我國公民投票在憲法上的互動關係

二 OO 三年年底的公民投票法通過後，公民投票的討論一時蔚為風尚，而台

灣公民的參政權也因該法的施行而迅速竄升、擴大；但為實踐憲法第二條「中華 民國之主權屬於國民全體」，首要就是用公民投票修改憲法，並在憲法中納入公 民投票的精神。「公投入憲」、「公投制憲」也變成政黨在總統大選期間，各陣營 所提出的政見中最受關注之焦點。如民進黨的候選人陳水扁在「台灣民主正常化 三部曲」中便宣告二OO 六年「全民公投，催生新憲」來終結憲政亂象；國民黨 候選人連戰也提出「新憲三部曲」，先由各黨提出新憲版本，推動「公投入憲」，

在現行憲法中增加公民複決條款，並於二OO 五年將新憲草案交付公民投票（胡 文輝，2003：124-125）。憲法為國家的根本大法，所制定之條文、規範之事項亦 與全國人民息息相關，又二OO 四年八月立法院又通過了廢除國民大會與公投入 憲的國會改革修憲案，似乎在未來的憲法制定與修正上，採取立法院通過交付全 國人民的公民投票的方式再行決定的方式；未來，台灣人民將直接以公民投票來 決定規範的法令，而非經由代議體制以少數人的意見來決定多數人未來的走向。

壹、公民投票在我國的憲法基礎

我國憲法對於公民投票採取何種態度，依許宗力（2002：37）的看法，提出 了憲法保留（Verfassungsvorbehalt）一說，也就是是否實施公民投票，原則上應 該由憲法本身做決定，如果憲法沒有允許，立法者或任何國家皆不得以公民投票 的方式來決定法令或推動公共政策。因為依據我國憲法的規定，明顯以代議民主 而非直接民主為主幹的民主國家，此從憲法第六十二條（立法院代表人民行使立 法權）、增修條文第九條（縣的立法權由縣議會行使）等條文觀之，就再也明白 不過。在此憲法已預設為代議民主之價值決定的前提下，若無憲法保留的情形，

倘議會執意立法，則明顯構成對議會、代議民主制度的背道而馳，因此必須檢視 我國憲法上有無為公民投票保留一定的空間。

我國憲法上對於公民投票的提示，有憲法第十七條、一三六條、及憲法第二

十七條第二項。憲法第十七條揭示人民有創制複決權，在第一三六條更是規定人 民「依法」行使創制複決權。不過對於全國性的創制複決權則是在憲法第二十七 條第二項規定：須待全國有過半數之縣、市曾行使過創制複決後，國民大會才能 制訂辦法定行使之。過去在第六次修憲之前，人民的創制複決權由國民大會所掌 控，且須經全國過半數之縣市行使後始得行使之，要求極為嚴格，且我國人民參 與政治事務，多半著重於選舉、罷免；創制、複決兩權因政府體制以代議制度為 本體而迫使創制、複決在台灣各縣市甚少使用。因而由立法院直接立法，將該項 權利賦予人民來行使，是否違憲之爭議。不過在第六次修憲之後，憲法第二十七 條第二項已被增修條文第一條所凍結，因此依據憲法第十七條之規定與憲法第一 百三十六條之規定，人民之創制、複決權為「依法」行使之，故立法院有立法之 義務，以落實人民創制複決權。換言之，憲法第一三六條規定以「憲法委託」的 方式以落實人民之創制、複決權，要求立法單位需訂立明確的法令。值得探究者，

憲法第二條主權在民原則，可否作為公民投票之依據？

一、憲法第二條充其量只是述說國家權力的擁有者為人民，至於人民有權行使國 家權力，或委由國家特定機關行使，則保持沈默。憲法第二條「屬於」應與 憲法第二十五條、第六十二條「行使」的概念作區隔，推論凡涉及主權變動 的事項都「應」由公民投票決定。

二、憲政國家的主權應該就只存在於這個憲法下的國家，而不能超越憲法而存 在，或抽象的由「人民」保留。憲法第二條主權在民的宣示，效力仍源於憲 法，所謂在民即不能解釋為仍有一個籠統的主權在憲法所定的權限分配之 外，還保留在人民手上，隨時可以破壞憲法上的權限分配，或含混的把第二 條解釋為另一個權限機關，而且是用投票的方式來決定，尤其是憲法已就人 民主動的參政權作了具體的規定。因此不能以憲法第二條作為公民投票之憲 法基礎（蘇永欽，2001：32）。

關於主權或是制憲問題之公民投票，應可將之理解為體制外的投票。將其行 為定位為體制外的「政治行為」，而非憲法上的行為，不需再為其尋找憲法

上的依據，若欲對體制外（如國家主權）議題舉行公民投票，在機關所為政治裁 量下行之公投，在程序上可以類推體制內之公投法規定行之。我國憲法第十七條 所規定的創制、複決，所指者應當為體制內的公民投票，立法院對公民投票法之 建制，其憲法基礎應為憲法第十七條與第一三六條之規定。

