第三章 南海海域之權利爭議評析
第三節 中國主張歷史性權利及排除管轄之適法性
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第三節 中國主張歷史性權利及排除管轄之適法性
中國於 2009 年後，雖然一再於外交照會及透過外交部發言人重申「中國在 南海的主權和相關權利是在長期的歷史過程中形成的」，似乎在主張歷史性權 利，但中國官方從未解釋「相關權利」之內容，也未具體指出長期之歷史過程為 何，使得中國主張之歷史性權利內涵混沌未明，迭經外國學者指摘。然因中國於 1998 年專屬經濟區與大陸架法第 14 條出現「歷史性權利」用語，而為學者據為 中國可主張歷史性權利之依據，但同樣地缺乏任何說明。以下則就學者主張、前 節論及與歷史性聲明有關之歷史性水域及歷史性捕魚權，探討中國對南海主張歷 史性權利之適法性。
第一項 學者主張
李金明認為，中國主張歷史性權利之法源除中華人民共和國專屬經濟區及大 陸架法第 14 條「本法的規定不影響中華人民共和國享有的歷史性權利」之規定 外，另有海洋環境保護法第 2 條「本法適用於中華人民共和國內水、領海、毗連 區、專屬經濟區、大陸架及中華人民共和國管轄的其他海域」，可在超出公約範 圍由中國管轄之其他海域，享有各種優先權利，以體現對 U 形線內資源的管轄，
主要包括對海洋各種資源進行管理、養護、探勘和開發之優先權利，保護與保全 環境之優先權利，科學研究之優先權利，航海航空交通管制之權利，甚至管制周 邊國家相關航行活動。198是其似乎認為中國可依國內法之規定，主張在公約以外 之「其他海域」，享有內涵為海洋各種資源進行管理、養護、探勘、開發，保護 海洋環境，科學研究、航海航空交通管制之優先權利。
高之國與賈兵兵於〈論南海九段線的歷史、地位和作用〉一書中亦認為中國 除可根據《公約》享有權利外，還可依 1998 年專屬經濟區與大陸架法第 14 條之 規定，主張關於漁業、航行及資源探勘與開發的歷史性權利。199類同李金明所主
198 金永明，中國南海斷續線的性質及線內水域的法律地位，中國法學，2012 年第 6 期，頁 43。
199 高之國、賈兵兵，同前註 75，頁 20-23。
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張可行使之權利內涵。
另有主張可依公約序言「認識到有需要通過本公約，在妥為顧及所有國家主 權的情形下，為海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進海洋的和平用 途，海洋資源的公平而有效的利用，海洋生物資源的養護以及研究、保護和保全 海洋環境。考慮到達成這些目標將有助於實現公正公平的國際經濟秩序，這種秩 序將照顧到全人類的利益和需要，特別是發展中國家的特殊利益和需要，不論其 為沿海國或內陸國」，對至今國際社會仍認屬發展中國家--中國之特殊利益和需 要，有所考量；或公約第 15 條與第 298 條第 1 款之歷史性權利。但因南海周邊 國家均為發展中國家，而中國遠勝於周邊鄰國者乃歷史重大利益，因此應從歷史 性權利角度來主張，此也是中華人民共和國專屬經濟區及大陸架法第 14 條加入 模糊之歷史性權利規定的主要原因。200
由於上開論點皆認為中國可主張歷史性權利的法源為《公約》及中華人民共 和國專屬經濟區及大陸架法，但中國可否以國內法對抗公約締約國依據公約所得 行使之權利實屬有疑，而前述英國訴冰島漁業案中，冰島於 1972 年通過禁止其 他國家船隻進入捕魚之排他專屬捕魚權之法令，與沿海國僅有優先權之習慣法不 符，尤其英國已長期在該海域捕魚，且該漁業活動對英國經濟亦非常重要，因此 判決認為冰島不能單方禁止英國之漁業行為。故若排除上開國內法後，則仍須回 歸《公約》來檢視歷史性權利。再上開學者主張之歷史性權利內涵，雖擴及海洋 各種資源之探勘、開發、保護海洋環境及科學研究，然誠如裁決所指出，中國主 張海床之非生物性資源開發，因海床開礦是在海床委員會中才開始討論的議題，
沿岸石油的開採更是近年來才有的技術，中國的國家海岸石油公司也是在 1982 年才成立，故實在無從看出有成立歷史性權利之可能。而鄒克淵即認為，中國最 有可能主張之歷史性權利為捕魚權，因為中國漁民從古時就在南海從事漁業活
200 黃偉，論中國在南海 U 形線內「其他海域」的歷史性權利，中國海洋大學學報（社會科學版），
3 期，2011 年，頁 38。
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動，至於其他權利則需視中國有無為清楚的公開聲明。201
就中國在南海得行使之權利及依據說得最清楚的應為賈宇，其指出依據《更 路簿》詳細描述南海島嶼的名稱、特徵、準確位置、航向、距離，具體記載漁民 從海南省文昌市的清瀾或瓊海市的潭門港啟航，航行至南海各島礁的主要航線及 航程，並記載島礁區域和海域是中國漁民的傳統漁場，中國漁民在此生產及生 活，島上遺存大量中國文物，如鐵刀、鐵鍋等生活用具，漢唐宋等朝代的陶片、
