國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
論公同共有債權之行使
A Discussion on the Right of Creditor to the Claims in
Common
研究生：陳亦明撰
指導教授：謝志鵬
中華民國一百零八年七月
論公同共有債權之行使 指導教授：謝志鵬 副教授 國立高雄大學法律系 學生：陳亦明 國立高雄大學法律研究所 摘要 公同共有債權之行使方式因法無明文規定，究竟得否單獨行之抑或須得全體 同意，實務見解在適用上有所分歧。遂最高法院作出104 年第 3 次民事庭決議統 一見解，其結論為就非屬回復公同共有債權之請求應依民法第831 條準用同法第 828 條第 3 項規定，須得公同共有人全體同意始得為之。該決議見解在實際運作 下，首當其衝的會導致公同共有人權利行使不方便外，又會面臨混淆債物權分界 及限制訴訟實施權等困境或難題。 針對上開決議見解所生不妥適之處，我國學者分別從不可分債權規定、共有 物保存、管理行為或準用所有權返還請求等規定，提出不同於決議見解的看法， 嘗試解釋出較佳之解決途徑，然決議見解並非遭受全然反對，亦有學者從法條文 義解釋贊同決議見解等。 本文除蒐集、分析我國學者意見外，亦參考外國法例後，認為公同共有債權 之行使，在考量債、物權行為性質不同及以公同共有人全體為受領給付名義者， 即得達到保障全體公同共有人利益而得採不可分債權規定之結論。最後，在文末 提出立法建議，期能透過本論文對公同共有債權之問題提出解決意見。 關鍵字：公同共有債權、準共有、不可分債權、共有物保存及管理行為、所有權 返還請求、事實上無法得其同意。
謝辭
107學年第2學期即將開學之際，接到學校教務組打電話來通知， 在作成退學處分前，給予學生陳述意見機會，此時本人才驚覺在工作 繁忙之餘，竟然疏忽學校復學作業程序。所以首先，得先感謝教務組 組員協助辦理復學手續，否則學籍不在，也不會有此論文，且多年來 在研究所所付出的勞、心力也將功虧一簣。 本論文從論文大綱作起至審定送稿，感謝指導教授謝志鵬老師不 餘遺力的指教，甚至在我要放棄學位之餘，仍不忘寫封電子郵件給予 學生本人鼓勵；也感謝口試委員曾千娟老師及賴志強老師於丹娜絲颱 風影響南台灣時，仍排除萬難參加本人口試，並就各章節逐一提出意 見，供學生修正。雖然學生的論文論述及編章節構格式等，不甚熟稔 有待改進，使老師們修到整本論文紅通通的，但學生深感榮幸，很感 謝各位老師在學術作業繁重下仍撥空審視本論文之缺失。 研究所就學過程，實為本人人生中最快樂的時光，在一開始考上 研究所的喜悅，證明了大學學業所付出的辛勞不是平白浪費的。緊接 著在修課及準備國考認識了同窗好友及敬重的學長姐們，一起準備考 試組成讀書會、一起在研究室玩桌遊，徹夜跨年，甚至在考完國考後， 一起搭同學坐車去美濃、台南及蚵仔寮等地方走跳玩樂。在研究所後 期認識了不少學弟妹，不辭餘力的幫忙訂便當、協助本人在學校論文 繳交作業。至此，本人非常感謝各位研究所學長姐、同學及學弟妹們 的陪伴，哪怕是個人生過客，都讓我的就學時光過得非常充實也非常 有趣（人數眾多，本人就不一一逐列名字）。 另外，也要感謝同事在工作上的照應，讓本人有閒暇時間撰寫論 文。還有系辦助理，幫忙提醒本人口試適逢颱風之應變措施，避免論 文作業時程逾期。 最後，感謝父母親的經濟援助及精神上支持，讓本人我在就學期 間不用擔心金錢方面花費的困擾，可以全心全意投入在法學研究的學 業中。 陳亦明 萬里區公所 108 年 8 月 23 日目錄
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機及目的 ... 1 第二節 研究方法 ... 3 第三節 研究大綱 ... 4 第四節 用語說明 ... 5 第二章 公同共有債權之制度闡釋 ... 6 第一節 「公同共有法律關係」之成立意義及態樣 ... 6 第一項 公同共有制度意義 ... 6 第二項 公同共有法律關係之成立態樣 ... 6 第二節 公同共有法律關係下「債權」之內容 ... 9 第一項 債權意義... 9 第二項 債權種類... 9 第三項 債權作為公同共有標的之可能性 ... 9 第三章 公同共有債權之行使問題 ... 13 第一節 問題緣起及內容 ... 13 第二節 公同共有制度下之解決途徑 ... 15 第一項 應得公同共有人全體同意始得行使 ... 15 第二項 共有物管理行為 ... 18 第三項 共有物保存行為之準用 ... 18 第四項 準用本於所有權請求之範圍 ... 19 第三節 多數人不可分債權制度下之解決途徑 ... 20 第一項 債權給付之法律上不可分性 ... 20 第二項 多數人不可分債權之行使 ... 21 第四節 事實上無法得同意公式 ... 22 第四章 公同共有債權行使之現行實務運作困境 ... 25 第一節 實體權利行使問題 ... 25 第一項 權利行使不便利性 ... 25 第二項 混淆債權及物權權能行使方式 ... 26 第三項 公同共有債權「回復行使」權能理論之匱乏 26 第四項 相較分別共有制度之差異 ... 27 第五項 後續衍生之相關問題 ... 28 第二節 訴訟程序問題 ... 32 第一項 限制訴訟實施權 ... 32 第二項 訴訟上合併或追加請求審理之目的不達 ... 33 第三項 增訂民事訴訟法第 56 條之 1 解決實益有限 .. 34 第三節 涉外訴訟程序問題 ... 36 第五章 各國相關制度評析 ... 38第一節 我國相關公同共有制度分析 ... 38 第一項 合夥人法定代表權 ... 38 第二項 遺產管理人管理權限 ... 39 第三項 夫妻共同財產制 ... 40 第四項 祭祀公業... 41 第五項 我國立法解釋論檢討 ... 42 第二節 各國立法例解釋論 ... 44 第一項 瑞士立法例 ... 44 第二項 日本立法例 ... 45 第三項 德國立法例 ... 47 第四項 中華人民共和國立法例 ... 48 第六章 結論及修法建議 ... 51 參考文獻 ... 54
1
第一章
緒論
第一節
研究動機及目的
按民法第831 條「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共 有或公同共有者準用之。」其所謂所有權以外之財產權，係指包括定 限物權（擔保物權及用益物權）、礦業權、漁業權、水權等準物權、 著作權、專利權、商標權、債權等 1。其中，就公同共有債權之行使， 依最高法院104 年第 3 次民事庭決議「公同共有債權人起訴請求債務 人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之 請求，尚無民法第八百二十一條規定之準用；而應依同法第八百三十 一條準用第八百二十八條第三項規定，除法律另有規定外，須得其他 公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適 格始無欠缺。」見解，將之區分為「回復行使」及「回復以外行使」 二種權能行使方式，藉以區分有無適用民法821 條「各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求， 僅得為共有人全體之利益為之。」規定，而得由公同共有人中之一人 逕予行使權利。 首先，對於「回復以外行使」之行使方式，適用民法物權編第 831條準用同法第828條3項「公同共有物之處分及其他之權利行使， 除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」之規定，即在實體 法上，公同共有人中一人若欲行使者，應得公同共有人全體同意始得 行使，反映在訴訟上則是須以全體當事人起訴始符起訴適格。對此將 造成公同共有人在行使上，不僅增加程序成本，且若其中一人有正當 理由不同意或事實上無法得其同意者，遂有無法行使之極大不便，此 種解釋妥適與否尚有待探討之餘地。 另就「回復行使」之行使方式，得準用民法物權編第 821 條，然 法條準用係指於二事項在「性質相同」之前提下，始有準用之餘地， 債權本非物權，是否即得納入準用範圍？抑或是說，上開實務見解是 使公同共有債權作為具有類似如民法第767 條第 1 項「所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得 請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」中之「返還」 物權權能，致得為準用餘地？ 