貳、公民投票創制憲法的疑慮

民國九十三年四月二十一日，內政部通過「公民投票法修正草案」，¹³⁷此修 正法也引起了不小的爭議，原因在於將「修憲議題之創制」納入草案之中，為當 時陳水扁總統在競選期間所宣稱二OO 六年「公投制憲」做準備。我國經歷六次 修憲，雖然在廢除任務型國代等方面的確提升了台灣人民的主權，但我國人民的 參政權仍有所受限，尤其在於憲法的創制，陳水扁政府因而藉此發動一部「完全 由全體國民制定的憲法」，企圖提升人民制定法令的權限，但卻有不少問題產生：

一、現今公投法與憲法相牴觸

綜觀整部公民投票法，因審議時間緊湊與迫於時勢的壓力，許多內容都已經 逾越憲法規範。如公民投票法第二條第二項第四款「憲法修正案之複決」，但依 憲法第一百七十四條第二款規定，目前具有複決憲法之權，僅止於已被廢除的國 民大會，雖立法者有意將以公民投票來取代國民大會，但迫於目前並沒有任何條 文規定公民可以複決憲法修正案；再者公投法第十七條的總統依緊急情況提請公 投也未見於憲法當中。如今若是「修憲議題之創制」再納入公民投票中，則未來 任何議題皆有可能由此提出；也因此目前無論是憲法本體或增修條文也都會因為

「創制」而宣告廢棄，且美國曾宣稱對於陳水扁政府的修憲是「有限度的」、「非 台獨意識的」，若仍將憲法創制交付公投，未來將引起嚴重的政治風暴。

二、法律位階的錯置

公民投票法的制定理念本源於憲法第十七條、一三六條、及憲法第二十七條

137 除修憲議題之創制外，其他重點有降低公投通過門檻與刪除立法院提案權，增列行政院提案 權等事項。引自施曉光，2004，「公投修法草案，刪除立院提案權」，自由時報，第 4 頁，4 月 21 日。

第二項，且憲法在我國的法源中具有最高性；但若如今依照內政部所提出的公投 法修正草案將憲法的創制納入公民投票，豈不是本末倒置，公民投票法在位階上 僅屬於法律，低於憲法，在目前憲法無任何的相關規定之下，怎可以隨意逾越位 階，用「法律」來制定「憲法」？

三、公投制憲的違憲性

當前並沒有關於「創制憲法」的相關規定，僅在憲法第十四章規定憲法之施 行與修改，而目前因應時代變遷，對於憲法也僅著重於「修」，仍無創制憲法之 舉，如今陳水扁總統所推動的「公投制憲」已然跳脫我國憲法的範疇，無論在公 民投票的修法、立論或是執行上都已經有違法之嫌。

公民投票的立意是為了讓全體國民仍具有更廣泛的參政權力、提升主權在民 的基本精神，但並不能因此隨意破壞固有的憲政體制，畢竟人權的提升是目前世 界各國所追求的重點，但因民粹而破壞基本的法制規範將會導致社會上無可避免 的嚴重失序。

四、小結

從我國目前公民投票所涉及的權限角度來看，修憲公投最具有入憲的必要性 與合理性，就先前所陳述目前憲法對於人民以公民投票來複決憲法修正案仍無規 定，此事最為急迫。另就陳水扁政府最關注的主權公投中，正面宣示主權的獨立 公投，雖有政治現實的重要性，但基於主權積極呈現的方式並不單純取決於公 投，且對於我國現有政治體制將有重大變更，其入憲的必要性較低，至於在未來 有可能會牽涉到的主權讓渡或合併議題，在尊重國民主權的原則下，則必須由人 民以公投為之。至於其他的法案、政策公投，則應以立法程序完成建制，不必然 要入憲。

公民投票法迫於局勢的倉卒過關，在憲法與內部條文上都引起朝野政黨相當 大的爭議，就憲法方面因當初草案設計尚未考慮周詳，部分條文並非應運憲法而 生，甚至在未來的公民投票修正草案所提到的「公民投票創制」產生違憲的疑慮；

而公民投票法條文中因公投審議委員會的出現而使藉由公投法提升人權的立意 大打折扣，出現了精英體制取代全民意志的特殊情勢。雖說我國公民投票實務運 作已歷數十載，但法治的落實卻是在近幾年才有的事，相對而言法令的完備性就 顯的不足，需要改進的空間十分廣大。因而也期望朝野政黨在推動公民投票修正 草案的同時，能注意是否與當前憲法相牴觸，並非為了政治意圖或選票，迎合當 前部份的民眾或利益團體，貿然提出任何不適於公民投票發展的相關建言。