求分攤租金，
不得向承租人請求遷讓或返還租賃物。
此時，就後續該租賃契約所生租金債權之收取及租賃關係消滅後 所生租賃物返還請求權，似應定性為公同共有物管理行為而非公同共 有債權之行使，予以適用民法第831 條準用第 828 條第 2 項規定。亦 即認為此時有特別規定優先於民法第828 條第 3 項適用。
退步言之，縱將租金及租賃物返還請求解釋為公同共有債權之行 使，似得依事實上無法得其同意公式中利害關係相反而認無庸得其反 對公同共有人同意，即得先前反對以外之公同共有人全體同意即可 75， 惟此種疊床架屋之解釋，倒不如一開始放寬對公同共有債權之行使限 制。
然而租金債權及租賃物返還請求在債編之規定，本為租賃契約當 事人所得為之，卻因為涉及公同共有債權之疑義，亦得在物權編公同 共有章節再討論一次，是否得妥當已有疑義。
74 最高法院 106 年台上字第 151 號判決。
75 相同見解：最高法院 37 年上字 6939 號判例「因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之
75 相同見解：最高法院 37 年上字 6939 號判例「因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之