且在訴訟程序中，「當事人適格」為起訴之訴訟要件之一，又適 格與否之認定和實體法上性質息息相關。亦即實務上認為公同共有債 權之行使有無適用民法第821 條，將影響當事人是否應併同提訴，而 攸關整個訴訟過程是否合法 2。故若為公同共有債權之回復以外行使， 1 王澤鑑（2010），《民法物權》，增訂二版，頁 334，台北：自版。 2 學說見解亦同。劉明生（2013），《民事訴訟法實例研習》，二版，頁 285，台北：元照。2 因無適用民法第821 條，則須由公同共有人全體一同起訴始謂合法， 藉以限制其訴訟實施權之行使，此為學說上所稱「固有必要共同訴 訟」。 在判決確定後，若判決形式當事人僅為公同共有人中之一人，可 透過訴訟擔當法理使在既判力主觀範圍及於全體公同共有人；爾後在 強制執行上，以全體公同共有人名義為受領者，亦無損及公同共有人 利益，是否有必要須由全體公同共有人起訴即生疑義？ 此外於民國98 年增訂民事訴訟法第 56 條之 1「訴訟標的對於數 人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無 正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間 內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴……第一項未共同起 訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得 以裁定將該未起訴之人列為原告……」之規定，其第一項「正當理由」 及第三項「所在不明」等事由適度緩和固有必要共同訴訟之當事人適 格，避免無法全體起訴、應訴之問題而損及原告權利行使，此在公同 共有債權之回復以外行使之適用情形為何？實務運作上，何者得為本 條所稱正當理由而得拒絕併同起訴？ 又面對公同共有債權行使涉及外國因素之民事案件下，依法庭地 （臺灣）之定性，區分為「回復行使」與「回復以外行使」是否影響 有關準據法之選擇？蓋回復行使上具有類似物權法上「返還」權能， 這可否謂實務對此議題而須採取物權相關之準據法適用？又若為回 復以外行使之方式，是否會因為公同共有關係之成立不同，如繼承為 繼受取得債權、合夥則為原始取得債權，致使準據法之選擇產生歧 異？ 最後，探討公同共有債權之行使在我國是否有特別規定而有別於 適用全體決行使之限制，例如合夥、夫妻共同財產、共同繼承遺產及 祭祀公業等制度。若該制度有針對債權行使作特別規定之設計者，其 考量為何？又在大陸法系國家中，對於公同共有法律關係存續中所產 生對外債權之行使，其立法設計為何？是否同有公同共有制度？該債 權行使方式有何設計上考量？
3
第二節
研究方法
在最高法院104 年第 3 次民事庭決議作出前，實務見解內部有所 分歧，故本文將蒐集司法判決及行政函釋在實際運作中，對公同共有 債權之行使方式分別有何表示及其論理基礎為何。並透過中外文書籍、 期刊及論文等文獻蒐集、閱讀分析，統整其公同共有債權行使問題之 內容及態樣為何，得出其解決之管道或方法，以較妥適之結論為依 歸。 此外，公同共有債權行使，最常發生於繼承、合夥法律關係中， 故針對個案法律關係，欲藉由網羅實務判決、諮詢從事實務相關人士， 了解準公同共有債權行使之實務面運作為何？是否與法條設計有所 落差，且當碰到問題的產生時，又該如何解決。4
第三節
研究大綱
首先，就公同共有債權之行使，拆解為公同共有法律關係及債權 制度兩部分為意義、種類及內容等討論。在債、物權制度二分下，公 同共有既為物權法上制度，與債法上債權本身性質即不相同，是以債 權得否作為公同共有之標的乃為本文首要探討之問題。亦即二制度分 別規定於債編及物權編中，在體系上已做區別，故若認為債權並非公 同共有之標的者（前提不成立的情形下），即無後續公同共有債權行 使之疑慮。 次在肯認債權得作為公同共有之標的後，其債權行使方式上，陳 列實務（包含行政函釋及司法判決）及各家學說見解之詮釋，並討論 在個案中，無法得到公同共有人全體同意時，實務上引用「事實上無 法得其同意」公式，對公同共有債權之行使影響為何？本文在本章以 最高法院104 年第 3 次決議見解作小結。 在上開決議見解之運作下，對於公同共有債權之行使的實際個案 上分別探討其在實體權利義務、訴訟程序及涉外訴訟程序等面向中， 是否將產生有何不妥或須待改進之處。 文末，從我國特別規定（如合夥、夫妻共同財產、共同繼承及祭 祀公業等）及國外可供相比較制度（以訂有共有制度為法律明文之大 陸法系國家為限）整理出對前開問題之解決途徑，亦即參考外國立法 例或從法學解釋上尋找可行的解釋方式，並提出本文看法。
5
第四節
用語說明
依第831 條「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或 公同共有者準用之。」之規定，有謂債權性質上並非所有權之一種， 其僅性質上與之相類似，故法條予以準用之，而稱「準」公同共有債 權。 本文以為，現行網路資料庫以關鍵字搜尋者，若多「準」字，恐 造成搜尋結果不成，故統一使用公同共有債權之名詞取代。6
第二章
公同共有債權之制度闡釋
第一節 「公同共有法律關係」之成立意義及態樣
民法上共有制度分為「分別共有」及「公同共有」二種，前者乃 規定於民法第817 條第 1 項「數人按其應有部分，對於一物有所有權 者，為共有人。」且每位共有人對一物有所有權者，有其應有之比例 （同條第2 項之規定，各共有人之應有部分不明者，推定其為均等）， 對應有部分得自由處分（同法第819 條第 1 項），亦可按其應有部分 對於共有物之全部有使用收益權（同法第818 條）。 後者「公同共有」係指依據民法第827 條第 1 項規定，依法律規 定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共 有一物者，為公同共有人。此為本文所欲討論重點，詳述如下。第一項 公同共有制度意義
公同共有制度之意義，可從三個層面說明之，首先在主體面，公 同共有人須為多數，即二人以上；就客體面而言，仍適用一物一權原 則，亦即甲乙丙繼承其父A 地、B 屋者，仍係就 A 地、B 屋各成立公 同共有，而非在同一整體遺產上成立一公同共有 3；就共享所有權之 方式而言，係以指二人以上因共同目的而結合所成立，依法律或習慣 足以成為公同共有之法律關係而言。 此公同共有之法律關係，具有二者意義而為與分別共有之不同處： 一是共同目的是指如因合夥而經營一定之合夥事業、夫妻選擇以共同 財產制處理夫妻間所生之財產關係或處理共同繼承之遺產。各公同共 有人對此所有權享有受共同目的之拘束。另一則是既然係基於公同共 有之法律關係而成立，在未終止其法律關係前，各公同共有人既不得 處分其潛在的應有部分 4及請求分割共有物。第二項 公同共有法律關係之成立態樣
公同共有法律關係之成立態樣，依民法第828 條第 1 項規定「公 同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習 慣定之。」分為法律規定、法律行為及習慣等三種。 在法律規定中，如民法1151 條規定「繼承人有數人時，在分割 遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」就共同繼承所取得的 3 王澤鑑（2010），《民法物權》，增訂二版，頁 322，台北：自版。 4 謝在全（2014），《民法物權論上》，修訂六版，頁 427，台北：新學林。就公同共有物是否存有 應有部分？謝在全教授乃係採取肯定見解，即受共同目的拘束下，具有潛在應有部分。同本註， 頁 349；院字 1054 號解釋基於便於公同共有物強制執行考量，採肯定看法；另有認為法無明文 及藉以區別分別共有不同，而採否定看法。姚瑞光（1999），《民法物權論》，頁 142-143，台北： 海宇文化。7 遺產成立公同共有法律關係；另如信託法第28 條規定「同一信託之 受託人有數人時，信託財產為其公同共有 5。」 依法律行為者，如民法第 668 條規定「各合夥人之出資及其他合 夥財產，為合夥人全體之公同共有。」各合夥人以契約行為訂立合夥 契約，就合夥財產為公同共有；另如民法第1031 條規定「夫妻之財 產及所得，除特有財產外，合併為共同財產，屬於夫妻公同共有。」 