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第四章 積極行動措施：由消極到積極的平等權
一、平等權的發展—由消極的平等權到積極的平等權
(一)國際人權體系：個人性傾向特質的發展是人權嗎？
「天賦人權」，立基於自然法之人權思想早已是當代現實政治中不可忽視的 議題，透過國際組織的推展及與在地倡議性組織的連結，人權運動成為一股龐大 的政治力量，以至於現代國家在治理上必須避免任何可能對人權形成侵害的法律 政策，或者至少必須予以遮掩，以免落人口實。有關國際人權體系的建構，最早 可以回溯至〈美國獨立宣言〉及〈法國人民與公民權利宣言〉中那種對抗國家強 權以追求個人自由權利的精神，至於近代國際人權體系的確立，則是始於〈聯合 國憲章〉。在經過二次大戰與無數、空前的犧牲後，體認到戰禍對人類生存之危 害，聯合國的建立及〈世界人權宣言〉的誕生開始了「人權國際化及國際法人道 主義化」的進程。隨後，〈公民權利與政治權利公約〉、〈經濟、社會與文化權利 公約〉及〈發展權利宣言〉等重要人權文件，以及各種重疊的全球、區域與國家 組織機構及公約構成的現代普遍人權概念，在全球化過程的過程中被逐步確信與 推展。(國立編譯館主譯，2009：14-37)
由上述人權文件所建構之國際人權體系，法國法學家瓦薩克（Karel Vasak）
認為可以歸納為「三代之人權」：第一代人權追求自由權，源自於十七世紀以降 的自由思想，要求法律形式上對每位公民的平等對待，主要包含了公民及政治參 與之權利，屬於消極的個人權利；第二代人權講究社會權，回應十九世紀以來的 社會主義思潮，要求國家為個人之生存提供基本條件，主要包含了社會及經濟上 的各項權利，屬於積極之個人權利；第三代人權則是發展權，來自二次大戰後第 三世界國家反對帝國主義，以及對全球資源重新分配的渴求，它包括自決權、發
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展權、環境權與和平權等，屬於集體人權而非個人人權。(徐正戎&呂炳寬，2010：
75-80) 在國際人權法傳統上對於政府責任十分強調，一方面認為政府負有不侵 害人權之責任，必須掌握境內所有活動，懲罰侵害人權作為者，另方面也負有積 極作為以促進人權發展的責任。(國立編譯館主譯，2009：30)簡言之，人權的項 目隨著時間的推展而增加，國家對於人權有避免侵犯以及積極促進的雙重責任。
而一般來說，擴大人權保障範圍的方式有二，一則如上所述的增加權利項目，
另一則是透過享權群體的擴大，逐漸使權利具有普遍性。(郭秋永，2012：530) 如此一來，有一個問題在於，雖然國際人權體系不斷擴大其涵蓋，但個人性傾向 特質的發展是否在國際人權文件保障的範圍之內﹖睽諸上述所有的人權文件，均 未有明文提及對個人性傾向之保障。在〈聯合國憲章〉雖然包含了無差別待遇條 款，卻沒有提及少數族群權利，而在〈世界人權宣言〉及兩公約草擬的年代，由 於性傾向議題尚未受到應有的關注，甚或被視為禁忌的話題，即便已不乏美國金 賽博士報告(Kinsey Reports)的出版，但在後續學術研究尚未出爐及性傾向歧視 問題未被普遍重視的情況下，在當時沒有被納入人權文件之內似乎也非不可想像 之事。(國立編譯館主譯，2009：33；許秀雯，2012：36)
然而，在國際人權文件中被隱身，是否即意味著性傾向不在人權保障的範圍 內﹖事實上並非如此，許多學者見解都不贊同這樣的看法。學者米契爾(Donn Mitchell)認為，在〈世界人權宣言〉的訂定本身就保留了擴張享有此一宣言保 障的少數群體的可能，而且該宣言基本上是針對納粹大屠殺而來，同性戀在當時 也是屠殺的目標群體之一，因而米契爾認為該宣言的保障範圍擴張至同志群族也 是合情合理。在《哈佛同性戀期刊》(Harvard Gay and Lesbian Review)中也指 出，我們對於人權的理解不應該是排除某些少數族群享有人權的機會，那並不是 人權真正的理念與價值所在，反而應該要將社會中所有受壓迫群體包容入人權的 保障範圍。而這樣對於人權的理解，已經被許多的司法判決所採納，包括了在 1981 年歐洲人權法院判決同性戀禁令違憲、2003 年美國聯邦最高法院判決德州
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的性悖離(Sodomy)禁令違憲、2013 年美國聯邦最高法院裁決聯邦政府不得將婚 姻的定義限定於異性伴侶等，還有許多國家的憲法法院(如加拿大、南非等)對於 性傾向歧視都做出一致的判決。而在立法上，許多國家訂立了性傾向歧視禁止的 法律，逐漸也有國家、地區通過了同性婚姻或伴侶的制度，給予同志族群成家的 保障。(葉宗顯等譯，2012：233-235；許秀雯，2012：36-41)根據以上，在在顯 示了雖然個人性傾向特質發展沒有在國際人權文件中被具體明文的保障，但給予 其人權上的保障正在國際上及部分國家內逐漸形成共識卻是一個不爭的事實。
而最新的發展是，在聯合國層級也開始針對性傾向議題做出了正面的回應。
