南海仲裁案裁決之研究-兼論臺灣的未來訴訟策略 - 政大學術集成
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(2) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. 獻給天父及我在天上的父親. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(3) 摘 要 依據聯合國海洋法公約附件七成立之仲裁庭於 2016 年 7 月 12 日公布第 2013-19 號中菲南海仲裁決定後，我國政府及學界雖多所批判，但裁決見解是否為國外學 者及既有之國際司法實務所認同並影響未來走向，攸關我國在南海之權益。本論 文透過分析國外學者見解、國際司法機關案例及國家實踐，評析南海仲裁對歷史 性權利及島礁爭議裁決之妥適性，並經由中、菲雙方提出之證據資料及中華民國 國際法學會出具之法庭之友意見書，分析仲裁庭對證據之評價，進而提出我國未 來因應訴訟之策略。. 政 治 大. 關鍵詞：南海仲裁案、管轄權、歷史性權利、島礁爭議、聯合國海洋法公約. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. I. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(4) Abstract After the arbitral tribunal pursuant to Annex VII of the United Nations Convention on the Law of the Sea announced the Philippine South China Sea Arbitration Awards No. 2013-19 on July 12, 2016, it has aroused severe criticism by the governments and scholars from R.O.C. and P.R.C. However, should the ruling has received recognitions from the foreign academic society and international judicial regime, it will lead future judgements and influence the interests of states around the South China Sea. By analyzing the applicability of foreign scholars, international judicial precedence and state practices, this thesis tries to verify the suitability of the Arbitration regarding the issues of historical rights and island disputes. It is also based on the evidence submitted by the governments of China and Philippines, as well as the Amicus Curiae by the Chinese(Taiwan) Society of International Law, trying to analyzes the evidence evaluation by the Arbitration, and then proposes the strategy of future response to litigation.. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. Keywords：The South China Sea Arbitration, Jurisdiction, Historic rights, Islands,. ‧. io. sit. y. Nat. n. al. er. UNCLOS.. Ch. engchi. i n U. v. II. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(5) 目 次 第一章 緒論................................................................................................................ 1 第一節 研究動機與研究目的............................................................................ 1 第二節 文獻探討................................................................................................ 2 第三節 研究方法與研究途徑.......................................................................... 13 第四節 研究範圍與研究限制.......................................................................... 14 第五節 預期成果.............................................................................................. 14 第二章 南海裁決內容.............................................................................................. 15 第一節 裁決概述.............................................................................................. 15 第一項 菲律賓的仲裁訴求...................................................................... 15 第二項 可受理性問題.............................................................................. 18 第三項 管轄權問題.................................................................................. 21 第四項 裁決結果...................................................................................... 22 第二節 九段線的性質與法律地位.................................................................. 27. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. 第一項 雙方的立場與主張...................................................................... 27 壹、前言.............................................................................................. 27 貳、仲裁庭引用之中方證據資料...................................................... 27 參、仲裁庭整理菲方立場.................................................................. 35 第二項 裁決之認定.................................................................................. 37 壹、管轄權部分.................................................................................. 37 貳、實體部分...................................................................................... 45. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第三節 島礁爭議................................................................................................ 56 第一項 雙方主張...................................................................................... 57 壹、前言.............................................................................................. 57 貳、仲裁庭引用之菲方證據資料...................................................... 58 第二項 裁決之認定.................................................................................. 69 壹、從文義解釋：.............................................................................. 70 貳、與其他條文間關係及《公約》目的.......................................... 74 參、《公約》立法文件........................................................................ 77 肆、第 121 條第 3 項實際適用至相關島嶼之結果.......................... 84 第三章 南海海域之權利爭議評析.......................................................................... 100. Ch. engchi. i n U. v. 第一節 管轄權.................................................................................................. 100 第一項 管轄權之內涵............................................................................ 100 第二項 管轄權評析................................................................................ 