夫妻依民法第1114 條規定「夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就本 法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制。」以契約方式 訂立共同財產制。 惟需注意者，內政部函釋曾作出「……繼承人不得以遺產分割協 議方式，將遺產分割為公同共有或協議消滅因繼承取得之公同關係而 另創設一公同共有關係……」的解釋 6，亦即繼承人不得再以法律行 為之方式，將遺產分割為公同共有或另行成立一公同共有關係。蓋依 中華民國98 年 1 月 23 日修正公布之民法第 827 條第 1 項，將『契約』 修正為『法律行為』，並為避免誤解，增訂同條第2 項規定:『前項依 法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限。』參照修正 理由:「依法律行為而成立之公同關係，其範圍不宜過廣，為避免誤 解為依法律行為得任意成立公同關係，爰增訂第2 項，……。』」乃 在限縮因法律行為所成立公同共有關係。 又民法所稱習慣，須有多年慣行之事實、法之確信及其內容不得 悖於公序良俗等要件，故能謂為公同共有法律關係之成立基礎者，如 族人派下公共共有之祀產（18 上 1473）7、祭田（37 上 1885 判例） 8、同鄉會館（42 台上 1196 判例）9、神明會（內政部97 年 9 月 25 日 台內地字 0970148902 號函）10、祭祀公業（65 年第 2 次民庭決議） 11。 5 有認為係基於信託法律行為而生公同共有法律關係。謝在全（2014），《民法物權論上》，修訂六 版，頁 427，台北：新學林。但本文以為不影響成立公同共有法律關係之認定，尚不細作探討。 6 內政部 98 年 4 月 10 日內授中辦地字第 0980043252 號函。 7 最高法院 18 年上字第 1473 號判例「合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處分， 惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分時，亦不能謂為無效。」 8 最高法院 37 年上字第 6064 號判例「因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之 契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得 共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被 訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產 公同共有人有以之為契約內容之意思。」 9 最高法院 42 年台上字第 1196 號判例「(一)訟爭基地既係兩廣旅臺人士損贈與兩廣會館，其所 有權即已移轉於兩廣會館，而兩廣會館又係兩廣旅臺多數同鄉所組織，並非限於少數捐資設立人 為其構成分子，則兩廣會館縱經解散，而其財產仍應歸屬於兩廣旅臺多數同鄉所共有，自不能仍 由少數捐資設立人取得其所有權。」 10 按「申報人於收到直轄市或縣（市）主管機關驗印之神明會現會員或信徒名冊、系統表及土地 清冊後，應於 3 年內依下列方式之一辦理：……。二、依規約或經會員或信徒過半數書面同意， 申請神明會土地登記為現會員或信徒分別共有或個別所有。」為地籍清理條例第 24 條第 1 項規
8 其中須注意的是，我國於民國 96 年通過祭祀公業條例第 50 條第 1 項規定「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備 查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下 現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有 權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依 民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、 依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。」現 行祭祀公業可由公同共有法律關係變更登記為法人化，並非全然為公 同共有之關係，而須個案審視之。 且依同條第2 項及第 3 項「本條例施行前已核發派下全員證明書 之祭祀公業，應自本條例施行之日起三年內，依前項各款規定辦理。 未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證 明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別 共有。」規定可知，在現行實務運作下，立法者欲將減少祭祀公業之 公同共有法律關係，並變更為其他法律關係。 定。又臺灣民事習慣調查報告認為，神明會乃為多數人所結合之總合體，屬公同共有關係。茲為 清理神明會土地，並便於日後共有土地之使用及處分，依上開規定，依規約或經會員或信徒過半 數書面同意，得就神明會土地申請登記為現會員或信徒分別共有或個別所有，合先敘明。神明會 土地依上開規定，申請變更為會員或信徒全體分別共有，其權屬並未變更，僅係共有型態由公同 共有變更為分別共有，以「共有型態變更」為登記原因；倘申請變更為個別所有，因其權屬已有 變動，且其性質與共有物分割相似，以「共有物分割」為登記原因。又按「聲請為土地權利變更 登記，應由權利人按申報地價或權利價值千分之一繳納登記費。」為土地法第 76 條第 1 項所明 定。本案神明會之會員或信徒申請登記為分別共有或個別所有，如涉有權利移轉情形，自應依上 開規定計收登記費。 11 最高法院 65 年第 2 次民事庭決議「台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有 祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因 土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有Ａ （參照本院三十九年台上字第三六四號判例並參看三十七年上字第六○六四號，四十年台上字第 九九八號各判例中所稱「公同共有祭產」字樣）。」
9
第二節 公同共有法律關係下「債權」之內容
在公同共有法律關係中，公同共有人與他人發生權利義務關係者， 若公同共有人取得對公同共有人以外之債權者，此債權之內容為何， 又債權本身是否得作為公同共有之標的，為本節所需探討。第一項 債權意義
債者，指一方當事人得向他方當事人請求一定給付之法律關係， 若從權利人角度觀察，為債權；從義務人角度觀察，為債務12。此為 民法第199 條第 1 項「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」 所為明定。 析言之，債權乃「特定之雙方」下，請求「一定之給付」，即債 權人，僅得對債務人為請求，並非得向債務人以外之第三人任意主張 之。而所稱之給付分為二種態樣，分別為積極及消極給付，前者為供 單純的作為或給與財貨、勞務；後者為單純不作為（民法§199III）或 容忍（民法§431II）13。第二項 債權種類
債權發生原因眾多不一，其大致歸類為二類：一為基於法律行為 （意定之債），一為基於法律規定（法定之債）。 基於法律行為而發生之債，乃在實踐私法自治之理念 14，其以契 約為最主要的發生原因，而單獨行為而發生債之關係，則屬少見，如 遺贈（民法§1200）。 基於法律規定而發生之債，有侵權行為（民法§28、§184~§198）、 無因管理（§172~§178）不當得利（§179~183）、締約上過失（§245-1）、 相鄰關係（民法§779II、§782、§786、§787）、遺失物拾得（民法§805II）、 婚姻無效、解除或撤銷（民法§797-1）、親屬間扶養（民法§1114-1117）、 遺產管理（民法§1183）等。第三項 債權作為公同共有標的之可能性
