對於證券化可能之影響

創始機構破產時，其與被授權人間之智慧財產權授權契約，依修法前美 國破產法第 365 條第(a)項、第(c)項與第(f)項之規定，其破產管理人得承擔、

拒絕履行抑或承擔後轉讓系爭授權契約。在承擔之情形，授權契約中雙方之 權利義務不變，亦即雙方之給付義務繼續存在，故不致對現金流之穩定性產 生影響¹⁴⁰。惟當創始機構之破產管理人選擇拒絕履行時，被授權人即無給付 權利金之義務，在此情形下，償付證券投資人的權利金流量即可能因此中 斷。因此就依賴授權契約作為基礎資產之智慧財產權證券而言，修法前之美 國破產法之處理方式，除不符合被授權人之主觀意願外亦不利於證券化環境 之推動。但美國破產法於 1988 年修法後，創始機構破產時，若破產管理人拒 絕繼續履行授權契約，依照新法將賦予被授權人選擇權，當其選擇繼續原授 權契約並繼續履行給付價金之義務時，即不減損現金流，故該法之修正有助 於證券化中現金流之穩定¹⁴¹。

我國破產法此次修正雖已有意識到此一問題存在，然並未完全將美國 1988 年破產法之修正一同納入規範，草案第 27 條關於雙務契約破產程序處 理之規定，雖將被授權人之損害賠償請求權納入規範，並規定依其情形顯失 公平者，破產管理人不得解除或終止契約。惟所謂公平，乃不確定法律概 念，而顯失公平更無一定之標準，不同法院間見解可能不一致，對投資者而 言，創始機構破產致影響證券之現金流之風險並未完全排除，為免此一無法 預見司法解釋之風險影響證券化之推動，筆者仍以為美國 1988 年破產法修正 之內容為較佳之模式。立法技巧上若以為授權契約或許較為特殊，不宜與一

140 在承擔後轉讓的情形，若標的為不動產，依美國破產法第 363 條第(f)項之規定，買 受人無須承繼附於標的上之負擔，本項規定於智慧財產權有否適用，美國法院見解 尚不明朗，惟似有亦有適用之傾向，故對現金流之穩定可能亦有影響；參見劉尚 志、吳俊英，前揭註 125，頁 83-85。

141 See Edward A. Madden & Siraprapha Rungpry, Securitization Moves Up the Agenda, WORLD TRADEMARK REVIEW 47, 47-50 (2007), available at http://www.tillekeandgibbins.

com/Publications/pdf/securitization_moves.pdf (last visited Dec. 14, 2012).

般雙務契約同視者，宜仿照租賃契約將授權契約單獨列為一項，應更為周 延。況且依草案之規定，管理人若非得解除或終止契約，不然即係因顯失公 平而不得為之，可謂係採「全有全無」模式，故依草案之設計，並無如美國 法制得讓被授權人繼續獲得授權，惟管理人不須履行其難以履行之附隨義 務，此種「雙贏」設計之可能，是草案之設計可謂仍有其缺陷。因此本文建 議破產法修正草案宜進一步契合美國法之規定，以增加投資者購買智財權證 券之意願，並保障被授權人之權益。

5. 結論

智財權證券化近年引起相當的注意，因其具有幫助中小企業乃至擁有智 慧財產權的個人籌資的功能，對中小企業而言，除可不用提供有形資產作為 借款之擔保品外，尤其具有不須負擔借款利息、同時不虞擔心股權遭受稀釋 的優點。雖然其發行的成本並不低，然對擁有具市場價值之智慧財產權的中 小企業乃至個人而言，確實提供另一個與現有籌資管道並行之方式，供其評 估狀況後自由選擇。

此種金融商品問世已有十餘年的時間，然在我國尚未出現其例，即使在 美國市場中其發行金額與發行件數亦屬有限，究其原因與智慧財產權本身的 特性有絕對之關係。智慧財產權價值不易確定、容易遭受被宣告無效之訴訟 風險，以及授權契約之債務人不履約之風險等，均影響證券發行後償付投資 人的現金流。為解決此些問題，除採用某些商業手段，如搭配保險或保證機 制、自現金流歷史紀錄及產業特徵慎選基礎資產，以及多元化基礎資產的內 容以分散風險外，自法律面亦可採取某些設計有助於提高智財權證券現金流 的穩定性與可預測性。

本文以比較法的方法，參照美國法規及判決，對國內相關法制提供以下 建議：首先，在進行發行證券的架構規劃時，美國判決發展出的實質結合與 真實買賣的判斷原則，應可供國內司法解釋及立法參考。雖然金融資產證券 化條例中已有參酌此二原則之相關規定，然於細節上仍有可茲探究之處。以

免將來創始機構破產時，證券投資者與破產管理人對於基礎資產是否屬於破 產財團爭論不休，以提高智財權證券現金流之可預測性。

其次，於特殊目的機構設定擔保利益時，本文建議擴大著作權得辦理設 質登記之制度不以文化創意產業發展法所規定之範圍為限，使證券投資者不 致因欠缺公示制度，而誤買並無第一優先受償順位之智財權證券。此外，針 對新近提出的動產與債權及智慧財產權擔保法，本文主張以集合智慧財產權 作為債務之擔保者，債務人或擔保人應不限於法人或依商業登記法辦理商業 登記之商業為限，以使更多的標的能作為智財權證券化的擔保，並進一步保 障投資者的權益。再其次，在創始機構破產時，本文建議明定被授權人得繼 續維持授權契約之選擇權，以及准許破產管理人免於履行授權契約附隨義務 之規定，以免影響證券現金流之穩定並兼顧破產管理人之實際需求。

最後，從本文之討論中可知，以智慧財產權本身為基礎資產之證券，於 擔保設定及破產問題上，均較以智財權授權契約之債權作為基礎資產之證 券，單純許多。因證券基礎資產之智財權若已移轉予特殊目的機構，財產權 移轉本身即為擔保方式，無須再設定擔保。而特殊目的機構基於現金流量之 穩定，當亦不會無故與被授權人終止授權契約，因此無須如以授權契約債權 為基礎資產時，須考慮創始機構破產管理人及被授權人是否得選擇繼續授權 契約等問題，故應有其發行之實益。因此，建議修訂金融資產證券化條例中 資產之範圍或制定專法，使以智慧財產權本身為基礎資產之證券亦得與以智 財權授權契約債權作為基礎資產之證券一般，得有法源依據並得以發行。

希冀透過此些商業面的作法及法律面的設計，能幫助智財權證券於我國 早日問世，使適合的中小企業乃至個人能有更多元的籌資管道，投資大眾亦 多一種投資商品。