合同法第58條規定：「合同無效或者被撤銷後，因該合同取 得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當 折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。雙方 都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」。惟最高人民法院關於 審 理 建 設 工 程 施 工 合 同 糾 紛 案 件 適 用 法 律 問 題 的 解 釋 第 2條 規 定：「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承 包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。」第3條規 定 ： 「 建 設工 程 施 工 合同 無 效 ， 且建 設 工 程 經竣 工 驗 收 不合 格 的，按照以下情形分別處理：修復後的建設工程經竣工驗收合 格，發包人請求承擔修復費用的，應予支持；修復後的建設工 程經竣工驗收不合格，承包人不支付工程價款的，不予支持。因 建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的 民事責任。」根據以上司法解釋，合同之效力與請求工程款支付 之依據從此脫勾，亦即，即便建設工程施工合同經確認無效，工 程款的支付仍可能參照有效合同的法律後果辦理。因此，建設工 程能否經過竣工驗收合格成為工程款支付與否的法定要件；此解 釋 無 疑 是 對合 同 法 第 58條 關 於 合 同無 效 法 律 效果 相 關 規 定的 突 破。最高人民法院的上述司法解釋強調，在法律原則相一致的前 提下，本司法解釋更著重於保護合同雙方的實際財產權利，進一 步強調了公平、誠信、等價有償的法律精神。
一、招標投標法之效力性強制規定
根據所簽訂的建設工程施工合同是否必須經過招標程序，將
中國大陸建設工程施工合同常見工程款爭議及案例探討 301
建設工程項目分為兩類：一類是依據招標投標法必須經過招標投 標程序的建設工程項目，即強制性招標工程項目。一類是並非必 須 經 過 招 標投 標 程 序 的建 設 工 程 項目 ， 即 非 強制 性 招 標 工程 項 目。
強制性招標工程項目
以下四類建設工程項目屬於強制性招投標工程項目：
大型基礎設施、公共事業等關係社會公共利益、公共 安全的項目143
所謂基礎設施是指為國民經濟生產過程提供的基本條件，它 可分為生產性基礎設施和社會性基礎設施。具體包括：能源項 目；交通運輸項目：郵政通信項目；水利項目；城市設 施項目；生態環境保護項目；其他基礎設施項目144。
所謂公共事業是指為適應生產和生活需要而提供的具有公共 用途的服務。具體包括：市政工程項目；科技、教育、文化 等項目：體育、旅遊等項目；衛生、社會福利等項目；商 品住宅，包括經濟適用住房；其他公用事業項目145。
143 招標投標法第3條第1項第1款。
144 工程建設項目招標範圍和規模標準規定第2條規定：「關係社會公共利 益、公眾安全的基礎設施項目的範圍包括：煤炭、石泊、天然氣、電 力、新能源等能源項目；鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交 通運輸業等交通運輸項目；郵政、電信樞紐、通信、資訊網路等郵電 通訊項目；防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘塗治理、水土保持、
水利樞紐等水利項目；道路、橋樑、地鐵和輕軌交通、污水排放及處 理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；生態環境保 護項目；其他基礎設施項目。」
145 工程建設項目招標範圍和規模標準規定第3條規定：「關係社會公共利 益、公眾安全的公用事業項目的範圍包括：供水、供電、供氣、供熱 等市政工程項目；科技、教育、文化等項目；體育、旅遊等項目；
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全部或部分使用國有資金投資或者國家融資項目146
所謂使用國有資金投資項目是指建設工程項目所使用的資金 來源其所有權是國家所有的投資項目。具體包括：使用各級財 政預算資金的項目；使用納入財政管理的各種政府性專項建設 基金的項目；使用國有企業、事業單位自有資金，並且國有資 產投資者實際擁有控制權的項目147。
所謂使用國家融資項目是指建設工程項目所使用融資貸款項 目的貸款人是國家的投資項目。具體包括：使用國家發行債券 所 籌 資 金 的項 目 ； 使用 國 家 對 外借 款 或 者 擔保 所 籌 資 金的 項 目；使用國家政策性貸款的項目；國家授權投資主體融資的 項目；國家特許的融資項目148。
使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目149
