2. Atlantic Monthly Co. v. Post Pub. Co.及其他案例：…
2.3 小結
由上述美國著作權法的規定及法院的見解可知，除了實際損害以外，美國 著作權法更明文被侵權人得請求侵權人所獲得之利益，如果把侵權人的所獲利 益給予被侵權人則具有制止侵權的效果，誠如美國第七上訴巡迴法院於Bucklew v Hawkins, Ash, Baptie & Co.,53案中所指，著作權侵害，不像專利侵害，它是一 個故意的侵權行為，即使是侵權人所獲利益超過被侵權人所受損害時，命令侵
47 同上註，926。
48 同上註.
49 同上註， 932。
50 同上註，931。
51 同上註。.
52 同上註，932，原文 “The item of damages for time savings is not duplicative of the other damages that were awarded .... The savings are in the time that HAB takes to service its customers ... and do not show up in the profits that HAB makes from the sale of the infringing products and so the loss that Bucklew suffered from the infringement.”
53 同上註， 923 及 931 頁。
權人在可歸責於侵權人的著作權侵害事件中，將其所得利益轉交給被侵權人，
將能防止侵害行為之發生並鼓勵協商，此時，被侵權人只要證明侵權人因侵權 行為所獲得的總收入，至於侵權人是否有任何成本、以及其成本若干，則應由 侵權人證明。也因此，美國著作權法體系乃發展實際損害加侵權人所獲利益、
出法定賠償、以及使用價值的損害等計算被侵權人損害之方法。
而在 2003 年以後的部分案例中，法院甚至從非侵權產品本身找出作為計 算損害賠償依據之侵權行為人利益來源，即由與侵權產品相結合的非侵權產品 中找出侵權者因侵權行為所獲得的利益，而據以作為被侵權人的損害賠償，足 見，在美國的著作權法體系下的損害賠償制度，其目的不僅為保護著作權人之 權利、彌補著作權人因被侵權所受之損害，同時更為使侵權者在訴訟中喪失其 因侵權所得之利益，讓侵權者的侵權行為變成沒有價值，以杜絕侵權行為；從 而，亦使無法以著作財產本身計算出損害額之侵權行為事件，得以該等方法得 出侵權行為人應負擔之損害賠償額度，得到法律的衡平。
三、本國著作權法就侵害損賠之規定 3.1 本國著作權法對損害賠償之規定
3.1.1 我國著作權第 88 條之規定及損害賠償之分類：
我國現行著作權法關於侵害著作財產權受有侵害時之損害賠償，係規定於 第 88 條，該條規定如下：
(一)、著作權法第 88 條：
因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。
數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。
前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：
1. 依民法第 216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行 使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差 額，為其所受損害。
2. 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要 費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。
依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，
以下以圓餅圖表現各該判決所佔比例：
(二)、本國法院就著作權事件計算損害賠償額之原則及實務見解：
從上述判決整理資料可知，目前智慧財產法院審理著作權案件中，除了主 張其著作權被侵權的原告能證明其實際所受損之情況外，幾乎全部適用由法院 酌定損害賠償額之法定賠償制度。另外，則有少部分因被告未就原告所指之侵 權行為為任何抗辯，而被依民事訴訟法第 280 條之規定，54被視同自認，而完 全依原告之主張即判令被告負損害賠償責任者，55惟謹歸納本國法院適用著作 權法第 88 條時計算損害賠償額之原則及實務見解如下：
1. 法院以原告能證明其損害之額度，作為其賠償額之認定標準，並以填補原 告之損害為原則：
法院對於是否准許主張被侵權之原告所為損害賠償之請求，以及應准許多 少損害賠償的態度嚴格，大部分判決均舉最高法院 19 年上字第 363 號判例意 旨所載：「按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非 更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償
54民事訴訟法第 280 條規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。
但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」
55例如智慧財產法院 97 年民著訴字第 10 號民事判決、98 年民著訴字第 2 號民事判決 98 年民著訴