公同共有制度乃規範於民法物權編，而債權卻係在民法債編內作 規定，在法律行為二分為債權、物權性質之制度設計下，債權得否作 為公同共有之標的，須有進一步的探討。 首先，應先分析物權及債權之不同，從內容上來看，物權係指對 物為支配管理進而排除他人干涉其權利行使、債權係指特定當事人間 12 陳啟垂（2016），《民法債編總論實例研習》，初版，頁 3，台北：三民；李淑明（2015），《債法 總論》，七版，頁 2，台北市：元照。 13 姚志明（2018），《民法債編總論講義(上)》，二版，頁 14，高雄市：自版；江俊彥（2011），《民 法債編總論》，二版，頁 6，台北：新學林。 14 王澤鑑（1990），《基本理論債之發生》，四版，頁 5，台北：自版。10 請求為特定作為、不作為之權利；從性質上來看，物權支配具有公示 外觀而對世效力，為絕對權之一種、債權則係侷限於特定當事人間， 僅具有相對效力；從發生原因來看，物權乃基於物權法定主義（民法 §757）、債權則係以契約自由原則為基礎；從客體面來看，物權具有 一物一權主義之限制、債權就其給付內容，則係可以雙重買賣；從效 力面來看，物權具有排他性、優先性及追及性等，而債權則皆無前述 所稱性質，債權得為並存外，債權間除附有優先受償之性質外，其具 有平等性 15。 由上述二者區別來看，債權與物權內容、性質大不相同，其相同 之處者，只能說債權及物權皆為財產權之名義而已，故在現階段，債 權在其性質內容迥異下，似不宜逕作與物權為相同之處理而謂有公同 共有制度之適用。 次從我國民法第831 條立法理由來看「謹按數人有所有權以外之 財產權，如地上權、永佃權、抵押權之類，無論依其應有部分為數人 共有，或公同共有，均使適用本節之規定。蓋權利之性質雖殊，而其 為共有則一，故仍得用同一之規定也。」立法者於訂立本條時，所為 舉例對象係地上權、永佃權（現行法下改為農育權）及抵押權，三者 皆規定於民法物權編中，係典型之物權類型。而債權本身既與立法例 示有別，是否得作為所有權以外之財產權解釋，只能說立法者似乎未 有討論，亦即若採歷史解釋之觀點，債權應非該條所稱公同共有之標 的。 然而，多數學者卻認為撇除身分權、人格權外，債權既具有財產 權性質，即受民法第 831 條規範，而得作為公同共有之標的，尚未細 究債權、物權性質不同而作更進一步的實質探討 16。 至於實務見解中，無論債之發生原因是否為法律規定或契約約定 皆不影響其債權作為公同共有之標的，其歸類如下： （一）繼承取得遺產被侵害所生之不當得利請求權（最高法院89 年 台上字第163 號判決 17），此為因繼承法律關係取得之法定之 15 鄭冠宇（2017），《民法債編總論》，二版，頁 13，台北市：新學林；林誠二（2012），《民法總 則新解－體系化解說（上）》，三版，頁 84-90，台北：瑞興。 16 謝在全（2014），《民法物權論(上)》，修訂六版，頁 442-443，台北：自版；鄭冠宇（2017），《民 法物權》，七版，頁 331，台北：新學林；王澤鑑（2010），《民法物權》，二版，頁 334，台北： 自版；鄭玉波著，黃宗樂修訂（2009），《民法物權》，十六版，頁 184，台北：三民；謝哲勝（2012）， 《民法物權》，四版，頁 259，台北：三民；李肇偉（1962），〈民法物權〉，初版，頁 239-240，台 北：自版；郭振恭（2011），《民法》，八版，頁 399，台北：三民；劉春堂（2010），《判解民法物 權》，七版，頁 297-298，台北：三民；李淑明（2018）。《民法物權》，十版，頁 283，台北：元照。 17 最高法院 89 台上 163 判決「是陳梓等之繼承人因繼承取得之遺產被侵害所生上開得請求返還 不當得利之債權，自屬其全體繼承人之公同共有債權，依民法第八百三十一條、第一千一百六十 四條規定，各繼承人得隨時請求分割並準用共有物分割之規定，得按各公同共有人應繼分比例予 以分割，於該公同共有之債權分割後，各共有人即得本於其分得之債權請求權向債務人請求為其
11 債。須注意的是，實務見解（最高法院106 年台上字第 2100 號判決）18認為若係部分繼承人逾越其應繼分比例享有權利， 雖同屬侵害權益型之不當得利，惟此不當得利請求權，係因繼 承人之行為且無保有利益之正當性，與繼承無關，故無第828 條第3 項全體同意規範之適用，部分繼承人自得依其應繼分比 例計算其所失利益而為不當得利返還之請求 19。 （二）繼承取得土地之所有權移轉登記請求權（最高法院86 年台上 字第699 號判決 20）；出賣繼承遺產而取得價金請求權（最高 法院74 年台上字第 748 號判例 21）此為因繼承法律關係取得 之意定之債。 （三）祭祀公業財產受侵害所生損害賠償請求權（最高法院97 年台 上字第2495 號判決 22），此為祭祀公業法律關係取得之法定之 債。 （四）合夥關係存續中因處理合夥業務所取得對外債權行使（最高法 院88 年台上字第 2566 號判決 23），此為合夥法律關係取得之 意定之債。 從上述見解整理下，可謂公同共有債權之產生，乃係公同共有法 律關係存續中之必然產物，蓋公同共有中之一人對外與他人訂立契約 或是公同共有物遭受不法侵害，其所生債權皆定性為公同共有債權。 但此種解釋乃是囿因於公同共有法律關係之考量，若我們考量債權物 權性質不同及歷史解釋等觀點，將此公同共有法律關係所生債權，不 所分得部分之給付。」 18 最高法院 106 年台上字第 2100 號判決「次按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第 1151 條規定，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財 產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若共有人逾 越其比例，於共有人間，自構成不當得利，他共有人得請求返還，此項請求權非因繼承所生，不 屬公同共有。」 19 吳瑾瑜（2017），〈民法第 828 條第 3 項應得公同共有人全體同意行使權利類型之初探－以最高 法院裁判為中心〉，《民事法學新思維之再開展：劉春堂教授七秩華誕祝壽論文集》，頁 47，臺北： 新學林。 20 最高法院 86 年台上字第 699 號判決「本件上訴人等八人，均為吳康甘之概括繼承人，所共同 繼承吳康甘對系爭土地之所有權移轉登記請求權，係屬公同共有債權，並非連帶債權。」 21 最高法院 74 年台上字第 748 號判例「繼承人共同出賣公同共有之遺產，其所取得之價金債權， 仍為公同共有，並非連帶債權。公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公 同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權。」 22 最高法院 97 年台上字第 2495 號判決「上訴人固為該公業之派下員，但祭祀公業財產為派下員 全體公同共有，因公同共有財產受侵害，而由共有人之一或數人就該債權為訴訟上請求時，依民 法第八百二十八條第二項規定，除事實上無法得全體共有人同意外，倘未得其他共有人全體同意， 並就公同共有債權為全體共有人之利益為請求時，其當事人之適格即有欠缺。」 23 最高法院 88 年台上字第 2566 號判決「以公同共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間 自係有必須合一確定之必要，共同訴訟其中之一人上訴，應視與全體所為同。又本於合夥之公同 共有債權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時亦應對全體共同 訴訟人為之。」
12
作公同共有債權之處理，而謂此債權具有法律上不可分性，進而回歸 債法規定處理，認無民法第831 條規定之適用，使得在此前提下，無 公同共有債權行使之問題發生，亦係作為解決此問題的方法之一。
13
第三章
公同共有債權之行使問題
若肯認債權得作為公同共有之標的者而有民法第831 條規定之 適用，則準用範圍為何？攸關公同共有債權之行使應如何進行。第一節 問題緣起及內容