102 壹、第 1 項訴求................................................................................ 102 貳、第 2 項訴求................................................................................ 104 第二節 中國在南海行使權利之法源............................................................ 118 III. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(6) 第一項. 九段線........................................................................................ 119. 壹、主張九段線為國界線................................................................ 119 貳、主張九段線為島嶼歸屬線........................................................ 124 第二項 歷史性權利................................................................................ 138 壹、歷史性水域................................................................................ 138 貳、歷史性捕魚權............................................................................ 151 第三節 中國主張歷史性權利及排除管轄之適法性.................................... 167 第一項 學者主張.................................................................................... 167 第二項 主張歷史性水域之適法性........................................................ 171 第三項 主張歷史性捕魚權之適法性.................................................... 177 第四項 歷史性權利之排除管轄權爭議................................................ 183 壹、如何解釋 historic titile .............................................................. 183 貳、historic title 與歷史性權利的關係 ........................................... 185 第四章 島礁爭議評析............................................................................................ 191 第一節 管轄權評析........................................................................................ 191. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. 第二節 臺灣與菲律賓提出之證據資料........................................................ 196 第一項 菲律賓與臺灣提出證據資料之歷程........................................ 196 第二項 臺灣與菲律賓之法律論述........................................................ 206 壹、有無可供飲用之水源................................................................ 206 貳、太平島有無生產農作物而具備維持人類居住之能力............ 211 參、有無人類居住及經濟生活之歷史............................................ 219 第三項 綜合分析觀察............................................................................ 224. sit. y. Nat. n. al. er. io. 壹、有無可供飲用之水源................................................................ 224 貳、太平島有無生產農作物而具備維持人類居住之能力............ 227 參、有無人類居住及經濟生活之歷史............................................ 230 第三節 裁決評析............................................................................................ 234 第一項 學者見解.................................................................................... 234 壹、是否需要同時具備維持人類居住與經濟生活的兩項要件.... 234 貳、軍隊或政府人員是否符合居住要件........................................ 238 第二項 國家實踐.................................................................................... 241 第三項 實務見解.................................................................................... 263 壹、沖之鳥礁延伸大陸礁層案........................................................ 263. Ch. engchi. i n U. v. 貳、尼加拉瓜與哥倫比亞領土及劃界案 Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia) ............................................. 272 參、維加號案 Volga case（Russian Federation v. Australia） ....... 277 肆、羅馬尼亞與烏克蘭黑海劃界案 Maritime Delimitation in the 第四項. Black Sea (Romania v. Ukraine) ............................................... 278 學者對裁決關於太平島是島或礁的看法................................ 282 IV. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(7) 壹、裁決關於太平島認定島、礁之妥適性.................................... 282 貳、裁決關於太平島的認定對未來司法裁決之影響力................ 285 第五章 南海仲裁案對我國未來訴訟的啟示........................................................ 288 第一節 決定訴諸司法之考量因素................................................................ 288 第一項 菲律賓提起南海仲裁之轉折.................................................... 288 第二項 決定起訴需考量之因素............................................................ 291 第二節 應訴與否之思考................................................................................ 299 第一項 中國不應訴之原因.................................................................... 299 第二項 臺灣的選擇................................................................................ 307 壹、 外交部歷年來就南海爭議問題之聲明 .................................. 307 貳、我國對南海海域主張之權利內涵及法源依據........................ 337 第三節 訴訟資料準備.................................................................................... 346 第一項 非英語系國家應對國際訴訟的挑戰........................................ 346 第二項 龐大法律訴訟團隊.................................................................... 348 第三項 強化基礎科學研究資料............................................................ 350. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. 第四節 總結.................................................................................................... 355 第一項 歷史性權利................................................................................ 355 第二項 太平島之島礁爭議.................................................................... 362 參考文獻.................................................................................................................... 372. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. V. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(8) 表 次 表 2-1 赤瓜礁等 8 個島礁地理經緯度及與太平島距離一覽表 .............................. 