字第 6 號民事判決、以及 98 年民著訴第 48 號民事判決等。
之可言」作為其認定賠償額之依據。56
2.法定賠償請求權之行使，以被侵權人無法證明其實際損害為前提：
主張被侵權之原告如請求依著作權法第 88 條第 3 項請求法院酌定賠償額 時，法院均要求原告須陳報其實際損害額確屬不易證明之事實，如 98 年民著 訴字第 18 號、98 民著上更(一)第 2 號、98 年民著訴字第 8 號等民事判決，經 法院認為屬實時，法院始適用該法條之規定，依最高法院 97 年度臺上字第 1552 號民事判決意旨，按侵害之情節定損害賠償，使與被害人之實際損害相當，以 符合侵權行為賠償損害請求權，乃在填補被害人之實際損害之立法意旨。57 3. 一著作權一賠償原則：
如被告侵害原告之著作權為複數時，如侵害攝影著作數幀等，智慧財產法 院均係以著作權之數量，作為計算損害賠償之依據。58
有文章認為本國是否以被侵權之著作權數量作為計算法定賠償額之單位 不明，以及實務運作不一，因此建議於立法中為明確之規範者，59雖本文亦同 意藉由立法予以明文，惟關於該文作者認為本國實務運作不一一事，本文則認 為因本國既已由智慧財產法院審理所有關於智慧財產案件之民事第一、二審訴 訟，則應以該院之運作為準，而不宜再以其他法院之判決作為目前實務運作之 認定。
4. 著作權被侵害而無法證明其損害時，通常以該著作權一般授權之授權金作 為其計算之基礎：
56智慧財產法院 98 年民著訴字第 9 號民事判決：「按損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利
益為限」，另請參照智慧財產法院 97 年民著上更(一)字第 2 號民事判決、以及 98 民著上 6 號民 事判決。
57同上智慧財產法院 97 年民著上更(一)字第 2 號民事判決、以及 98 民著上 6 號民事判決參照；另
99 年民著訴字第 1 號判決記載：「本件係被告擅自將系爭著作重製於被告公司之「常見 Q&A」網 頁，爰審酌原告就系爭著作並未授權他人使用、收取授權金，……，觀諸系爭著作乃產品之說明 文宣，僅為其銷售產品之輔助工具，並非專以此文字著作為營業標的，難以計算原告因系爭著作 之所得利益或所受損害；而被告公司……亦非專以擅自重製系爭著作為業，亦難以估算其因此所 得之利益，故原告確有難以依同法第 88 條第 2 項規定證明其因被告之行為所受實際損害額之情 事。爰審酌被告所為，故意侵害原告所享有之重製權，並斟酌網際網路與資訊科技之無遠弗屆及 侵害容易性，依同條第 3 項規定，酌定賠償額為 10,000 元。」
58 參照智慧財產法院 98 年民著上易字第 3 號民事判決、98 年民著訴字第 28 號民事判決、98 年民
著上字第 13 號民事判決等。
59 廖宣懿，論我國著作財產權法定賠償額之計算單位及其數額之酌定—以臺北縣市、臺中、高雄
地方法院和智慧財產法院之判決為中心，頁 15、16、18。
就以銷售為目的之著作物而言，智慧財產法院係以該著作物之價格減去成 本，乘上被告銷售之數量作為計算該被侵權著作之價額，60然就非以銷售為目 的之著作物，則係以該著作權之授權金，或如為授權，其授權金應為若干，乘 上被侵權之著作物數量，作為計算損害賠償額之依據。61
5. 視同自認案例之賠償額，則以原告所為主張為判決基礎：
至於如智慧財產法院 97 年民著訴字第 10 號民事判決、98 年民著訴字第 2 號民事判決、98 年民著訴字第 6 號民事判決、以及 98 年民著訴第 48 號民事判 決等，因原告之起訴狀合法送達予被告後，被告因未就原告所指之侵權行為及 所主張之損害額為任何抗辯，法院則依民事訴訟法第 280 條之規定，視同被告 自認，上述四個判決中之三個判決，法院係完全依原告之主張即判令被告負損 害賠償責任。
3.2 對本國法院判決問題的提出
依上述本國智慧財產法院判決所載，其每一種計算損害賠償額之原則，似 乎都有法律規定或法院判例為其支持之基礎，然而，細繹其內容，卻仍有下列 與法律原理不符之處、或無法解決實際問題、或無法遏止侵害行為之情事，謹 分別論述如下：
3.2.1 法院就視同自認案例賠償額之核算，完全未就原告所為主張是否屬實、
是否合理爲審核，與法定賠償額之要件不相符合，亦與損害賠償之法理有 違：
民事訴訟法第 280 條固規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論 時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」，如原告 能舉證證明其因著作權被侵害受有多少損害時，於被告擬制自認之情況下，法
60智慧財產法院 98 年民著上字第 10 號民事判決：「按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益。本件上訴人銷售之好讀版其內容與被上訴人之合訂本既 屬雷同，而侵害被上訴人之著作財產權，而被上訴人所得預期之利益係銷售其合訂本後獲取利 潤，就一般消費者而言，並無重複購買同性質、同內容書籍之必要及需求，則上訴人每銷售 1 本
外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益。本件上訴人銷售之好讀版其內容與被上訴人之合訂本既 屬雷同，而侵害被上訴人之著作財產權，而被上訴人所得預期之利益係銷售其合訂本後獲取利 潤，就一般消費者而言，並無重複購買同性質、同內容書籍之必要及需求，則上訴人每銷售 1 本