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第三章 性傾向就業歧視
自十八世紀後，僱傭契約成為契約上的特有型態後，勞務給付全面債權化，
脫離了身分法的色彩，有關人類歷史中人與人間日常生活社會關係的發展，也由 主奴之「身分」區別，演變為純粹基於「契約」債權之平等僱傭關係。不過，十 九世紀工業革命的蓬勃發展，戳破了契約之下人人平等的假象，由於資本主義發 展的結果，人依據生產工具之有無，開始被區分為「雇主」及「勞工」兩種基本 類別，其關係之建立不再是基於民法上之自由契約，而是承認勞動者具備從屬性 之「勞動契約」。由於雇主掌握了資本及生產工具，勞工在其人格、經濟上從屬 於雇主，故勞工必須接受雇主之指揮監督，為其付出勞動成果以獲取對償之報酬 來維持生活。(黃越欽，2012：3-8)
這種勞資二分的社會關係基本模式一直維持至今日，並且構築著我們的日常 與生活，由於在經濟上必須仰賴勞力付出之對償報酬，就業、求職成為我們維持 生活所必需的選項，也是我們社會生活中重要的組成部分。若以每日基本工時 8 小時計算，工作這件事至少佔據了現代人每天三分之一的時間，而若以年工時來 看，一年也有將近四分之一的時間都必須投入於工作之中。換言之，勞動已經是 現代社會生活中多數人的共同經驗，而且並不僅限於生活維持，勞動經驗對於勞 動者人格發展也有著關鍵性的影響。有關工作滿足議題的研究結果發現，在薪資、
升遷、人際關係、福利、獎酬、工作性質、溝通等面向上，包含整體的工作環境，
當勞工認為其受到的待遇與期望有落差時，將影響勞工的情緒感受及工作表現，
對其職涯發展亦有不利。(陳怡靜&陳詳衡，2011：26-27)更嚴重的是，當勞動者 在其工作場所上遭遇之差別待遇，並非基於其工作表現，而是基於某些與工作無 關之原因，或其自身帶有之天生不可改變之特質時，意即，當勞動者遭受就業歧 視時，對於其造成的負面影響將更為深刻。
由於勞動契約的社會性，以及勞動對勞工生活維持、人格發展的重要性，現
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代國家大多將勞動法自民法體系中脫離，給予勞工更為周密的法律上權利保護，
就業歧視的禁止意在保障勞工之就業平等權，亦是勞動法體系中相當重要的一個 領域。本章在第一節將先釐清有關就業歧視的概念與內涵；第二節則就世界上有 關性傾向就業歧視之相關研究作出整理與分析，最後在第三節中，特別指出「出 櫃」這個變項在性傾向就業歧視中所扮演的關鍵角色。
一、就業歧視之基本概念
(一)就業歧視之定義、類型及其合法抗辯事由
所謂就業歧視是指，雇主對於勞動者，在任用、職位配置、升遷、訓練及其 它有關勞動條件上，基於個人特質，在未有合法抗辯事由的情況下，對不同勞動 者予以差別對待，而導致侵害勞動者受平等對待權利的情況而言。基於自然法人 皆生而平等之理念，以個人天生之特質而在任何場合施予不利待遇均無法為人所 容忍，尤其在職場上雇主及勞動者間權力位階明顯，更是歧視滋生的溫床，相當 需要國家權力的介入與保護。(鄭津津，2003：136-137)
有關就業歧視之類型，以舉證責任認定而言，可區分為「直接歧視」及「間 接歧視」等兩類。所謂直接歧視者，係指雇主直接以個人無關工作需求之特質，
作為聘用、解僱或勞動條件調整之理由，對具特定個人特質之勞動者施予不利之 待遇，以性別歧視而言，拒絕聘用女性，或給予同等工作能力之女性較低之工資 均屬於直接歧視的範疇；而所謂間接歧視者，則是指雇主之僱用措施表面上看似 中性且公平，但其結果卻會對特定群體造成負面影響，例如當工作需求無關身高，
卻以身高須達一定標準為雇用條件，造成女性比男性更不容易得到雇用時，即可 能構成間接歧視。常見之法定受到歧視的特質如：種族、性別、身心障礙、年齡、
宗教、國籍乃至於政治立場等，國際勞工組織(International Labour
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Organization，簡稱 ILO)在 1958 年通過的第 111 號歧視(就業與職業)公約中明 列者為：種族、膚色、性別、宗教、政治立場、血統或社會階級，各國並得在諮 商國內勞工、雇主團體後自行規定禁止進行歧視之個人特質，目前僅有部分國家 將性傾向明列為禁止歧視之類型，可見其受到認定的時間相對較為晚近。
然而不可諱言，某些個人特質確實與執行工作之能力有所關聯，完全限制 雇主不得就求職者或受雇勞工之個人特質予以評斷亦是不可能，因而在就業歧視 法制上，往往規定有所謂「合法抗辯事由」，若雇主在面對求職者或受雇勞工提 出就業歧視控訴時，能舉證以滿足合法抗辯事由，則就業歧視控訴就不會成立。