早先有關公同共有人就「公同共有物」可否單獨行使或訴訟，學 說及實務向有重大爭議存在 24，即修法前民法第 828 條「公同共有人 之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。 公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同 共有人全體之同意。」規定，並無準用分別共有相關規定（例如民法 第821 條），致使公同共有物對外關係上，皆須得全體公同共有人同 意，而在訴訟上皆須將公同共有人列為原告始得謂當事人適格。 對此學說上有認為，所稱之「其他之權利行使」應作目的性限縮 解釋，不包括公同共有人行使對第三人之權利在內，尤其是所有物返 還請求權，應以民事訴訟法第56 條規定第 1 項「訴訟標的對於共同 訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者， 對於全體不生效力。二、他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力 及於全體。三、共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之 原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體。」規定解決 25，亦 即該行為有利於公同共有人者，該請求之效力及於他公同共有人。 至於實務上亦有贊同前開學說而謂「民事訴訟法第五十六條之一 第一項固定有明文。此係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題， 乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追 加為原告或擬制其為原告。然為兼顧被逕列為原告之人程序上之權利， 於同條第三項但書規定，賦予該原告陳明拒絕為原告之理由，法院若 認其陳明之理由正當者，得撤銷該逕列其為原告之原裁定。按在分割 遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公同共有物之處分及 其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。故因行使公同共有之 權利而起訴時，應全體共同起訴或得全體公同共有人之同意。然如公 同共有人早已明示反對其他公同共有人對第三人起訴或陳明拒絕為 原告之理由，法院亦認其理由正當，此與事實上無法得全體共有人同 意之情形無殊，為保護全體公同共有人利益計，其餘公同共有人起訴 請求第三人返還公同共有物予全體公同共有人，尚難認其當事人適格 有所欠缺。」26，雖然理由係以事實上無法得全體共有人同意之情形 24 陳榮隆（2010），〈公同共有人之對外關係／最高院 98 台上 1183〉，《台灣法學雜誌》，頁 211-212。 25 王澤鑑（2006），《民法物權》，一版，頁 393，台北：自版。 26 最高法院 98 年度台上字第 1183 號判決。14 無殊為由，非同學說見解作目的性限縮解釋，但皆為鬆綁全體決之限 制。 然在民法增訂第828 條第 2 項（民國 98 年 1 月 23 日修正，同年 7 月 23 日施行）準用同法第 821 條之後（原第 828 條第 2 項移至同 條第3 項），公同共有人即得單獨對第三人行使物上請求權，故公同 共有物對外關係之爭議即已解決 27。然就行使其他權利，仍如修正前 一般，除法律另有規定外，應得公同共有人全體同意。亦即公同共有 人對第三人行使物上請求權及其他權利有作出不同處理。 就「公同共有債權」之如何行使，並未因上述第 828 條第 2 項增 訂而得到解決，尚有認為準用第 821 條得單獨行之；亦有認為準用第 828 條第 3 項共同為之；或有認為準用民法第 293 條第 1 項單獨為之； 抑或採取事實上無法得同意公式等看法，究應採取如何之解釋，始為 妥當，分述如下。 27 李淑明（2018），《民法物權》，十版，頁 279，台北：元照。
15
第二節 公同共有制度下之解決途徑
在民法第831 條「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共 有或公同共有者準用之。」明文規定下，部分學者及實務在民法第四 節共有章節中，為公同共有債權之行使，尋求其詮釋藉以符合其準用 規定，而有下述四種解釋方法：第一項 應得公同共有人全體同意始得行使
在最高法院104 年度第 3 次民事庭會議決議出現前，實務上對此 公同共有債權之行使方式曾作出歧異見解，有認為得為單獨行使，亦 有認為應共同行使。 例如由中華民國銀行商業同業公會全國聯合會發函向司法院詢 問，對於有關銀行存戶之繼承人向銀行行使消費寄託物返還請求權， 究應由全體繼承人共同為之抑或僅需符合民法第820 條第 1 項之多數 決方式？司法院民事廳對此作出準用民法第821 條單獨行使結論28。 亦有對於共同繼承人中之一人分別就不當得利請求權29及票款債權30 之行使作出得準用民法第821條單獨行使之解釋。至此，據本文觀察， 採取單獨行使看法之判決或函釋，多以民法第828 條第 2 項增訂為由， 依照法條文義解釋為其立論基礎。 另一方面採取共同行使者，則係區分出民法第828 條第 2 項「第 八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共 有準用之。」及第 3 項「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法 律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」之不同，認為該條第 2 項準用同法第 821 條單獨行使，係公同共有人本於恢復共有物而為 公同共有人全體之利益對第三人為請求，始有適用。例如繼承人共同 行使借名登記契約終止後之移轉登記請求權 31，並非為回復公同共有 28 司法院民事廳 99 年 8 月 23 日廳民一字第 0990017162 號函「三、又『本節規定，於所有權以外 之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之。』民法第 831 條定有明文。而消費寄託物返還 請求權為債權，屬於財產權之一種，故數繼承人公同共有寄託物返還請求權時，自得準用同法第 821 條規定，即部分繼承人得為繼承人全體之利益，向第三人行使消費寄託物返還請求權，請 求第三人將消費寄託物返還予全體繼承人，此與民法第 820 條規定之公同共有物之管理無涉。」 29 最高法院 102 年台上字 1307 號裁定「次查民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。 此依同法第八百二十八條第二項規定於公同共有準用之，復依同法第八百三十一條規定於公同共 有之債權亦有準用。是除法律另有規定或契約另有約定外，部分公同共有人所為回復公同共有債 權之請求，雖未得其他共有人全體之同意，仍難謂當事人之適格有欠缺。原審因認本件被上訴人 陳仙香為黎帥君繼承人之一，在分割遺產前，為全體繼承人之利益就上列債權為回復公同共有債 權之請求，勿庸得其他繼承人之同意，並無違背法令，附此敘明。」 30 最高法院 103 年台上字 2201 號裁定「末查系爭票款債權為被上訴人與周萬福公同共有，關於 其權利之行使，依民法第八百三十一條、第八百二十八條第二項準用第八百二十一條規定，得由 被上訴人為公同共有人全體之利益為之，附此敘明。」 31 最高法院 104 年台上字第 1 號判決「按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第三項定有明文。又各共有人對於第三人，16 物之請求而係基於公同共有法律關係所為之債權行使，應依民法第 828 條第 3 項經全體公同共有人同意始得為之；相同見解如主張遺產 遭他人侵害，共同繼承人向他人請求不當得利或損害賠償之權利，皆 係重申此回復以外公同共有物之請求，故須得全體繼承人之同意始得 為此債權行使 32。 此種區分是否為回復公同共有債權之請求，為後續最高法院104 年第3 次民事庭會議決議所採，借此決議統一過往司法實務所遇爭議。 決議全文 33如下： 「民國九十八年一月二十三日民法物權編修正（同年七月二十三 日施行）後，數繼承人繼承被繼承人對第三人債權而公同共有該債權。 該公同共有債權人中之一人或數人，得否為全體公同共有債權人之利 益，請求債務人對全體公同共有債權人為給付？ 甲說：民法物權編修正後，民法第八百二十一條之規定，依同法 第八百二十八條第二項規定，於公同共有準用之，其適用順序在該條 第三項應得公同共有人全體同意規定之前。數繼承人繼承被繼承人對 第三人之債權而公同共有該債權，依八百三十一條準用同法第八百二 十八條第二項再準用第八百二十一條但書規定，應得由公同共有人中 之一人或數人為全體公同共有人之利益，請求債務人向全體公同共有 人為給付，以保存公同共有之財產。 