56 表 4-1 法庭之友所提歷史資料附件列表 ............................................................... 231 表 5-1 和平解決海洋爭端途徑 ............................................................................... 294 表 5-2 外交部南海爭議問題聲明一覽表 ............................................................... 307. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. VI. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(9) 圖 次 圖 2-1 中國海洋石油總公司新聞公報所附地圖—2012 年中國海域部分對外開放 區塊公告 ....................................................................................................... 39 圖 2-2 菲律賓在南海之石油區塊 ............................................................................. 41 圖 3-1 菲律賓在南海之石油區塊 ............................................................................ 105 圖 3-2 中國海洋石油總公司新聞公報所附地圖—2012 年中國海域部分對外開放 區塊公告 ........................................................................................................ 106 圖 3-3 中國護照內頁的九段線 ............................................................................... 107 圖 3-4 中華人民共和國全圖 ................................................................................... 108 圖 3-5 中國依據公約可行使權利海域與九段線包圍海域比較圖 ....................... 118 圖 3-6 厄里垂亞與葉門案爭議島嶼位置圖 ........................................................... 158 圖 4-1 太平島 5 號井旁告示牌 ............................................................................... 209 圖 4-2 Rockall Islet 與英國本島相關位置圖 ........................................................ 243 圖 4-3 顯示僅有海鳥聚集之 Rockall Islet ............................................................ 243 圖 4-4 Selvagem Grande 與 Selvagem Pequena 與葡萄牙之相關位置圖………245 圖 4-5 Selvagem Grande 自然保護區之遊客造訪情形 ........................................ 245 圖 4-6 Island of Aves 之科學站 ............................................................................. 246 圖 4-7 沖之鳥礁之位置圖 ..................................................................................... 248 圖 4-8 沖之鳥礁之北、東小島經人工強化之態樣及瀉湖上研究站 ................. 248 圖 4-9 Eddystone Rock 的原始樣貌 ...................................................................... 250 圖 4-10 Eddystone Rock 上興建燈塔之樣貌 ........................................................ 250. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. n. al. er. io. 圖 4-11 Saint Peter and Saint Paul Rocks 上之燈塔及軍隊用房舍 ..................... 251 圖 4-12 巴西大陸礁層界限提案執行摘要圖一 ................................................... 252 圖 4-13 Clipperton Island 東南側之克利普頓岩 .................................................. 253 圖 4-14 Clipperton Island 之環礁地形圖 .............................................................. 254 圖 4-15 強斯頓環礁衛星圖 ................................................................................... 255 圖 4-16 Johnston Island 上之軍事設施 ................................................................. 256 圖 4-17 Johnston Island 上之飛機跑道 ................................................................. 256 圖 4-18 Holand Island 與 Baker Island 地理位置圖 ........................................... 257 圖 4-19 Holand Island 上鳥類聚集景象................................................................ 258 圖 4-20 Holand Island 告示.................................................................................... 258 圖 4-21 圖 4-22 圖 4-23 圖 4-24 圖 4-25 圖 4-26. Ch. engchi. i n U. v. Baker Island 之燈塔遺跡 .......................................................................... 259 Heard Island 及 McDonald Islands 與澳洲之相關位置圖 ..................... 260 Heard Island 景象 ...................................................................................... 261 日本提出延伸大陸礁層區域 ................................................................... 267 日本提出 Minami-lo To island 延伸大陸礁層區域圖 ............................ 268 日本提出以 Shikoku Basin 延伸之大陸礁層區域圖 ............................. 269 VII. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(10) 圖 4-27. Nicaragua v. Colombia 案 Colombia 所提之劃界圖 .............................. 275. 圖 4-28 圖 4-29 圖 4-30 圖 4-31 圖 5-1 圖 5-2. Nicaragua v. Colombia 案 Nicaragua 所提之劃界圖 .............................. 276 Nicaragua v. Colombia 案之劃界圖 ........................................................ 276 蛇島上設施 ............................................................................................... 279 Romania v. Ukraine 劃界圖 ...................................................................... 280 東沙環礁公園位置圖 ............................................................................... 352 東沙環礁衛星圖 ....................................................................................... 353. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. VIII. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(11) 第一章 第一節. 緒論. 研究動機與研究目的. 依據 1982 年聯合國海洋法公約（United Nations Convention on the Law of the Sea, UNCLOS,下稱《公約》）附件七成立之仲裁庭(Arbitral Tribunal)，於 2016 年 7 月 12 日公布第 2013-19 號中菲南海仲裁決定，除認菲律賓訴中國在仁愛礁妨礙 坐灘軍人換防運補不具管轄權，以及要求中國遵守國際海洋法公約之義務無須審 理外，其他 14 項訴之聲明全部判菲國勝訴1。對此結果，中國外交部長王毅發表 談話批判，「南海仲裁案從頭到尾就是一場披著法律外衣的政治鬧劇」、「中國不. 政 治 大. 接受、不參與仲裁，是在依法維護國際法治和地區規則」 、 「中國在南海的領土主. 立. 權和海洋權益擁有堅實的歷史和法律根基，不受所謂仲裁庭裁決的影響」，中國. ‧ 國. 學. 外交部發布聲明亦重申「該裁決是無效的，沒有拘束力，中國不接受、不承認」 2. 之立場。. ‧. y. Nat. 我國雖非裁決之一方當事國，該裁決對我國本無任何拘束力，然因裁決中將. er. io. sit. 臺灣定位為「中國臺灣當局(Taiwan Authority of China) 」，且出乎政府及學界預 料地將太平島認定為無法依據《公約》劃定 200 浬專屬經濟海域的岩礁，而美國、. n. al. Ch. i n U. v. 