所謂使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目是指 建設工程項目所使用的貸款資金的出貸人是國際組織或外國政府 及其機構，或者所使用的資金是由國際組織或者外國政府援助的 投資項目。具體包括：使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組 織貸款資金的項目；使用外國政府及其機構貸款資金的項目；
衛生、社會福利等項目；商品住宅，包括經濟適用住房；其他公 用事業項目。」
146 招標投標法第3條第1項第2款。
147 工程建設項目招標範圍和規模標準規定第4條規定：「使用國有資金投 資項目的範圍包括：使用各級財政預算資金的項目；使用納入財政 管理的各種政府性專項建設基金的項目；使用國有企業事業單位自有 資金，並且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。」
148 工程建設項目招標範圍和規模標準規定第5條規定：「國家融資項目的 範圍包括：使用國家發行債券所籌資金的項目；使用國家對外借款 或者擔保所籌資金的項目；使用國家政策性貸款的項目；國家授權 投資主體融資的項目；國家特許的融資項目。」
149 招標投標法第3條第1項第3款。
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使用國際組織或者外國政府援助資金的項目150。
法律或國務院規定必須進行招投標的項目151
法律規定，國家發展計畫委員會可以根據實際需要，會同國 務院有關部門對必須進行招標的具體範圍和規模標準進行部分調 整。
違反招標投標法而無效的建設工程施工合同
違反招標投標法而無效的建設工程施工合同包括：
需招標而未招標所簽的施工承包合同
洩露保密資訊影響中標所簽的施工承包合同
招標機構參與串通影響中標所簽的施工承包合同
需招標項目而透露標底影響中標所簽的施工承包合同
串標或行賄而中標所簽的施工承包合同
弄虛作假方式騙取中標所簽的施工承包合同
違反實質性談判規定影響中標所簽的施工承包合同
與推薦的中標候選人以外所簽的施工承包合同
投標人串標行為主要表現為152：投標人之間約定，一致抬 高或者壓低報價；投標人之間約定，在招標項目中輪流以高價 位 或 者 低 價位 中 標 ； 投 標 人 之 間先 進 行 內 部競 價 ， 內 定中 標 人，然後再參加投標；投標人之間的其他串通投標的行為。
150 工程建設項目招標範圍和規模標準規定第6條規定：「使用國際組織或 者外國政府資金的項目的範圍包括：使用世界銀行、亞洲開發銀行等 國際組織貸款資金的項目；使用外國政府及其機構貸款資金的項目；
使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。」
151 招標投標法第3條第3項。
152 國家工商行政管理局第82號令，關於禁止串通招標投標行為的暫行規定 第2條規定。
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投標人與招標人串標行為主要表現為153：招標人在公開開 標前，開啟標書，並將投標情況告知其他投標人；招標人向投 標人洩露標底；投標人與招標人商定，在招標投標時壓低或者 抬高標價，中標後再給投標者或者招標人額外補償；招標人預 先 內 定 中 標人 ； 招 標人 和 投 標 人之 間 其 他 串通 招 標 投 標的 行 為。
二、建築法與相關法規中的效力性強制規定
建築法中的效力性強制規定
企業資質和執業資格的強制性規定
從事建築活動的企業必須具有相應的資質，方可在其資質等 級許可的範圍內從事建築活動154；而從事建築活動的專業技術人 員必須具有相應的執業資格，方可在其資格許可的範圍從事建築 活動155。
禁止未經發包人同意進行工程分包的強制性規定
為了保證建設工程品質，法律規定：總承包人合法取得的承 包權，必須在發包人同意的前提下才可進行分包156。
153 國家工商行政管理局第82號令，關於禁止串通招標投標行為的暫行規定 第3條規定。
154 建築法第13條規定：「從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計 單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝 備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資 質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範 圍內從事建築活動。」
155 建築法第14條規定：「從事建築活動的專業技術人員，應當依法取得相 應的執業資格證書，並在執業資格證書許可的範圍內從事建築活動。」
156 建築法第29條第1款規定：「建築工程總承包單位可以將承包工程中的 部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中
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禁止肢解發包的強制性規定
不僅禁止發包人將建設工程肢解發包157，而且，也禁止總承
不僅禁止發包人將建設工程肢解發包157，而且，也禁止總承