一般而言，就業歧視法令規定之合法抗辯事由，除求職者或受雇者本身具備可歸 責性外，大致可分為以下三類(鄭津津，2003，143-149)：
真實職業資格：此項是對雇用時之差別對待而言。即指事業單位對一職位之 正常運作有合理需要時，直接以就業歧視法制上禁止之要件為雇用條件，並 不會違反就業歧視法令。在雇主舉證負擔上為最重者。
營運需要：與真實職業資格類似，不過並不限於雇用之狀況。當雇主在各種 情況下，以誠信之方式實施性質中性的選擇措施而對特定群體之受雇者造成 負面影響時，雇主若能證明該措施對其事業的營運屬於合理需要便可以作為 合法抗辯事由。
積極行動：當對就業歧視法令保護範圍之少數及弱勢群體的就業採取積極行 動促進其就業，而致其他之求職者或受雇者主張「反向歧視」(reverse discrimination)時，雇主得以積極行動來作為正當之抗辯理由。
不過，雇主所實施之僱用措施是否隱含歧視之動機往往曖昧不明，能否滿足 合法抗辯事由其實不易認定，一般而言均是在勞動者向專家委員會或法院控告後，
由勞資雙方基於三階段舉證責任轉換原則先後進行陳述，再由委員會或法院參酌 個案各項證據之後予以判別。
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(二)就業歧視之樣態
在工作場所之內，凡雇主之作為凡違反就業機會均等以及平等待遇原則，以 至於侵害勞動者受平等對待之權利時，均會構成就業歧視，亦即，就業歧視在工 作場所上可能呈現為多種不同的樣態。以下將其區分為僱用措施、勞動條件的差 別待遇，以及職場霸凌等三種主要的就業歧視樣態介紹之：
1. 僱用措施的不平等對待
意指雇主對求職者或勞動者，以無關工作之個人特質為由，決定是否僱用、
解僱、資遣、退休等影響勞動者能否繼續從事該份職業的措施。舉例來說，就直 接歧視而言，常見雇主直接限定僅僱用 30 歲以下者，或是僅限僱用女性，在此 情況下若雇主無法舉證說明該僱用措施係基於營運需求時，即可能構成就業歧視；
而以間接歧視而言，當雇主為了企業重組需求而需資遣一定比例勞動者時，若純 粹以薪資高低為標準來選擇資遣對象，而薪資高者與年齡高者具有高度一致性時，
則將有可能構成就業歧視之年齡歧視。
2. 勞動條件的差別待遇
意指雇主對勞動者，以無關工作之個人特質為由，在工資、福利、升遷、訓 練機會、考績上給予差別待遇。就性別之特質，在工資上給予差別待遇是最早受 到注意、重視，也是最被普遍研究的就業歧視類型。例如，女性在職場上平均薪 資較男性低以及在工作場所上普遍存在的「玻璃天花板」現象(Glass Ceiling Effect)等，絕大多數的管理職、高階職位都由男性佔據，女性即便具備同樣的 工作、管理能力也缺乏升遷的可能性，都是女性在職場上遭受差別對待的例證。
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ILO 在 1958 年通過第 111 號公約之前，在 1951 年即先行通過了第 100 號男女勞 工同工同酬公約，規定各會員國應採行各種適當政策以確保性別差異不會影響同 工同酬原則的落實。
3. 職場霸凌
職場霸凌(Workplace bullying)不同於僱用措施或勞動條件等有形的差別 待遇，其所造成的危害是一種持續的負面心理感受。一般對霸凌的定義為，個人 或一個特定群體在一段時間內持續遭受被施以敵意式行為對待，並且缺乏對抗該 種敵意式行為的能力，因而產生嚴重的負面情緒感受，職場霸凌相對於一般的霸 凌，其特殊性在於工作場所上同時存在著制式與非制式的權力不對等，主管與員 工階級制度造成的權力落差，加強了因為性別、年齡、性傾向等因素而形成霸凌 的可能。(Einarsen, 2005：2-4)職場霸凌的進行方式包含了語言和非語言性的 攻擊，如施加心理壓力、騷擾、恐嚇、威脅、陰謀、操縱、勒索、強迫及其他敵 對行為等，其結果除導致受害勞工的負面情緒感受外，更會影響其工作表現以及 尊嚴受損。(馬淑清等，2001：81-82)職場霸凌中最被普遍研究及規範者為職場 性騷擾(Workplace sexual harassment)，若雙方為職場之主管下屬或同事關係，
當一方以性要求、具性意味之言詞或行為作為僱用或升遷之條件，抑或刻意以性 別歧視之言詞、行為營造敵意式工作環境，以至於一方之人格尊嚴受損及影響其 工作表現時即會構成性騷擾，而性騷擾的行為根源其實就是基於性別的歧視，因 而職場性騷擾也是就業歧視的一種類型。(賴慈芸等譯，1993：266-269)
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二、國際上有關性傾向就業歧視之相關調查及研究
二、國際上有關性傾向就業歧視之相關調查及研究