日本、澳洲、新加坡等國呼籲中國遵守判決，美國政府也呼籲我國尊重判決的情. engchi. 況下，似乎表示上述見解為其他關注南海問題之第三國所接受，引起政界及學界 一片譁然。外交部於裁決公布同日，隨即發表聲明表示「中華民國對南海諸島及 其相關海域享有國際法及海洋法上的權利，不容置疑。本案仲裁庭於審理過程 中，未曾邀請我國參與仲裁程序，也從未徵詢我方的意見，因此本案判斷對中華 民國不具有任何法律拘束力」， 3總統府亦發表聲明，強調:「本案仲裁庭於審理 1. 2. 3. 高聖惕，南海仲裁案對臺灣的影響與應對之道，載：南海仲裁案裁決後我國的因應之道，劉復 國、甘逸肆主編，國立政治大學臺灣安全研究中心，2017 年 1 月，頁 47。 宋燕輝，中國大陸對「南海仲裁案」之應對策略與作為， http://www.mac.gov.tw/public/Attachment/681010152981.pdf，最後瀏覽日：2017 年 12 月 1 日。 中華民國外交部對「南海仲裁案」之立場，公眾外交協調會，2016 年 07 月 12 日， https://www.mofa.gov.tw/News_Content.aspx?n=5028B03CED127255&s=2FE266654F43DD5C，最 後瀏覽日：2017 年 12 月 1 日。 1. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(12) 過程中，並未正式邀請中華民國參與仲裁程序，也從未徵詢我方意見，現在，相 關仲裁判斷，尤其對太平島的認定，已經嚴重損及我南海諸島及其相關海域之權 利，我們在此鄭重表示，我們絕不接受，也主張此仲裁判斷對中華民國不具法律 拘束力」。4 但無論中國與我國政府如何地不接受，輿論如何一面倒地批評裁決，都無法 改變既有之裁決，唯有分析裁決論理有無瑕疵，始能判斷該裁決是否具參考價 值，以及未來是否會影響實務走向。在閱讀華文學界之期刊論文後，令我感到疑 惑的是，論文中對裁決指摘之依據，多為裁決出爐前就已存在之事實及研究，但. 政 治 大 國所提出更有利之證據，抑或其指出之證據方法不為國際司法實務所採用，甚或 立 為何仲裁庭未予採用，而做出對中國不利之判斷，究竟是華文學者研究中忽視他. ‧ 國. 學. 認為裁決謬誤的評論在國際實務上其實是「少數說」？然而五位仲裁員一致通過 之裁決，是否表示島、礁之認定標準、對南海海域能否主張歷史性權利已有共識，. ‧. 而可能影響未來國際海洋法庭（International Tribunal for the Law of the Sea）或仲. y. Nat. 裁庭之走向？由於除南海的太平島外，可能涉及島礁爭議的還有東沙環礁能否享. io. sit. 有 200 浬專屬經濟海域的問題，另外釣魚台爭議的重點雖在主權歸屬而非島礁爭. n. al. er. 議，未來若有需要對上開爭議在訴訟中表示意見時，我國是否已經做好準備，似. Ch. i n U. 乎可透過南海裁決之審理過程及裁決內容加以省思。. engchi. v. 由於華文世界學者之主張未獲採納，故擬探尋國外學者之論述及既有之國際 法院判決，探討裁決是否確有如我國及中國學者論述之瑕疵，國際法院重要判決 及學者論述能否支持我方論述，以利我國在國際舞台被壓縮的現實下，尚能經由 法律訴訟途徑，維護海域權利，確保國家利益。. 第二節. 文獻探討. 學者批評裁決一面倒地維護菲律賓，除針對裁決之實體內容外，還包括仲裁. 4. 中華民國政府對「南海仲裁案」之立場，總統府新聞網頁，105 年 07 月 12 日， https://www.president.gov.tw/NEWS/20574，最後瀏覽日：2017 年 10 月 2 日。 2. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(13) 庭的地位及仲裁員的組成。菲律賓在決定訴請何司法機構裁決時，有四種選擇， 蓋依《公約》第 287 條第 1 項規定，一國在簽署、批准或加入本公約時，或在其 後任何時間，應有自由用書面聲明的方式選擇： （a）按照附件六設立的國際海洋 法法庭（Intemational Tribunal for the Law of the Sea, ITLOS）、（b）國際法院 （Intemational Court of Justice, ICJ）、（c）按照附件七組成的仲裁法庭（Arbitral Tribunal）、或（d）按照附件八組成的處理其中所列的一類或一類以上爭端的特 別仲裁法庭，以解決有關本公約的解釋或適用的爭端。但選擇國際海洋法或國際 法院需締約國雙方均同意接受使用該程序，如果爭端各方未接受同一程序以解決 這項爭端，除各方另有協議外，依《公約》第 287 條第 5 項規定，爭端僅可提交 附件七所規定的仲裁。. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. 本案為依《公約》附件七所組織之仲裁庭進行之仲裁程序，該裁決雖列於常 設仲裁法院（Permanent Court of Arbitration, PCA）網頁，但本案的仲裁法庭與. ‧. PCA 並不相同。常設仲裁法院為 1899 年依據和平解决國爭端公约( Convention for. y. Nat. the Pacific Settlement of International Disputes )所成立，為政府間國際組織，有 121. io. sit. 個會員國，設立於海牙和平宮，目的在提供國家間以仲裁方式解決爭端之服務。. n. al. er. 南海仲裁案之成立，係將其相關的仲裁行政工作委託予 PCA 協助執行，即由 PCA. Ch. i n U. v. 提供本仲裁案進行過程中所需之行政人員協助、仲裁庭聽審場地、相關訊息發佈. engchi. (例如網頁公布相關案件新聞稿或其他訊息）。嚴格說來，仲裁庭與 PCA 之間並 無任何連結關係。本案仲裁庭與國際法院亦有不同，國際法院是聯合國六個主要 機關之一，且為聯合國主要的常設性司法機關，於 1946 年成立，亦設立於海牙 和平宮，但依聯合國憲章第十四章規定具有司法管轄權的國際法院，需要爭端雙 方的明示同意接受管轄，故國際法院明白表示南海仲裁案裁決結果係由常設仲裁 法院提供祕書服務下的一個特別仲裁庭所做出，國際法院作為另外一個完全不同 5. 的機構，完全未曾參與該仲裁案。 但並非表示南海案之仲裁庭並非國際司法機. 5. 王冠雄，對南海仲裁案裁決書的幾點認知，載：南海仲裁案裁決後我國的因應之道，劉復國、 甘逸肆主編，國立政治大學臺灣安全研究中心，2017 年 1 月，頁 35-36。 3. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(14) 關。 本案與國際海洋法法庭也不存在相互隸屬關係，僅因仲裁一方的中國拒絕參 加，在菲律賓指定德國籍 Rudiger Wolfrum 法官後，由國際海洋法法庭庭長柳井 俊二按照《公約)附件七§3(c)(e)，任命波蘭籍 Stanislaw Pawlak 法官為第二位仲 裁員，並依附件七§3(d)(e)任命法國籍 Jean-Pierre Cot 法官、荷蘭籍 Alfred 6. H.A.Soons 教授及斯里蘭卡籍 Chris Pinto 為仲裁員， 柳井俊二庭長原指派 Chris 7. Pinto 為仲裁庭庭長，但因其配偶具有菲律賓籍，而於 2013 年 5 月自行迴避， 改 由加納籍 Thomas A. Mensah 法官為仲裁庭庭長（首席仲裁員） ，這是本案仲裁庭. 政 治 大 由於裁決採過半數決，若正反意見相同時，由仲裁法庭庭長投票決定，也因庭長 立. 與 ITLOS 之間所存有的些微聯繫，但不能因此認為兩者之間有任何連結關係。. 8. ‧ 國. 學. 有其關鍵性一票，中國對於由日籍柳井俊二指派之仲裁員及庭長不具信任感。. 雖然加納不屬於歐洲，但因加納籍法官長期定居倫敦，致五位仲裁員均為歐. ‧. 洲人士，主要係依據菲律賓提供資訊進行法律程序與相關法理的審理，雖然法學. sit. y. Nat. 素養與專業能力沒問題，但僅依法論斷欠缺對南海複雜紛爭的全面性理解與反. io. er. 應，無視二戰後所形成的國際秩序以及區域既有的海洋秩序現狀。本案所呈現的 不僅僅是南海爭端上中菲的直接碰撞，更是中美戰略競爭的摩擦焦點。仲裁案本. al. n. v i n 身已經超乎其單純的法理鬥爭性質，更是大國權力鬥爭的縮影，政治力之影響無 Ch engchi U 9 所不在，現實中法理上片面的期待，恐無助於主權爭端的解決。 再就實體事項來看，中國不願意參與仲裁之原因，張磊分析理由包括九段線 的法律性質不明，若採取島嶼歸屬線說，就意味放棄剩餘海域，若採取歷史性權 利說，但因相關實踐與研究不足，舉證上有困難，在無法掌握國際法庭如何認定. 6. 7. 8 9. The South China Sea Arbitration Award (The Republic of Philippines v. The People's Republic of China) PCA Case No 2013-19, para.30. https://pcacases.com/web/sendAttach/2086. 高木蘭，中菲南海爭議之國際仲裁--兼論臺灣立場，銘傳大學法學論叢，19 期，2013 年 6 月， 頁 121。 同前註，頁 123。 劉復國，南海仲裁案裁決的影響及臺灣的因應作為，載：南海仲裁案裁決後我國的因應之道， 劉復國、甘逸肆主編，國立政治大學臺灣安全研究中心，2017 年 1 月，頁 22-23。 4. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(15) 歷史性權利，以及公約條文對島嶼、岩礁定義不明之情況下，貿然將對中國有重 10. 大經濟、戰略意義之南海爭端交由仲裁法庭決定，不符合中國國家利益。 確實， 中國官方從未正式說明九段線之性質，學者間則有歧異的見解。趙理海教授在《海 洋法問題研究》一書中表示，從 1947 年起，海南諸島就歸廣東省管轄，而 1947 年 4 月內政部致廣東省政府之公函中，開宗明義述及「西南沙群島範圍及主權之 確定與公布」 ，確認了自 15 世紀即列入中國版圖之海上疆界，線內島嶼及其附近 海域，均受中國管轄控制，而採疆界線說；臺灣傅崑成教授亦採此說，惟其論據 為 1947 年時，國民政府為因應 1945 年之杜魯門宣言產生之海洋圈地風潮，將未 定疆界線劃設在南海諸島與鄰國海岸線之中線（如中緬、中印未定界），保留未 11. 政 治 大. 來正式劃定疆界線之彈性 。但李金明認為傅崑成教授主張係因應海洋圈地風潮. 立. 的說法應屬臆測，蓋斷續線出現之歷史背景係在防範法國及菲律賓侵占西沙及南. ‧ 國. 學. 沙群島，向世界公布中國政府在南海的管轄範圍，維護中國政府對南海諸島之領 土主權，且中國 1958 年的領海聲明表示「南海諸島與大陸及其沿海島與隔有公. ‧. 海」 ，1996 年又宣布西沙群島之領海基線，均可看出中國並非視之為疆域線，故. Nat. y. 12. sit. 應為島嶼歸屬線。 高之國在《南中國海：從衝突到合作》一書，俞寬賜教授在. n. al. er. io. 〈我國南海 U 型線及線內水域之法律性質和地位〉一文中亦同採此說。美國國. i n U. v. 務院海洋及國際環境與科學事務局之海洋與極地事務辦公室，於 2014 年 12 月 5. Ch. engchi. 日公布之第 143 號報告 Limits in the Seas，亦認應採島嶼歸屬線說。 在採島嶼歸屬線下，要如何主張在南海之海域權利，中國政府如同九段線的 性質般，並未表明立場，但在一份於提請審議批准聯合國海洋法公約議案的說明 內部文件中，提及前中共外交部副部長李肇星曾指出:「批准公約後，我仍可以 依據我地圖上長期標繪的南海斷續線，和我漁民在南沙海域長期捕魚作業的傳統. 10. 11. 12. 