乙說：公同共有人中之一人或數人，除經其他公同共有人全體之 同意，或為公同共有人全體之利益為回復公同共有物之請求，得單獨 或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必 要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴。 以上二說，應以何說為當？請 公決。 決議：採乙說，文字修正如下： 得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 為民法第八百二十一條所明定。該規定依同法第八百二十八條第二項規定於公同共有準用之，且 依同法第八百三十一條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用 之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時 始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人 全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關 係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。」 32 最高法院 103 年台上第 139 號判決「按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第三項定有明文。又各共有人對於第三人， 得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 為民法第八百二十一條所明定。該規定依同法第八百二十八條第二項規定於公同共有準用之，且 依同法第八百三十一條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用 之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時 始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人 全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關 係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。」 33 最高法院，http://tps.judicial.gov.tw/faq/index.php?parent_id=693（最後瀏覽日 22/2/2019）。
17 公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權 利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第八百二十一條規 定之準用；而應依同法第八百三十一條準用第八百二十八條第三項規 定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同 共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。」 本文認為決議的論理過程上，比起單純文義操作民法第 828 條第 2 項規定（即採單獨行使之見解）的部分判決見解，作出更細緻的權 能區分，即將同條第3 項「其他權利行使」與第 2 項「回復共有物之 行使」作出區別，分別依各該規定辦理，藉以避免同條第3 項規定遭 到架空之虞。 至於學界中，有部分學者支持公同共有債權之行使，認為需得公 同共有人全體同意始得為之 34。但有係學者早期見解35，當時尚無民 法第828 條第 2 項「第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六 條之一規定，於公同共有準用之。」之增訂，即單純從現行法民法第 828 條第 3 項「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規 定外，應得公同共有人全體之同意。」所作文義解釋。 尚有學者從共同繼承之制度沿革談起，其認為我國民法第1151 條係採日耳曼法主義，規定各共同繼承人於遺產分割前，對於遺產全 部為公同共有 36。而在日耳曼法，該共同繼承制度稱為「合有」，即 由合手（尚未進步到法人程度的人的結合關係，其構成員無獨立存在 且結合關係密切並具有永續之性質）以共同體的原則所支配物之所有 型態。是以合手所合有的債權，原則上因強調該權利歸屬於全體結合 之統一體本身，構成員的個人意思受到合手團體拘束無法各自主張， 所以該債權之行使無法由各債權人單獨向債務人請求，僅於例外法律 規定（合夥或夫妻共同財產制）或當事人合意始得由構成員一人以全 體名義為代表行使清償之請求 37。 本文認為學界採以取得全體同意為公同共有債權之行使之前提 的，尚未如實務區分為回復或回復以外之權能，僅以民法第 828 條第 3 項法條文義解釋帶過，尚未作進一步細部討論。然亦有學者從公同 共有的立法沿革出發，強調權利既歸屬於共同體本身，自應由共同體 為請求，故在公同共有制度的建構底下，本文認為即須遵守公同共有 34 溫豐文（2011），《論共有》，初版，頁 109，臺北：三民；鄭冠宇（2010），〈共有之法律關係〉， 《法學叢刊》，第 55 卷第 2 期，頁 41；鄭玉波（1983），〈準共有之債及公同共有之債〉，《民商法 問題研究（一）》，四版，頁 198，臺北：三民；王澤鑑（2010），《民法物權》，二版，頁 337，台 北：自版；劉春堂（2010），《判解民法物權》，七版，頁 298-299，台北：三民；李淑明（2018）， 《民法物權》，十版，頁 283，台北：元照。 35 鄭玉波，同前註，頁 198。 36 陳棋炎（1961），〈共同繼承法理之法源的研究〉，《法學叢刊》，第 6 卷第 4 期，頁 76。 37 陳棋炎，同前註，頁 82-84。
18 本身規則（即公同共有團體性質），否則應再制定有別於公同共有制 度始得做不同的法律規則設定。惟隨著社會事物變遷及因應解決後續 運作所生問題等，上開日耳曼法例似有待修正之必要。
第二項 共有物管理行為
若將公同共有債權之行使作為共有物管理，而適用民法第 820 條 之規定者，則需分別探討是該條所稱一般管理行為抑或是保存性管理 行為。 首先，所謂保存性管理行為，係指以維持共有物之現狀為目的， 為防止共有物之滅失、減損或其權利喪失或限制等行為，包括事實上 或法律上行為在內，例如為共有物包裝儲藏或主張時效中斷等 38。其 係對於全體共有人均屬有利無害且性質上多須急速為之，為避免錯失 良機，故得由共有人單獨為之 。 而公同共有債權之行使雖得滿足債權，惟若進入訴訟卻會造成其 他共有人訴訟攻防、訴訟費用負擔等情況，即非保存性管理行為 39。 故在採取一般管理行為係保存性管理行為以外之反面概括立法方式 認定者，則公同共有債權之行使既非保存性管理行為，即屬一般管理 行為而得適用民法第820 條第 1 項多數決方式。 本文以為公同共有債權之行使，並非皆會進入訴訟程序。此推論 可能使是否進入訴訟程序為判斷標準，而造成該行為在定性上有浮動 不定的狀態，恐有影響法安定性之要求。第三項 共有物保存行為之準用
針對公同共有債權之行使，有學者認為若不從債、物權能區分角 度觀察，而將債權之請求解釋為中斷時效之保全行為，並藉由民法第 828 條第 2 項準用第 820 條第 5 項規定，在實體法面使個別公同共有 債權人得單獨為之；復從現行民事訴訟法已增設職權告知訴訟（§67-1） 及第三人撤銷之訴（§507-1），縱使日後判決效力及於未起訴之公同 共有人，對其訴訟權益亦有實足的保障的程序法角度來看，亦無需全 體公同共有人併同起訴之必要 40。 抑或從公同共有債權之行使乃係實質上維持該權利內容現狀之 行為，而有利於保全歸屬共有人全體之權利，所以宜解為其亦屬保存 行為之一態樣，故得準用民法第820 條第 5 項規定 41。 38 大理院 10 年上字第 9 號判例；鄭冠宇（2017），《民法物權》，七版，頁 294，台北：新學林。 39 劉宗榮（2015），〈論繼承取得公同共有債權的請求〉，《月旦法學雜誌》，第 244 期，頁 78。 40 林誠二（2016），〈準公同共有債權之請求〉，《月旦裁判時報》，第 45 期，頁 16。 41 邱聯恭發言（2017），〈有關「遺產中公同共有債權訴訟」之當事人適格－兼評最高法院 104 年 第 3 次民事庭會議決議之固有必要共同訴訟肯定說－民事訴訟法研究會第一百三十一次研討紀 錄〉，《法學叢刊》，第 62 卷第 1 期，頁 189-190；邱聯恭（2012），《口述民事訴訟法講義（二）》，， 2012 筆記版，頁 321；史尚寬（1953），〈論債權債務之準共有關係及公同共有關係〉，《法律評論》，19 本文以為公同共有債權以全體公同共有人名義為受領給付之結 果乃有利無害於他公同共有人，且避免債權罹於時效，而受無法受償 之風險，故由公同共有人單獨行使，交易成本相較低，亦可達到滿足 債權之目的，深值贊同。