在 2011 年 6 月 17 日，聯合國人權理事會在 23 國贊成、19 國反對及 2 國棄權的 情況下，首度通過希望透過人權高級專員(OHCHR, Office of the High
Commissioner for Human Rights)針對世界各地同志族群及跨性別者的人權狀況 作出調查的決議，這表示聯合國開始正視性傾向少數受到歧視的問題。而在同年 12 月，該份專題官方報告出爐，該報告強調對於性傾向及性別氣質的歧視，透 過制度化及非制度化的形式普遍存在，包含法律上的罪刑、暴力虐待等，以及其 他在社會制度上的歧視(如家庭、就業、教育以及性別身分認可等)。該報告指出，
同志族群亦享有國際人權法之保護之權利，涉及性傾向歧視之法條違反國際人權 法中人人平等的精神，與性傾向有關之暴力更會直接威脅同志之人身安全。該報 告呼籲各國履行國際人權法所賦予的責任，積極改善同志族群的社會地位與生存 狀況。在 2012 年 3 月 7 日的聯合國人權大會上，聯合國正式審議通過此份報告 書成為人權理事會第 19 屆會議的正式文件，這無疑是聯合國及國際社會在性傾 向人權議題上的一大進展，將對性傾向的保障正式列入了國際人權文件之中。(UN, 2011：23-24；廖彥喬，2012：58-60)
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(二)平等權與社會正義—向積極平等權之保障邁進
在所有的人權項目中，就業歧視，也就是對不同特質之求職者、勞動者採取 差別待遇的行為，所違反者為「平等權」之平等對待精神。然而對於何謂平等權﹖
又平等權如何能實現﹖隨著國際人權體系的發展及對社會現實的觀察，在學理上 出現了「形式平等」及「實質平等」兩派的爭論。
在〈聯合國憲章〉及〈世界人權宣言〉中，對於平等權的樣貌有了初步的勾 勒。在〈聯合國憲章〉序言中寫道：「重申基本人權，人格尊嚴與價值，以及男 女與大小各國平等權利之信念。」而這樣的理念在〈世界人權宣言〉得到進一步 的擴充，在該宣言中聲明：「對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等和固有權 利的承認，乃是世界自由、正義與和平的基礎。」並在第一條中即言明：「人人 生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。他們賦有理性和良心，並應以兄弟關係的 精神相對待。」第二條則指出：「人人有資格享有本宣言所載的一切權利和自由，
不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、
出生或其他身分等任何區別……」大抵上，在兩份國際文件中對於平等權的描述 在於—所有人類均生而自由，並且享有基本人權，不因其身分、階級或其他個人 特質之不同而有所區別。這樣的理念為現代憲政國家所承受，並列為立國的基本 原則，國家在憲法上肯認了所有人民一致平等，在施政上有平等對待人民之義務，
不得任意予以差別待遇。(廖元豪，1996：2)
事實上，沒有任何學派會否認平等權在現代的重要性，然而應採行何種措施 來達致平等權所追求之人人平等境界﹖不同學派的看法就未必一致。針對此點，
威斯特(Robin West)曾以美國之進步主義、保守主義憲法學為論述框架做出精闢 的討論。威斯特認為，針對如何達致平等之路徑這個問題，保守主義憲法學者主 張應採取「形式平等」之方式。本派學者認為憲法的目的在於維持自由市場經濟 不受干擾的運作，因為在完全自由的情況下人人均能享有同等的發展機會。因此，
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政府所採行的措施應該是維持自由市場運作框架的策略，而非採取直接的介入。
在這樣的思維模式下，本學派學者基本上認為所謂平等原則是針對個體保護而言，
若有遭受不平等待遇者，對其補償應該針對直接受害的個人，並不包含遭受結構 性原因歧視之群體。換言之，本派學者假設了存在一個完美的與狀態，在該狀態 下人人均無分別，而憲法的目的在於使現實能不偏離該理想制度與狀態，平等原 則的設立只是要保障每位人民不受制度之歧視，使其在市場上享有公平參與競爭 的機會，因而又稱為消極之平等；進步主義憲法學學者則與保守主義者大不相同，
其主張憲法之功能應該是致力於達成「實質平等」，兩者之所以有這樣的區別是 因為進步主義學者觀察到當前社會現實下，各種社會群體間存在資源及社會階級 上的不平等，即便在盡力維持形式上平等狀態之下，這樣的資源及階級差異並沒 有縮小，反而在原有差距的基礎上日趨擴大。因而進步主義學者認為，平等原則 需具備積極促進社會地位實質平等的功能，其特別強調平等並不是維持現狀，而
其主張憲法之功能應該是致力於達成「實質平等」，兩者之所以有這樣的區別是 因為進步主義學者觀察到當前社會現實下，各種社會群體間存在資源及社會階級 上的不平等，即便在盡力維持形式上平等狀態之下，這樣的資源及階級差異並沒 有縮小，反而在原有差距的基礎上日趨擴大。因而進步主義學者認為，平等原則 需具備積極促進社會地位實質平等的功能，其特別強調平等並不是維持現狀，而