張磊，對南海九段線爭議解決途徑的再思考--兼論聯合國海洋法公約的侷限性，太平洋學報， 21 卷 12 期，2013 年 12 月，頁 51-55。 傅崑成，我國南海歷史水性水域法律地位之研究，行政院研究發展考核委員會編，1992 年 1 月，頁 173-174。 李金明，國內外有關南海斷續線法律地位的研究述評，南洋問題研究，2 期，2011 年，頁 59。 5. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(16) 13. 活動，及公約關於歷史性水域的特殊規定，堅持維護我在南沙海域的權利。」. 似援引歷史性水域為立論根據。但因歷史性水域係由歷史性海灣發展而來，故解 釋同具內水之性質，而李金明認為因中國政府從未在斷續線內海域行使排他權 14. 力，國外船舶亦可在水域自由航行，難認有內水性質而無法主張歷史性水域。. 且中國在 1996 年 5 月 15 日依中華人民共和國領海及毗連區法，宣布了大陸領海 的部分基點基線以及西沙群島的基點基線，顯示並未將斷線內的南海海域全部視 為內水或領海。臺灣 1993 年 4 月 13 日制訂之南海政策綱領雖明確主張南海歷史 性水域界線內之海域為我國管轄之海域，我國擁有一切權益，但 1997 年審議中 華民國領海及鄰接區法之立法過程，將第 6 條「中華民國之歷史性水域及其範. 政 治 大. 圍，由行政院公告之」規定刪除，其後於 2005 年 12 月 15 日內政部台內字第. 立. 094000162932 號函亦停止南海政策綱領。是縱有學者認斷續線內水域為中國特. ‧ 國. 學. 15. 殊的歷史性水域 ，但臺灣要繼續主張「無論就歷史、地理及國際法而言，南沙 群島、西沙群島、中沙群島、東沙群島及其周遭水域俱屬中華民國固有領土及水. ‧. 域，主權屬於中華民國，不容置疑。中華民國對該四群島及其水域享有一切應有. y. Nat. io. sit. 權益」之依據，似仍須自歷史性水域外另闢蹊徑。. n. al. er. Clive R. Symmons 則認中國主張的歷史性權利內涵並不明確，縱使主張歷史. Ch. i n U. v. 性水域，因公約並未規範，而需從習慣法的三要件探究，而上開三要件在與其他. engchi. 次級規定--聲明起算的始點、聲明是否明確、對其他國家尤其是利害關係國之公 開性、若有陸續之聲明是否具備一致性、是否係因未干預到其他國家始沒有抗議 的、有無實際行使管轄權等併同審查後，中國並無法自習慣法主張歷史性水域。 16. 13. 14 15. 16. 宋燕輝，美國對南海周邊國家歷史性水域主張之反應（下） ，問題與研究，37 卷 11 期，87 年 11 月，頁 53，。 同上註，頁 61。 傅崑成，我國南海歷史性水域與其中島礁之法律地位，社會科學論叢，42 期，1994 年 12 月， 頁 177。 Clive R. Symmons, Historic Waters and Historic Rights in the South China Sea: A Critical Appraisal, UN Convention on the Law of the Sea and the South China Sea, edited by Shicun Wu, Mark Valencia and Nong Hong, Ashgate c2015, pp.213-232. 6. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(17) Florian Dupuy 與 Pierre-Marie Depuy 亦認中國就距其數百浬遠之水域主張 historic warters，明顯抵觸歷史性水域係內水或領海及須鄰近主張國沿岸的觀 念，此觀諸聯合國國際法委員會秘書處的研究報告中即明。. 17. 國家海洋局海洋發展戰略研究所研究員兼副所長賈宇在<中國在南海的歷史 性權利>一文中論及：可透過歷史性水域及歷史性權利之論述，主張對線內 4 組 群島間水域及瓊州海峽擁有歷史性所有權，南海海域之傳統捕魚權及歷史性航行 18. 權。 雖歷史性權利一詞首先出現在 1958 年領海及鄰接區公約，但因無立法定 義，國際法委員會決議由聯合國秘書處準備相關法律文件，若認 1962 年聯合國. 政 治 大 一定之指導性，則中國提出之傳統權利是否符合報告中指出歷史性權利所需具備 立 19. 秘書處提出之「歷史性水域（包括歷史性海灣）」研究報告 對解釋《公約》有. ‧ 國. 學. 對該海域公然、有效、連續不間斷行使管轄權及其他國家承認之三要件，即值得 商榷，而南海仲裁案亦已為否定之判斷。中國陳恩波教授另提出透過群島水域制. ‧. 度，可使原本不具備劃定專屬經濟區或大陸礁層法律地位的島礁，將島礁洲之間. y. Nat. 的海域劃為群島水域，並以群島基線向外最大限度地確定在南海之管轄海域。. io. 20. sit. 1996 中國公布之西沙群島直線基線畫法，似已為上述主張之具體實踐，惟越南. n. al. er. 已提出抗議。 鄭海麟則認為二戰後建立的國際法體系為領土主權原則，由領土. Ch. i n U. v. 國家主權派生出主權權利（政府主權）即管轄權，而海洋制度則是建基於主權權. engchi. 利之一種規則，功能在調整海洋區域資源分配，如劃定專屬經濟區與大陸礁層， 兩者的基礎及適用範圍明顯不同；中國對九段線內島嶼的領土主權是由傳統國際 法的屬地權威規範，在九段線內之歷史性權利係由屬地權威--中國擁有的南海諸 島領土派生的歷史性權威，與菲律賓的海洋資源權利係由菲律賓本土領土主權所 從出，屬於大陸礁層公約或專屬經濟區制度之主權權利，性質不同；由於中國在 17. 18 19. 20. Florian Dupuy and Pierre-Marie Depuy, A legal Analysis of China Historic Rights Claim in South China Sea, The American Journal of International Law, Vol. 107, No. 1 (January 2013), p. 139. 賈宇，中國在南海的歷史性權利，中國法學，3 期，2015 年，頁 201-203。 Judicial Regime of Historic waters including historic bays-Study prepared by the Secretariat, Document A/CN.4/143, Yearbook of the International Law Commission vol. 2, 1962. 宋燕輝，美國對南海周邊國家歷史性水域主張之反應（下），問題與研究，37 卷 11 期，1998 年 11 月，頁 54-55。 7. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(18) 南海取得之的歷史性權利早於海洋法制度之建立，基於法律不溯既往之習慣法原 21. 則，歷史性權利優於海洋區域的權利，而非以海洋區域權利否定歷史性權利。. 鄒克淵（Zou Keyuan）認為歷史性權利通常可分為具主權排他性的如歷史性 水域及歷史性海灣，另一種則是不具完整主權及排他性之權利，如在公海的捕魚 權。但中國係在中華人民共和國專屬經濟區及大陸架法內宣稱其歷史性權利，性 質即包括主權權利及管轄權，但非完全主權，內容非僅公海的捕魚權，尚包括排 他的開發自然資源，非排他而僅有管轄權的科學研究、人工造島及海洋環境保 護 ， 或 可 稱 主 權 性 質 較 弱 的 歷 史 性 權 利 （ historic rights with tempered. 政 治 大 則，但可能影響歷史性權利的發展 。 立. sovereignty）。中國在國家實踐上創了先例，不論是否能在國際法上建立新的規 22. ‧ 國. 學. 但 Clive R. Symmons 則有不同見解，認為近來中國學者主張若將公約解釋成 隱含有歷史性聲明僅能適用於領海（包括特別是向陸地的海灣）之性質，導致只. ‧. 有非常有限的區域可主張歷史性水域，且其他歷史性權利必須被含括在專屬經濟. sit. y. Nat. 區的條文內，是曲解了公約的意思，並認為歷史性權利不僅限於捕魚權，也包括. io. al. er. 其他資源及活動，因此斷續線內的水域應被視為中國特殊 EEZ 或歷史性 EEZ 的. v i n 23 Ch EEZ 的聲明。 並認為李金明主張南海九段線內之水域為歷史性專屬經濟區，係 engchi U n. 論述，是中國發現無法主張內水、領海之歷史性水域後，取巧地轉換到歷史性. 忽略了歷史上的先例已顯示過度的權利主張會因一開始聲明即遭其他國家抗議 而無法成立，且在法律上僅因捕魚即主張對該海域有控制的管轄權，並無法滿足 完全主權的要件。現今任何有關區域的主張，都無法再回到過去的時代，因為在 現代國際法以領土支配海洋的觀點下，只能當作管轄權來解釋，從 1950 年代起 分布於各地的專屬捕魚區，也已被公約的專屬經濟區制度所終結，此觀點在突尼 西亞訴利比亞案件中已明白揭示，且鄒克淵也承認大陸礁層制度在本質就是有意. 21 22. 23. 鄭海麟，南海仲裁案的國際法分析，太平洋學報，24 卷 8 期，2016 年 8 月，頁 3-4。 Zou Keyuan, Historic rights in International Law and in China’s Practice, Ocean Development & International Law, vol. 32, 2001, p.160. Ibid, pp.207-208. 8. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(19) 地針對之前已取得之歷史性權利。因此中國主張存在迄今 67 年、且在《公約》 制訂前 34 年即已存在的斷續線，足以排除公約專屬經濟區之規定及權利不該被 取代的論點，是有瑕疵的。. 24. 惟陳純一教授以 1999 年葉門訴厄利垂亞劃界仲裁案為例，涉及如何調整西方 的「近代國際秩序」與傳統的「東亞世界秩序」。在該案中，常設仲裁法庭接受 「地域性傳統國際秩序」的觀念，代表國際司法逐漸重視「以歐洲國際秩序為根 基之西方國際法，是否能公平判決過去源自於歐洲國際秩序以外的領土爭議」的 25. 問題，因此，國際司法近年來逐漸重視地域性的傳統國際秩序值得參考， 本論. 政 治 大. 文將詳細檢視該案內容，作為未來因應之參考。. 立. 就仲裁庭對菲國提請仲裁之事項有無管轄權乙節，高聖惕教授認為首先雙方. ‧ 國. 學. 必須就訴之聲明存有爭端，而菲國所提訴之聲明很難被認為與中菲之間實際面對 的爭端相同，即便具備同一性，由菲國第一類主張所建構的爭端，並非與公約的. ‧. 解釋或適用有關。在重新定性之後，菲國所提之爭端其實是一種海疆畫界爭端，. sit. y. Nat. 此爭端包括尚未解決的中菲領土主權歸屬，應被中國 2006 年聲明及菲國於 1982 26. io. al. er. 年簽署《公約》時提出之諒解（understanding）第 8 點所排除。 高健軍教授亦. v i n Ch 礎上透過審查雙方立場為判斷，不能僅依原告對爭端的表述，還需考慮其他相關 engchi U 27 n. 認按照國際法院的觀點，當事方就爭端之定性存有分歧時，應由法院在客觀的基. 證據，是否係有關公約解釋和適用的爭端。 中國 2011 年照會澄清了中國在 2009 年針對越南及馬來西亞的延伸大陸礁層畫界案所提出的外交照會當中的意 思，表明中國在南海主張的海域權利是依據 UNCLOS 而能主張的海域，即領 海、鄰接區、專屬經濟區及大陸礁層，中國從未聲明南海附近海域及相關海域之 主張係基於九段線，因此菲國第 2 項聲明認中國以九段線作為主張權利界線違反 24 25. 26. 27. Ibid, pp.202-204. 陳純一，釣魚列嶼主權爭執問題及其解決方法的研究，兩岸關係與國際法發展，陳純一、許 耀明、陳貞如主編，元照出版有限公司，2016 年 10 月，1 版，頁 62。 