第四項
準用本於所有權請求之範圍 從權能行使之後果來看，物上返還請求權、妨害排除及防止三種 行使結果，原則上皆係為共有人帶來共益後果（利益均霑），並非單 純自益，故允許、寬認共有人得各自、單獨行使，並兼顧權利行使之 便利；而共有物之處分、使用收益及管理，在規範上無法期待必然帶 來共益，故應透過多數決或全體同意之方式，保障各共有人利益。此 為二種制度之實質區別原因。若遵循上開實質區別，公同共有債權之 行使，若其請求向公同共有人全體為給付者，則權能行使結果為共益， 則無多數決或全體同意之必要，各該公同共有人皆得單獨或部分行使 42。 尚有學者認為按民法第828 條準用第 821 條規定之法條文義解釋， 公同共有人任何一人均得為共有人全體之利益請求向全體共有人給 付 43。亦即決議將公同共有債權之行使限於回復公同共有債權，始有 民法第821 條情形，乃不當限縮該規定之解釋 44。 本文以為雖從共益結果或決議見解為不當限縮解釋美意甚好，惟 準用前提係在性質不相牴觸之範圍內始得予以援用，而債權及物權在 性質上不同，是否亦得準用已有存疑。 第 19 卷第 9 期，頁 2-3。 42 游進發（2015），〈再論準公同共有債權之行使－以最高法院 104 年度第 3 次民事庭會議決議（一） 為反思對象〉，《月旦法學雜誌》，第 246 期，頁 194-195。 43 謝在全（2014），《民法物權論(上)》，六版，頁 443，台北：自版；孫森焱（2006），《民法債編 總論下冊》，修訂一版，頁 936，台北：自版。 44 陳毓秀（2017），〈有關「遺產中公同共有債權訴訟」之當事人適格－兼評最高法院 104 年第 3 次民事庭會議決議之固有必要共同訴訟肯定說－民事訴訟法研究會第一百三十一次研討紀錄〉， 《法學叢刊》，第 62 卷第 1 期，頁 161-162。20
第三節 多數人不可分債權制度下之解決途徑
雖有學者認為公同共有債權乃基於公同共有關係而共有一債權 與多數人不可分債權係屬多數債權，二者性質不同 45。此外，債權準 共有上有應有部分且以債權之歸屬為結合；而不可分債權無應有部分 且係數債權人以給付不可分為相結合 46，所以自無法予以援用。 然在現行物權法運作下無法解決公同共有債權之問題時，應得主 張將不可分債權作為特別規定而跳脫物權法框架，其乃考量「債權」 本身性質使然，藉以回歸民法債編處理，使其解釋上不受民法第828 條規定拘束。第一項 債權給付之法律上不可分性
公同共有債權之給付是否可分，可從三個層面下去觀察 47，第一 點是「自然經濟上可分」，係指給付在自然狀態下，經現實分割後， 價值的總和等於未分割前的價值，並且因分割而形成品質上相同的數 個物分，同時此等數個部分與未分割前整體之給付在品質上並無差異。 例如返還租賃物債權（民法第455 條），該租賃物若無自然經濟上可 分者，則得依民法第293 條第 1 項規定，各債權人得請求向債權人全 體為給付 48。 第二點則是「法律上不可分」，縱在自然意義下可分之給付標的， 亦得因法律之特別規定或債權人間內部特殊之牽連關係，而形成在法 律意義上不可分之情況。例如金錢之債，雖係可分之給付，但依民法 第668 條「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共 有。」或第1151 條「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對 於遺產全部為公同共有。」等規定基於法律上原因而生給付不可分 49。 第三點是透過「當事人間特約」，將原本在自然意義下可分的給 付，變為不可分，其法理基礎乃係私法自治。 所以公同共有債權之行使，基於公同共有人具有強烈團體性 50， 即加入及退出團體困難且團體成員受團體規則拘束，以及公同共有制 度本身之立法沿革（債權歸屬全體公同共有人）等要求，對於債權標 45 孫森焱（2006），《民法債編總論下冊》，修訂一版，頁 874、936 頁，台北：自版。 46 黃立（1995），《民法債編總論》，初版，頁 588，台北：自版；林誠二（2010），《債法總論新 解－體系化解說－（下）》，初版，頁 377，台北：瑞興。 47 王千維（2016），〈公同共有債權之行使〉，《月旦法學教室》，第 160 期，頁 67-68。 48 最高法院 92 年台上字第 2150 號判決；姚志明（2017），《民法債編總論講義下》，初版，頁 337， 高雄：自版。 49 楊芳賢（2017），《民法債編總論下》，初版，頁 381，台北：三民。 50 謝在全（2014），《民法物權論(上)》，修訂六版，頁 349，台北：自版；鄭冠宇（2013），《民法 物權》，修訂三版，頁 275，台北：新學林；鄭玉波著，黃宗樂修訂（2013），《民法物權》，十八 版，頁 161，台北：三民。21 的具有共同的支配、受領權限，致得認為公同共有債權之給付具有法 律上不可分性質。
第二項 多數人不可分債權之行使
多數公同共有人對於公同共有債權具有給付不可分者，依民法第 293 條「數人有同一債權，而其給付不可分者，各債權人僅得請求向 債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付。」規定，各 公同共有人即得單獨請求債務人向全體債權人為給付 51。 有學者認為走不可分債權規定適用，其實可以從法體系一致觀點 為切入，認為物權法之適用（民法第831 條準用第第 828 條第 2 項、 第828 條第 2 項準用第 821 條）不應與債編規定適用（民法第 293 條、第 271 條）造成法體系衝突。退步言之，縱公同共有債權屬於可 分債權之情形，惟考量公同共有法律關係具有強烈團體性，亦應使民 法第821 條本文及但書之適用結果優先適用於民法第 271 條可分之債 規定，即仍應以全體公同共有人為受領給付之名義，無法逕自平均分 擔或分受與各公同共有人 52。 本文以為從法律上不可分性質或物權法應與債法法體系一致觀 點，限縮公同共有債權之行使在民法第828 條第 3 項及第 828 條第 2 項適用範圍，即採目的性限縮解釋看法，避免違反現行民法物權編準 用共有之明文規定。 51 呂太郎（2016），〈公同共有債權人起訴請求給付之當事人適格〉，《月旦裁判時報》，第 49 期， 頁 20-21；姚瑞光（2011），《民法物權論》，初版，頁 158，台北：自版；王千維（2016），〈公同 共有債權之行使〉，《月旦法學教室》，第 160 期，頁 69。 52 游進發（2015），〈準分別共有與公同共有債權之行使－以最高法院 102 年台上字 1302 號裁定 為出發點〉，《月旦裁判時報》，第 34 期，頁 22-23。22
第四節 事實上無法得同意公式