古幣、民居、水井、廟宇、墳墓等遺跡，都是中國人民持續開發利用南海諸島最 直接有利的歷史紀錄及證明。1868 年英國海軍部出版之《中國海指南》，也記載 了中國漁民在太平島、鄭和群礁等海域從事漁業捕撈、居住、航行等生活情況，
清楚表明先民世代航行於南海的歷史事實，足以構成傳統捕魚權及歷史性航行權 之歷史性權利。202當群島國菲律賓、印尼適用群島制度對相關海域主張群島水域 時，應尊重相鄰之中國在群島水域享有的歷史性捕魚權，誠如公約第 51 條規定，
在不影響群島國對群島水域享有主權的情形下，群島國應承認直接相鄰國家的傳 統捕魚權利和及其他合法行為。又如上開海域為某些國家主張為專屬經濟區或大 陸架等國家管轄海域，中國仍可援引歷史性權利而繼續行使傳統捕魚權。203另外 瓊州海峽兩側完全屬於中國領土，且寬度不超過 24 海里，是中國的領峽，屬於 中國的內水，中國在 1958 年領海聲明，將瓊州海峽列為領海基線以內之水域，
宣布為中國的內海；1996 年領海基線聲明將瓊州海峽包圍在領海基線以內，構 成中國享有歷史性所有權之歷史性水域。又西、南、東、中沙群島每組群島之自 然地形都包括了島礁灘沙及其間和周邊水域，各組全島附近和群島內島礁之間水 深較淺，便於漁民舢舨小船航行和捕撈作業，海底、礁盤是漁民捕撈、採集參螺 珠貝等底棲海產的場所，這些島礁灘沙及水域本質上自成一體，歷史上是中國漁 民的生產作業之所，歷代政府採取了立法、管理等措施，行使了有效的管轄，為
201 Zou Keyuan, Historic Rights in International Law and in China's Practice, Ocean Development &
International Law, Vol.32, 2001, p162.
202 賈宇，中國在南海的歷史性權利，中國法學，2015 年第 3 期，頁 191。
203 同上註，頁 202。
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中國的歷史性水域，享有歷史性所有權。204賈宇並主張，中國在南海的歷史性權 利並非基於南海斷續線，且未將斷續內的全部海域認定為中國的領土、內水、歷 史性水域或領海，至於對中國在南海對大陸架資源之權利係基於公約賦予締約國 的權利，並非歷史性權利。205換言之，中國享有之歷史性權利，與依公約所得主 張之專屬經濟區與大陸架之主權權利，併行不悖，且歷史性權利之地位不因公約 而受影響，儘管周邊國家之專屬經濟區及大陸架主張與九段線重疊面積很大，但 不能侵犯中國在九段線內對島嶼及附近海域之主權，以及其他有充分歷史的權 利。206
賈宇的看法有兩大重點，第一是中國在南海對海域的歷史性權利內涵為傳統 捕魚權、歷史性航行權及歷史性所有權。歷史性所有權範圍為瓊州海峽及四組群 島之島礁灘沙其間和周邊水域；至於傳統捕魚權雖未具體特定出範圍，但包括更 路簿曾記錄西沙、南沙群島海域及中國漁民曾居住之島嶼周邊海域；歷史性航行 權的範圍亦基於歷史上的航行活動。而歷史性權利的取得方式為歷代中國政府以 立法、行政管理措施，行使了有效管轄；第二，歷史性權利並不及於斷續內的全 部海域。賈宇的看法應與《公約》抵觸最少。
王志堅則主張因為中國在南海已經確立了歷史性權利，因此斷續線為行使歷 史性的界限，故為歷史性水域線，線內水域因被歷史性權利覆蓋而成為歷史性水 域，與中國一貫主張「中國對南沙群島及附近海域有無可爭辯主權」的立場完全 一致。而法理基礎在於其特殊國際習慣法的性質，且是只適用於南海地區的習慣 法規則，與歷史性海灣有相同性也有相異處。相同的是和歷史性海灣一樣，是歷 史性權利的特殊表現形式，都是歷史性權利覆蓋下的水域，只要中國在南海歷史 性權利成立，該水域的性質就成立。相異的是斷續線實踐的獨特性，國家對其進 行的主權管轄內容與歷史性海灣國家主權管轄的內容並不一致，由於歷史性水域 的法律性質是根據國家實踐內容而定，因而歷史性海灣與斷續線內水域必然會有
204 同上註，頁 201。
205 同上註，頁 203。
206 同上註，頁 115、118。
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區別，主權國家對歷史性海灣之管轄內容是完全排他的主權管轄，水域性質為內 水，而對於南海斷續線，中國對其未進行完全的主權管轄，線內水域不會全部都 是內水。207
鄒克淵認為歷史性權利通常可分為兩種類型，一個是有排他的主權性質，如 歷史性水域及歷史性海灣，另一種為不具主權排他性質如在公海的歷史性捕魚
鄒克淵認為歷史性權利通常可分為兩種類型，一個是有排他的主權性質，如 歷史性水域及歷史性海灣，另一種為不具主權排他性質如在公海的歷史性捕魚