高聖惕，中菲南海仲裁案論「不到庭規定」之適用，兩岸關係與國際法發展，陳純一、許耀 明、陳貞如主編，元照出版有限公司，2016 年 10 月，1 版，頁 551。 高健軍，南海仲裁案中的領土主權問題--以菲律賓的第 4 項和第 5 項訴求為例，太平洋學報， 25 卷 3 期，2017 年 3 月。 9. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(20) 28. 公約，欠缺爭端事實依據。 又中國在南沙群島以符合公約第 121 條第 1 項要件 之太平島主張經濟海域及大陸礁層時，已可涵蓋南熏礁、西門礁、赤瓜礁、華陽 礁及永暑礁等，故無證據顯示中國曾經以上開岩礁「為基礎」主張，是菲律賓第 6、7 項聲明欠缺爭議存在之事實。另菲律賓在第 8、10 項主張中國在其佔領的 黃岩島、赤瓜礁、華陽礁及永暑礁等 4 個島干擾菲籍船舶捕魚，惟真正爭端在於 黃岩島主權爭議，以及菲律賓主張卡拉延群島為基線而與中國依據南海諸島之海 域重疊之劃界爭議，未對仲裁庭揭露事實之全貌與真正之原因，依前述《公約》 29. §298 條(1)(a)(iii)規定，仲裁庭欠缺管轄權。 就上開應定性訴之聲明之論述，仍 宜進一步研究。. 政 治 大 Sienho Yee(易顯河)認菲律賓將爭端切割成的權利聲明（entitlement claims）實 立. ‧ 國. 學. 質上是劃界前事項，行為聲明（activities claims）是劃界後事項，而將聲明偽裝 成界定海中地物的性質，將中國界定成非相向或相鄰海岸國，即屬邏輯倒置，且. ‧. 忽略中國在南海中的四大群島，目的就是要繞過劃界的問題，但此種策略無法隱. y. Nat. 藏主權及劃界的本質。另依《公約》§288(1)：仲裁庭對中國簽署公約前的爭議. io. sit. 無管轄權，且因仲裁庭對聲明所為之決定會形成島嶼及海中地物的主權認定，牽. n. al. er. 涉到目前未決的領土爭端及權利，再以對於礁岩及沒入水中的地物定性（第 3-5. Ch. i n U. v. 項聲明），不是與公約解釋、適用無關，就是與主權歸屬有關，故仲裁庭無管轄. engchi. 權。而第 6、7 項聲明與劃界有關，依《公約》§298(1)(a)，仲裁庭無管轄權。. 30. Chris Whomersley 指出，雖然仲裁庭認就菲律賓聲明提及之海中地物性質之 認定，不涉及《公約》§298(1)(a)(i)涉及劃界而可排除強制仲裁之規定，但仲裁 法庭之前從未認定隱有主權爭議的海中地物性質之原因，似可從公約協商紀錄得 知，蓋原先之用語為 sea boundary delimitation，1979 年協商後為目前之 maritime boundary delimitation，區別在於前者只是指在地圖上畫一條線，但後者涵蓋的意. 28 29 30. 高聖惕，中菲南海仲裁案論「不到庭規定」之適用，同前註 26，頁 568。 同上註，頁 595-596。 Sienho Yee, The South China Sea Arbitration (The Philippines v. China):Potential Jurisdictional Obstacles or Objections, Chinese Journal of International Law, vol.13, issue 4, 2014, pp.736-739. 10. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(21) 涵更廣，而在分析《公約》§298(1)(a)(i)時，即必須與《公約》第 15 條、第 74 條、第 83 條有關劃界條文合併觀察。 《公約》第 15、74 及第 83 條條文限於相向 或相鄰國家，故若仲裁庭認為本案與劃界無關，就表示其認定海中地物非分屬兩 個國家，以黃岩島為例，中菲兩國存有嚴重爭議，故本案確實與劃界有關。由於 判定海中地物的性質無可避免地一定會影響到劃界，故仲裁庭就此聲明欠缺管轄 權。31 對南海仲裁案關於太平島之島、礁認定，王小軍認為仲裁庭一面認為海洋地 物維持人類居住或自身經濟生活的能力，而不是該地物是否現在或者曾經有人類. 政 治 大 紀錄，若從未維持穩定的社區，即缺乏維持人類居住之能力表明，顯然矛盾，且 立. 居住或存在經濟生活，另一方面又認為對地物能力最可靠的證據是該地物的歷史. ‧ 國. 學. 公約用語為不能維持，強調的是島嶼維持人類居住的能力，而非存在人類居住的 事實狀態，無人居住的島嶼未必就不具維持人類居住之能力，仲裁庭認可來自南. ‧. 海的漁民在南沙已停留多年，或每年季節性居住之事實，表明南沙島嶼具有維持. y. Nat. 人類居住之能力，仲裁庭卻主觀地認為沒有跡象顯示漁民有家庭相伴，也無任何. al. 32. er. io. 在島嶼長期居住，實難令人信服。. sit. 有關地物條件描述使仲裁法庭確信漁民搭建庇護場所和其他設施的目的是為了. n. v i n Ch 裁決論述南沙群島中最大的天然島嶼太平島仍為礁之原因，無非以島、礁無 engchi U. 法從組成分做地質學上之區分，國際法院在尼加拉瓜 v.s 哥倫比亞案件中，也表 示 rock 毋須參考地質學因素，只要是高潮時高於水面之自然形成海中地物，另 從第三次海洋法會議之協商紀錄以觀，雖有以面積為界定島、礁之提議，但最終 未獲採用面積來界定，故島、礁並無本質及大小上的差異。但 Alex G. Oude Elferink 則提出嚴厲批判，認為裁決忽略了其所引用的牛津英語辭典在解釋 rock 所使用之例句，可明顯看出 rock 與 island 不同，且若立法者認兩者在性質上並 31. 32. Chris Whomersley, The Award on the Merits in the Case Brought by the Philippines against China Relating to the South China Sea: A Critique, Chinese Journal of International Law, vol.16, Issue 3, 2017, pp.393-396. 王小軍，南海仲裁裁決關於歷史性權利與岩礁認定之法律謬誤分析，浙江海洋學院，34 卷 1 期，2017 年 2 月，頁 19-20。 11. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(22) 無差異，大可使用同一名詞。其次，雖然第三次海洋法會議最後沒有以面積大小 區分島、礁，但從阿爾及利亞等國家所提出區分島嶼、小島、礁及低潮高地四類 之提案以觀，起草者明確理解到若面積未達一定標準之礁岩，不可能被認為是 島，且面積過小也無法維持人類居住，故裁決面積大小無關島礁認定，並非的論。 以太平島的面積而論，應歸類為島而非礁。. 33. Alex G. Oude Elferink 認裁決之所以主張單純採掘的經濟活動因無法增益當 地居民，故無法滿足自身經濟生活條件之原因，在於將維持人類居住「or」維持 本身的經濟生活之要件，不當解釋成「and」 ，致原本判斷海中地物能否滿足自身. 政 治 大 用語，且制訂公約過程引用之相關島嶼制度之文件 ，亦認兩項要素係獨立存 立 經濟生活的條件，必須附隨於維持當地居民生活。但此種解釋不僅明顯抵觸條文 34. ‧ 國. 學. 在。在此裁決前之案例如 Jan Mayen，面積為 320 平方公里，過去的經濟活動僅 與捕鯨有關，目前則僅供氣象觀測站人員及科學家駐紮，若依裁決之論點，無法. ‧. 認定為島嶼，但大陸礁層調解委員會 1981 年的建議報告，認定 Jan Mayen 為享. y. Nat. 有完整權利之島嶼，而該委員會的成員包括三位重要的公約起草人。另就 1998. io. sit. 年 10 月 9 日厄里特里亞訴葉門一案以觀，若依南海仲裁案之見解，僅有一座燈. n. al. er. 塔的 Jabal al-Tayr 不可能為島嶼，但唯一可能的因素是 Jabal al-Tayr 的面積為 3.9. Ch. i n U. v. 平方公里。而目前日本亦主張無人居住、面積與黃岩島相當之沖之鳥島享有專屬. engchi. 經濟區，故南海仲裁庭認面積大小與島礁認定無關，與過去的實務見解及現今之 35. 國家實踐有一道鴻溝。 Chris Whomersley 亦贊同上述見解，而其文中所舉過去 作為美國在太平洋的軍事基地 Johnson Atoll，至多僅容非商業性的捕魚活動，現 無當地人民居住，政府人員僅一年前往一次；法國的 Kerguelen Island 與澳洲的 Heard Island 及 McDonald Island 達成以島嶼享有之海域劃界協議，但 Kerguelen 33. 34. 35. Alex G. Oude Elferink, The South China Sea Arbitration’s Interpretation of Article 121(3) of the LOSC: A Disquieting First, The JCLOS Blog http://site.uit.no/jclos/2016/09/07/the-south-china-sea-arbitrations-interpretation-of-article-1213 -of-the-losc-a-disquieting-first/ Ibid.上文所指之立法文件出處為 The Law of the Sea : Regime of Islands : Legislative History of Part VIII of the United Nations Convention on the Law of the Sea(1988). Ibid. 12. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(23) Island 僅有科學家及技術人員駐紮，澳洲的兩島沒有久居人民，顯見仲裁庭雖提 及應考量國家實踐，但實際上幾乎未予任何分析。36Natalie Klein 亦認南海裁決 並未注意到上述島嶼目前的國家實踐，並指出若依裁決的標準，日本就無法對存 有爭議且乏人居住的釣魚台、獨島及南屋島（minamitori shima）主張專屬經濟海 域，而可能為受影響最大的國家。 Natalie Klein 雖質疑，若官方人士或軍人不需依賴外來資源維生，是否可被 歸類為島嶼並不清楚，但基本上是支持南海裁決對島嶼採取嚴格解釋的立場，即 專屬經濟海域制度的建立在於保存該海域資源，以增益沿海國的居民，若一個只. 政 治 大 域；《公約》第 121 條第 3 項之目的係為避免沿海國家藉由小又無重要性的海中 立. 有少數人居的小島，或無法維持其本身的經濟生活，即無理由賦予專屬經濟海. ‧ 國. 學. 地物，過度擴張到公海及人類共同享有的資產，故裁決期望透過解釋避免上述發 展情況繼續發展及預先阻止一些挑釁及不良的後果。但也指出裁決最大的爭議在. ‧. 於檢視了太平島有適於飲用的水源、植被、食物、遮蔽物後，仍認為要藉由歷史. y. Nat. 證據來判斷，而將太平島認定為礁。雖其目的在於將太平島認定為礁，就不需處. 37. al. er. io. 海域制度建立之前。. sit. 理重疊海域劃界的問題，但亦值得注意其採用之優勢歷史證據需存在於專屬經濟. n. v i n 第三節C h 研究方法與研究途徑 engchi U. 本論文主要採文獻分析法或稱次級資料分析法，即藉由蒐集與問題有關的期 刊、文章、書籍、論文、專書、研究報告、政府出版品及報章雜誌的相關報導等 資料，進行靜態性及比較性之分析研究。 研究途徑則由國內外學者發表之期刊論文、國際法院判決及仲裁庭裁決，研 究南海仲裁案之裁決是否確有如臺灣及中國學者論述之瑕疵，國外學者及國際法 院重要判決能否支持我方論述；若本仲裁案之見解為國際法學者及國際法院所接 36 37. Chris Whomersley, supra note 31, p.402. Natalie Klein, Islands and Rocks after the South China Sea Arbitration, Australian Year Book of International Law vol. 34, 2016, pp21-29. 13. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(24) 受，臺灣在政策面應採取何種海洋經營策略，日本有無可能循此途徑提出仲裁， 提出仲裁時，臺灣在法律面可採行之訴訟策略為何。. 第四節. 研究範圍與研究限制. 南海仲裁案除我國及中國學者關注之仲裁庭管轄權之有無、U 型線之屬性為 何、中國能否主張歷史性權利及島、礁爭議外，尚包括海洋環境資源維護、執法 船隻的危險行動、中國在南海島礁挖沙填海及建設等問題，然本論文之研究範圍 將聚焦於與歷史性權利及島礁爭議有關事項。 受限於僅具備英語之閱讀能力，就外國學者部分僅能蒐集以英文出版者，致論點. 政 治 大. 可能流於偏狹。又國際法院、國際海洋法庭、仲裁庭自成立迄今已累積大量判決，. 立. 學. ‧ 國. 礙於時間、能力，無法一一過濾，僅能就南海裁決或期刊論文中引述之判決進行 研析，而為本論文之研究限制。. 預期成果. ‧. 第五節. sit. y. Nat. 本論文預期透過國外學者見解及國際司法機關案例，評析南海仲裁對歷史性. al. er. io. 權利及島礁爭議裁決之妥適性，並透過裁決對證據資料之評價，菲律賓在仲裁案. v. n. 之程序面與實體面有何值得我國學習之處，作為我國未來因應訴訟之策略。. Ch. engchi. i n U. 14. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(25) 第二章. 南海裁決內容. 第一節. 裁決概述. 菲律賓所提南海仲裁案之仲裁庭在 2016 年 7 月 12 日公布最後裁決結果，菲 律賓所提 15 項訴求，除最後一項外，其餘均獲得勝訴。而裁決將 15 項訴求分為 五大類說明，即歷史性權利和九段線、島礁的地位、中國在九段線內執法行為合 法性、對海洋環境的損害、和爭端的加劇。本節先鳥瞰訴求、裁決認定有管轄權 之理由與裁決結果，後續章節再詳述中國在南海能否主張歷史性權利及太平島之 島、礁爭議之完整裁決內容。. 第一項. 立. 治 政 菲律賓的仲裁訴求 大. ‧ 國. 學. 菲律賓於 2013 年 1 月 22 日的遞交的仲裁通知和申訴書（Notification and Statement of Claim）中，訴求僅有 10 項，到 2014 年 3 月 30 日依仲裁定第 1 號. ‧. 指令提交之訴狀（Memorial），訴求擴增到 15 項，一直到 2015 年 11 月 30 日庭. sit. y. Nat. 審最後一日確定，並經仲裁庭於 2015 年 12 月 16 日准許的 15 項訴求內容1如下：. al. n. 的範圍。. er. io. （1）中國在南海區域的海域權利，如同菲國，不得超越《公約》所規範及容許. Ch. engchi. i n U. v. （2）中國以所謂的九段線作為南海主權權利、管轄權及歷史性權利主張的外部 界線。就其超越《公約》容許中國主張海域管轄權的法律及地理限度之部 分，違反《公約》，無合法性。 （3）黃岩島不得產生專屬經濟區及大陸礁層之海域權利。 （4）美濟礁、仁愛礁及渚碧礁為低潮高地，不得產生領海、專屬經濟區及大陸 礁層，並且不能透過佔領或其他方式而主張所有。 （5）美濟礁及仁愛礁屬於菲律賓的專屬經濟區及大陸礁層的一部份。. 1. The South China Sea Arbitration Award (The Republic of Philippines v. The People's Republic of China) PCA Case No 2013-19 (hereinafter The South China Sea Arbitration Award), para.112. https://pcacases.com/web/sendAttach/2086. 15. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(26) （6）南熏礁及西門礁（包括東門礁）屬於低潮高地，不得產生領海、專屬經濟 區及大陸礁層，但其低潮線可作為決定鴻庥島與景宏島的領海基線之用。 （7）赤瓜礁、華陽礁及永暑礁不得產生專屬經濟區及大陸礁層。 （8）中國違法干涉菲國在其專屬經濟區及大陸礁層中針對生物及非生物的天然 資源享受及行使主權權利。 （9）中國未能阻止其國民及所屬漁船在菲國的專屬經濟區內對生物資源進行開 發捕撈之行為，違反國際法。 （10）中國違法妨礙菲國漁民在黃岩島求生計而進行傳統捕魚行為。 （11）中國在黃岩島、仁愛礁、華陽礁、永暑礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁和渚. 政 治 大. 碧礁違反了《公約》規範之保護和保全海洋環境的義務。. 立. (12) 中國對美濟礁的佔領和建造活動：(a) 違反了《公約》關於人工島嶼，設. ‧ 國. 學. 施和結構的規定；(b) 違反了中國依《公約》需盡之保護和保全海洋環境 的義務；(c) 構成違反《公約》規定的試圖據為己有的違法行為。. ‧. sit. Nat. 的菲國船舶的危險行為，違反《公約》之義務。. y. （13）中國執法船在黃岩島周邊海域以危險的方式航行，嚴重碰撞在該海域航行. n. al. er. io. （14）自 2013 年 1 月啟動仲裁以來，中國非法地加劇並擴大下列爭端：（a）. i n U. v. 在仁愛礁上及周邊水域妨礙菲國的航行權；（b）阻止菲國駐守仁愛礁人. Ch. engchi. 員的換防及運補；（c）危及菲國駐守仁愛礁人員的健康及福祉（d）在美 濟礁、華陽礁、永暑礁、南熏礁、赤瓜礁、東門礁及渚碧礁進行挖沙填海 和人工島嶼的建造和建設活動。 （15）中國應尊重菲律賓根據《公約》享有的權利和自由，應履行《公約》規定 的其義務，包括與保護和保全南海海洋環境有關的義務，並應在行使其在 南海的權利和自由時，適當顧及菲律賓根據《公約》享有的權利和自由中 國應當停止進一步的違法權利主張及活動。 由於各項訴求都需通過管轄權有無之審查，而《公約》不涉及海洋地物主權 爭議之認定，且中國已於 2006 年 8 月 25 日聲明不接受《公約》第 298 條有關 16. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(27) 劃定領海（第 15 條）、經濟海域（第 74 條）和第大陸礁層（83 條）海洋邊界 的解釋或適用上的爭端，或涉及歷史性海灣或所有權爭端之強制解決爭端程序 2. ，故菲律賓訴請仲裁之事項，必須迴避海域劃界及主權爭端，因此在 2013 年 1. 月 22 日的遞交的仲裁通知和申訴書中，即指明並不尋求在本仲裁中確定哪個締 約方對雙方主張的島嶼擁有主權，也不請求劃分任何海洋邊界，因此訴求均排除 與主權及劃界有關的任何問題或權利主張。 雖然訴求多達 15 項，但菲律賓之策略在於先撤除外圍最大限制的框線，讓中 國無法依九段線主張海域權利後，再逐一確認中國在南海現實佔領的 8 個島礁可. 政 治 大 有之專屬經濟海域劃界的問題。因此在第 1、2 項訴求即訴請仲裁中國在南海區 立. 享有之海域權利，若均認定為《公約》第 121 條第 3 項之岩礁，就無與菲律賓享. ‧ 國. 學. 域僅能依據《公約》主張領海、鄰接區、專屬經濟區及大陸礁層之海域權利，若 以 U 形線為海域主張的外部界線，即違反《公約》之規定。其次第 4、5、6 項. ‧. 訴求之美濟礁、仁愛礁、渚碧礁、西門礁、南熏礁在海水高潮時沒入水面之低潮. y. Nat. 高地，並非《公約》第 121 條所規範的島嶼或岩礁，無領海、專屬經濟區及大. io. sit. 陸礁層。第 3、7 項訴求之黃岩島、赤瓜礁、華陽礁及永暑礁雖為高潮時高於海. n. al. er. 面之地物，但屬《公約》第 121 條第 3 項所規範的岩礁，僅能產生領海，而無專 屬經濟區及大陸礁層。. Ch. engchi. i n U. v. 一旦上開主張成立，則上述海中地物就無法產生專屬經濟區及大陸礁層，則 發生在菲律賓專屬經濟海域及大陸礁層內之爭議事件，即透過第 8、9 項訴求， 主張中國干涉菲國在其專屬經濟區及大陸礁層中針對生物資源開發捕撈及非生 物的天然資源享受及行使主權權利，違反《公約》。至於中國在領海內之作為， 例如第 10 項訴求之黃岩島捕魚爭議位置，菲律賓則主張傳統捕魚權的存續。. 2. 中華人民共和國政府關於菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件（以下稱管轄權 問題的立場文件） ，para.58，2014 年 12 月 7 日，中華人民共和國外交部網頁 https://www.mfa.gov.cn/nanhai/chn/snhwtlcwj/t1368890.htm 17. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(28) 另一大類則為與在專屬經濟區及大陸礁層行使權利無關之爭議，如第 11、 12、14 項關於中國在其佔領的島礁上，違反海洋環境保護義務，挖沙填海之建 設活動加劇擴大爭端；第 13 項非法碰撞菲律賓船隻之危險行為，違反公約航行 權。而原本第 15 項係訴請停止進一步的違法權利主張及活動，但最終修改如上 開總結。. 第二項 可受理性問題 菲律賓在 2013 年 1 月 22 日遞交仲裁通知和申訴書後，中國於 2013 年 2 月 19 日退回，並聲明不接受、不參與菲律賓提起之仲裁。3雖然中國拒絕參加，但. 治 政 仲裁庭仍將程序進行中所有書面文件，送交中國駐荷蘭大使館，使其有陳述意見 大 立 並隨時參與程序之機會。菲律賓依仲裁庭發布的第 1 號程序令，於 2014 年 3 月 ‧ 國. 學. 30 日遞交詳細說明，包括管轄權、可受理性及爭端實體問題之訴狀後，中國外. ‧. 交部於 2014 年 12 月 7 日發表了《中華人民共和國政府關於菲律賓共和國所提南 海仲裁案管轄權問題的立場文件》（下稱管轄權問題的立場文件），並將訴求副. y. Nat. sit. 本送交仲裁庭，除強調鑒於各國有權自主選擇爭端解決方式，中國不接受、不參. n. al. er. io. 與菲律賓提起之仲裁，有充分的國際法依據外，在第三大點「通過談判方式解決. i n U. v. 在南海的爭端是中菲兩國之間的協議，菲律賓無權單方面提起強制仲裁」，否定 仲裁庭之可受理性。. Ch. engchi. 爭端解決規定在《公約》第十五部分，方式不限於訴訟，且要適用《公約》 任何爭端解決方式，需先滿足第 281 條之要件。依《公約》第 281 條第 1 項規定： 「作為有關本公約的解釋或適用的爭端各方的締約各國，如已協議用自行選擇的 和平方法來謀求解決爭端，則只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭端各方 間的協議並不排除任何其他程序的情形下，才適用本部分所規定的程序」，換言 之，中國在主張仲裁庭對菲律賓訴之訴求無管轄權前，若能以更先位的無可受理 性加以主張，即可就此終結仲裁所可能引發之後續效果。因此立場文件即指出， 3. 管轄權問題的立場文件，段 1。 18. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(29) 由於菲律賓和中國均簽署了《南海各方行為宣言》4，宣言第 4 條即相互承擔義 務通過「友好磋商和談判」解決有關南海爭端，因此已符合上開條文所定「已協 議用自行選擇的和平方法來謀求解決爭端」之要件。又上開宣言雖無明確排除其 他程序，但如南部藍鰭金槍魚一案中採取的立場，「沒有明確排除任何程序並不 是一項決定性因素」。