事實上無法得同意公式，乃跳脫於法律解釋層面，而係考量社會 現實情況下所作權宜處理，有學者謂為一致性原則嚴苛性之例外 53。 此概念並非近期學者或實務所創，而得回溯於民國25 年間司法院所 頒布院字1425 號解釋「以公同共有之財產為訴訟標的，固應得公同 共有人全體之同意，但不動產之公同共有人，若僅存甲乙二人，而甲 又所在不明，事實上無從取得其同意，則乙就公同共有不動產之全部， 為公同共有人全體之利益計，對於第三人為回贖之請求，要難謂為當 事人不適格。」發現其淵源，並開始廣泛運用於後續解決無法得公同 共有人全體同意之情況。 上開解釋之沿用，在104 年第 3 次民事庭決議作成後，法院實務 仍持續維持該公式之處理，如最高法院106 年度台再字第 20 號判決 「公同共有財產權之處分及其他權利行使，依民法第八百三十一條準 用同法第八百二十八條第三項規定，固應得公同共有人全體之同意， 始能謂當事人適格無欠缺，然事實上無法得全體公同共有人同意時， 僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨 或共同起訴，仍應認其當事人之適格無欠缺。此所謂『事實上無法得 公同共有人之同意』，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判 斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明 等屬之。」 實務見解對於事實上無法得同意之公式內容尚無定見，乃逐步透 過實務運作發展，由法官自由心證客觀判斷個案案例事實是否足為不 能得其同意之情況，有學者整理實務見解歸納出以下情況 54： （一） 所在不明 此情況為前述院解字 1425 號解釋所闡釋。 （二） 利害關係相反 如共有物之一部被他公同共有人侵奪或移轉處分之情形，亦即 當事人利益相反而具有訟爭性、對立性，法律難以期待為公同共有債 權行使之一方 55。 （三） 故意不為原告 最高法院 85 年台上字第 161 號判決「又公同共有物被一部分公 同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有 53 吳從周（2016），〈公同共有債權之行使－評”最高法院”2015 年度第三次民事庭會議決議〉，《中 德私法研究》，14 期，頁 189。 54 吳從周（2012），〈民事訴訟法第 56 條之 1 強制固有必要共同訴訟與民法第 828 條修正前後之 互動（上）〉，《台灣法學雜誌》，第 201 期，頁 77-84。 55 吳從周（2015），〈民法與民事訴訟法之對應適用(一)－－民事法學與法學方法第七冊〉，初版， 頁 258-266，台北：元照。23 人之同意，以請求救濟，此時，亦得由處分行為人以外之公同共有人 全體之同意行使公同共有物之權利（最高法院三十二年度上字第一一 五號、三十七年度上字第六九三九號判例參照）。本件李坤灶之另一 繼承人李妙華與兩造係兄弟姊妹，誼屬至親，利害關係密切，若李妙 華故意不予同意或不願同為原告，依上開解釋及判例同一法理，被上 訴人提起本件訴訟，應無當事人不適格之問題。」 （四） 反對他共有人起訴 針對此部分見解，早期最高法院86年度台上字第3060號判決「按 公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，乃保全公同共 有物之行為，苟部分公同共有人反對其他公同共有人起訴，此與事實 上無法得全體公同共有人同意無殊。為保護全體公同共有人利益計， 如僅由同意起訴之公同共有人為原告逕行起訴，亦難因之認其當事人 適格有所欠缺（司法院院字第一四二五號解釋及本院三十二年上字第 一一五號、三十七年上字第六九三九號判例意旨參照）」乃採肯定見 解，亦有採相同看法 56。 然近期最高法院104 年台上字 2414 號判決卻認為「又公同共有 人以公同共有物或權利為標的而起訴者，乃就公同共有物或權利行使 訴訟權，依民法第八百二十八條第三項規定，應得公同共有人全體之 同意，其當事人始為適格。雖基於保障公同共有人之訴訟權，不因事 實上無從取得部分公同共有人同意（例如公同共有人中有所在不明， 或適為該訴訟之被告而利害相反之情形）而受影響，司法院院字第一 四二五號解釋及本院三十二年上字第一一五號、三十七年上字第六九 三九號判例因而就此等情形設其例外，惟其目的僅在於解決訴訟當事 人適格欠缺之問題，尚不及於公同共有物之其他處分或權利行使行為。 公同共有人間若僅因意見不同，而就公同共有物之處分或權利行使， 無法取得全體公同共有人之同意者，尚與上開解釋及判例意旨不合， 自不得任意比附援引，否則無異漠視持不同意見之公同共有人之權利， 並使民法第八百二十八條第三項規定形同具文，自非妥適。」認為此 係成員間意見不合，尚與上開院字1425 號解釋意旨不合，自不得任 意比附援引而採反對見解。 本文以為同意的反義詞即反對，實務見解將反對他共有人起訴作 為事實上無法得同意之情況，乃過於放寬其要件適用，與一開始院字 1425 號解釋所闡述的所在不明的情狀程度明顯不同，且上開判決採 56 最高法院 89 年台上字第 1181 號判決「又按公同共有物之處分及其他之權利行使，除其公同關 係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二 項所明定。如部分公同共有人反對其他公同共有人起訴，此與事實上無法得全體公同共有人同意 無殊，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人全體同意其中一人單獨起訴， 要不能謂其當事人適格有所欠缺。」
24 肯定見解者，皆係對於未增訂民法第828 條第 2 項準用第 821 條前本 於所有權返還之情況而適用。公同共有債權之行使，為避免與民法第 828 條第 3 項明文衝突，宜採反對見解是。 綜上所述，本文認為事實上無法得同意公式解決實際窘境意旨佳， 此亦受學者所贊同 57。即在公同共有債權之行使，須得全體公同共有 人同意之前提下，為避免個案利益失衡（原係保護公同共有人全體利 益之立法意旨）且保護當事人權益考量，此種解釋是所為不得已之權 宜措施。然而如同實務上另提出「事實上處分權」制度一樣，尚欠缺 足夠背後法律明文基礎，恐遭受司法造法之批評疑慮。 57 蔡明誠（2004），〈公同共有物之處分及其他權利行使之意義－－以最高法院八十七年度台上字 第一七四號民事判決為例〉，《月旦法學雜誌》，114 期，頁 235。
25
第四章
公同共有債權行使之現行實務運作困境
在最高法院 104 年第 3 次民事庭決議確立公同共有債權具有回 復及回復以外請求之區分後，學界紛紛提出不同於實務見解之前述 看法，本章將探討在現行實務見解運作下，將產生何問題？為何無 學說見解支持？是否有修正見解之必要？本文將從實體面、訴訟程 序及涉外訴訟程序等三層面進行分析探討。第一節 實體權利行使問題
在實體法層面，因決議結論認為公同共有債權之行使非屬回復公 同共有債權之請求，須依民法第831 條準用同法第 828 條第 3 項得全 體共有人同意始得行使，將造成下列爭議。第一項 權利行使不便利性
全體公同共有人之同意，雖不限於書面形式，得以言詞方式提出， 而屬於不要式行為 58，惟在人數過多的公同共有人狀態下，將造成取 得同意不易，如耗時過久或成員間意見不一致。此外，假使有部分公 同共有人再死亡者，依民法1148 條第 1 項規定由其繼承人承繼其一 切財產上權利，故其同意權行使與否須再徵詢其繼承人全體意見，將 衍生出需得更多人同意之情況，此時處理成本（交易及時間）過高， 繼承人恐無力負擔，政府機關無法可管，亦無業者願蹚渾水，故在實 務上有三不管地帶之稱 59。此外，從市場需求的觀點來看，如何使集 資之團體能夠創造更大的商業活動抑或完成其他個人所無法達成的 目的，始為現行民法學在發展當中的主要課題 60，限制公同共有債權 行使方式，似不符合前開經濟發展之追求。 在實際運作上，常有早期的祭祀公業，因派下員死亡或行方不明， 導致派下員全員名冊因異議或申請人無法檢具相關事證，致不能經公 告30 天核發確定，在未能確認全體成員前，依祭祀公業條例第 6 條 「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀 公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其 管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱 公所）辦理申報。」及同法第10 條「公所受理祭祀公業申報後，應 就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於三十日內 補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。」等規定，即因 無法確認派下員全員名冊，致使尚不足證明得全體派下員同意，致公 同共有債權行使受到阻礙，影響公同共有人本身利益。 58 最高法院 80 年台上字第 151 號判決。 59 阮森圳（2017），《不動產繼承登記公同共有實務問題之研究》，頁 69-71，逢甲大學土地管理 學系碩士在職專班碩士論文。 60 古振暉（2011），〈論公同共有理論之架構〉，《財產法暨經濟法》，第 25 期，頁 149。26