5菲律賓雖聲稱 1995 年之後中菲兩國就提起仲裁之事項多 次交換意見卻未能解決爭議，故有理由認為繼續談判已無意義，有權提起仲裁， 但事實上，中菲雖然就圍繞南海問題進行意見交換，但從未就仲裁事項進行過談 判。以菲律賓援引 1999 年 5 月 22 日中國外交部關於黃岩島問題之訴求，證明中 菲間就黃岩島的海洋權利問題存在爭端並已交換意見，但菲律賓故意未指出的. 政 治 大. 是，中國交換意見的核心在領土主權問題，而非其所指的專屬經濟區開發利用的. 立. 管轄問題。6另外對於菲律賓主張係因中國威脅使用武力將菲律賓漁民驅離黃岩. ‧ 國. 學. 島，封鎖菲律賓向在仁愛礁的一艘海軍艦艇提供補給，先違反《南海各方行為宣 言》，因而不得援引宣言第 4 條的說法，中國駁斥稱，恰恰是菲律賓首先於 2012. ‧. 年在黃岩島附近威脅使用武力，且於 1999 年 5 月非法以軍艦坐灘仁愛礁，並試. y. Nat. n. al. er. io. 指責毫無道理。7. sit. 圖非法建設，而不是將它拖走，因此中國係對挑釁行為採取必要措施，菲律賓的. Ch. i n U. v. 菲律賓在補充訴狀及管轄權問題庭審中亦提到，《南海各方行為宣言》不是. engchi. 《公約》第 281 條所稱具有法律約束力的協議，僅是一項從未打算確立法律權利 和義務的非約束性的政治文件。因其內容僅為確認現有義務的期盼性和激勵性語 言，期許在未來十年繼續努力爭取達成一項具有約束力的行為守則。即使《南海 各方行為宣言》原意是作為一項具有約束力的協議，但由當事雙方之間許多未獲 成功的外交交流、談判磋商以及近幾年來爭端的惡化，證明繼續談判是徒勞無益. 4. 菲律賓提出之附件 144，附於 The Philippines’ Memorial–Volume V, https://files.pca-cpa.org/pcadocs/The%20Philippines%27%20Memorial%20-%20Volume%20V%20% 28Annexes%20103-157%29.pdf 5 管轄權問題的立場文件，段 35、40。 6 同上註，段 45、49。 7 同上註，段 51。 19. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(30) 的。另外《南海各方行為宣言》並不排除訴諸《公約》第十五部分第二節規定的 爭端解決程序，此由國際海洋法法庭對南部藍鰭金槍魚案和 MOX 工廠案所作裁 決以及 Keith 法官在南部藍鰭金槍魚案中的不同意見即明。最後，菲律賓援引一 般法律原則，即“……未履行其本身義務的當事方不能被確認為保留它聲稱從這 種關係中取得的權利。”蓋依《南海各方行為宣言》第 5 條宣示，各方「承諾保 持自我克制，不採取使爭議複雜化、擴大化和影響和平與穩定的行動，包括不在 現無人居住的島、礁、灘、沙或其它地形上採取居住的行動。」菲律賓認為中國 無視該宣言，因而無權主張第 4 條之權利。8. 政 治 大 為宣言》並非構成第 281 條具有約束力的協議。一項具有約束力的協議，必須表 立 仲裁庭根據下列理由，認為菲國訴請仲裁有可受理性。首先，《南海各方行. ‧ 國. 學. 明確立當事雙方之間權利和義務的明確意圖，要確立有無這種明確意圖，可透過 該文書的實際規定、通過時的特定情況，以及締約方的隨後行為來協助確定其性. ‧. 質。9就《南海各方行為宣言》之用語、措辭而言，簽署國只是在重申現有的義. y. Nat. 務，並同意在各方協商一致的基礎上，朝最終達成行為守則「而努力」。這種表. io. sit. 述方式並不符合創建新的義務時採用的表述方式，而是在商定一項新的義務--行. n. al. er. 為守則前，重申現有的義務。10再從《南海各方行為宣言》的起草文件來看，起. Ch. i n U. v. 草者並非意在使之成為一項具有法律約束力的文件，例如：2000 年 8 月，中國. engchi. 外交部發言人就中國—東盟高級官員行為守則磋商工作組第二次會議的成果表 示，行為守則將作為促進睦鄰關係和地區穩定的一項政治文件，而不是一項解決 具體爭端的法律文件；《南海各方行為宣言》通過時之東盟秘書長 Rodolfo C. Severino 表示，2002 年簽署的《南海各方行為宣言》的最後文本從原來設想的具 有法律約束力的行為守則變為政治宣言。11. 8. The South China Sea Award on Jurisdiction and Admissibility of 29 Oct. 2015（hereinafter Award on Jurisdiction and Admissibility）, para. 208-211. https://pcacases.com/web/sendAttach/2579 9 Ibid, para. 213. 10 Ibid, para.215. 11 Ibid, para.217. 20. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(31) 其次，《南海各方行為宣言》沒有具體規定所選擇的談判方式應是唯一的方 式，也未規定即使談判沒有解決爭端，也不得訴諸包括《公約》第十五部分規定 的其他程序。且依《南海各方行為宣言》第 1 點，各方承諾以《聯合國憲章》、 《公約》以及公認的國際法原則作為處理國家間關係的基本準則，並未排除《公 約》的任何部分，因此仲裁庭認為《南海各方行為宣言》並沒有阻斷仲裁庭的管 轄權。12此外，管轄權問題的立場文件雖然沒有主張依《公約》第 282 條主張仲 裁庭無管轄權，但仲裁庭也檢視在《南海各方行為宣言》前後，中菲之間的一系 列雙邊訴求、《東南亞友好條約》、《生物多樣性公約》後，認定《公約》第十 五部分第一節規定中的任何條文，都沒有禁止仲裁庭審議菲律賓提出的訴求。. 政 治 大 立第三項 管轄權問題. ‧ 國. 學. 規範在《公約》第十五部分第二節之第 286 條規定：「在第三節限制下，有. ‧. 關本公約的解釋或適用的任何爭端，如已訴諸第一節而仍未得到解決，經爭端任 何一方請求，應提交根據本節具有管轄權的法院或法庭」，而第三節的限制則為. y. Nat. sit. 第 297 條及第 298 條。第 297 條第 1 項規定，因沿海國行使本公約規定的主權權. n. al. er. io. 利或管轄權而發生航行、飛越或鋪設海底電纜和管道的自由和權利，違反適用於. i n U. v. 該沿海國、並由本公約所制訂或通過主管國際組織或外交會議按照本公約制定的. Ch. engchi. 關於保護和保全海洋環境的特定國際規則和標準的行為，海洋科學研究，漁業權 利行使等對本公約的解釋或適用的爭端，可適用第二節的規定。故菲律賓的訴求 必須滿足上述具體爭端，因此仲裁庭也要求菲律賓補充說明保全海洋環境及漁業 訴求之管轄權。13 管轄權問題的立場文件雖指出中國作為《公約》締約國，接受了《公約》第 十五部分第二節有關強制爭端解決程序的規定，但是中國接受該規定的適用範圍 不包括《公約》第 297 條。然而因《公約》並不允許締約國一般性地免除接受第. 12 13. Ibid, para.222,227. Ibid, para.360. 21. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(32) 十五部分的爭端解決條款的管轄，14因此其空泛拒絕之主張，並無從發生法律效 果。但對第 298 條之排除適用則不相同，因中國於 2006 年 8 月 25 日曾發表「關 於《公約》§298(1)(a)(b)(c)所述的任何爭端，中華人民共和國政府不接受《公約》 第十五部分第二節規定的任何程序」之訴求，其中§298(1)(a)(i)為關於劃定海洋 邊界的第 15、第 74 和第 83 條在解釋或適用上的爭端，而此與歷史性權利之爭 端有無管轄權密切相關，§298(b)則是排除軍事活動之適用。 菲律賓則主張中國在南海占有的海中地物，無一可產生專屬經濟區而與菲律 賓出現重疊權利需劃界的問題。此外，依《公約》中文翻譯，historic title 是翻譯. 政 治 大 性權利用語，顯示中國主張的是歷史性權利，有別於歷史性海灣或所有權。 立. 成歷史所有權而非歷史性權利，且中國《專屬經濟區及大陸架法》中使用之歷史 15. 再. ‧ 國. 學. 中國在菲律賓專屬經濟區的非法漁業活動及在專屬經濟區和大陸礁層開發生物 資源和非生物資源的主權權利的活動，雖然都是在中國海洋監察局和中國漁政局. ‧. 的執法船隻保護下進行，但非屬可排除在外的軍事活動。16. sit. y. Nat. 最終仲裁庭於 2015 年 10 月 29 日公布第一階段關於管轄權和可受理性裁決. io. er. 中，認為第 1、2、5、8、9、12、14 項訴求取決於實體性問題的判斷，第 15 項. al. v i n Ch 明特定的權利主張，無法評估是否存在爭端，需待菲律賓限縮範圍後，至第二階 engchi U n. 訴求「訴請仲裁庭宣布中國應停止進一步的非法權利主張與活動」，沒有明確表. 段與實體性問題一併審議外，其他訴求均已反映雙方對於訴求內容存有爭端，而 第十五部分第一節的任何要求均不禁止仲裁庭審議該些爭端，也無可依第 297 條或第 298 條排除適用的情形，故擁有管轄權。在第二階段審理實體性問題後， 認定對所有訴求有管轄權。. 第四項 裁決結果. 14. Ibid, para.358. Ibid, para.376. 16 Ibid, para.377. 15. 22. DOI:10.6814/NCCU201900980.
(33) 就中國在南海得行使之海域權利及我國關注的九段線問題，裁決認定：在菲 律賓和中國之間，《公約》界定了南海的海洋權利的範圍，而這個範圍不得超過 公約規定的限度（訴求 1）。在菲律賓和中國之間，中國對九段線相關部分所包 括的南海海洋地區主張歷史性權利或其他主權權利或管轄權違反了《公約》，且 沒有法律效力，因為這些主張超過了《公約》所規定的中國海洋權利的地理和實 質性限度；《公約》廢除了超過公約所規定限度的任何歷史性權利或其他主權權 利或管轄權（訴求 2）。 關於南海各地形的地位，認定：a.它掌握了充分的南海潮汐狀況資料，因此. 政 治 大 和永暑礁現在包括，或者在其自然條件下曾經包括《公約》第 121 條第 1 項意 立 並不妨礙查明地形的地位；b.黃岩島、南薰礁（北）、西門礁、赤瓜礁、華陽礁. ‧ 國. 學. 義上的高潮時露出水面且四面環水的自然形成的陸地；c.渚碧礁、南薰礁（南）、 東門礁、美濟礁和仁愛礁是《公約》第 13 條意義上的低潮高地；d.渚碧礁位於. ‧. 中業島西部島礁上的敦謙沙洲高潮地形 12 浬以內；e.南薰礁（南）位於南薰礁. y. Nat. （北）和鴻庥島高潮地形 12 浬以內；以及 f.東門礁位於西門礁和景宏島高潮地. io. sit. 形 12 海里以內。因此裁決：作為低潮高地，美濟礁和仁愛礁不能產生領海、專. n. al. er. 屬經濟區或大陸礁層權利，因此不是可以據為己有的地形（訴求 4）；作為低潮. Ch. i n U. v. 高地，渚碧礁、南薰礁（南）和東門礁不能產生領海、專屬經濟區或大陸礁層權. engchi. 利，因此不是可以據為己有的地形，但可以作為基線來測量位於領海寬度以內的 高潮地形的領海寬度（訴求 4、6）；黃岩島、南薰礁（北）、西門礁、赤瓜礁、 華陽礁和永暑礁在其自然條件下是《公約》第 121 條第 3 項意義上的無法維持 人類居住或其本身的經濟生活的岩礁，因此黃岩島、南薰礁（北）、西門礁、赤 瓜礁、華陽礁和永暑礁不能產生專屬經濟區或大陸架權利（訴求 3、6、7）。 關於南海其他地形的地位，認定：a.南沙群島的所有高潮地形在其自然條件 下都不能夠維持《公約》第 121 條第 3 項意義上的人類居住或其本身的經濟生 活；b.南沙群島的所有高潮地形都不能產生專屬經濟區或大陸架權利；以及 c.因 此中國主張的任何地形產生的專屬經濟區或大陸架權利不會與菲律賓在美濟礁 23. DOI:10.6814/NCCU201900980.
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