在上述最高人民法院2002年5月17日（2002）民一終字第12 號案例（10688合同與4688合同），法院認定以雙方實際履行過
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程中真正的意思表示為準，且即使10688合同中含有墊資內容的 條款，違反了有關建設工程法規對墊資的限制性規定，但並不影 響整個合同的效力。
此案例反映出在建築業中經常出現工程款墊資現象，亦稱為 帶資承包141，是指承包方與發包方合意由承包方利用自有資金或 融 資 資 金 先進 場 進 行 施工 ， 待 工 程施 工 到 一 定階 段 或 全 部完 成 後 ， 由 發 包方 再 支 付 墊付 的 工 程 款。 該 墊 資 款屬 承 包 人 自願 所 為，是承包人與發包人合意的結果，此與工程欠款是發包人未按 時足額支付工程款，屬違約性質有所不同。
◎墊資條款是否影響合同效力
1996年由國家計畫委員會、建設部和財政部聯合發布的「關 於嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知」142，通知規定禁止建 築施工企業墊資或者帶資施工，不論是開發商還是施工單位，均 不能以墊資為條件參與招投標。惟最高人民法院1999年12月「關 於適用合同法若干問題的司法解釋」規定：「合同法實施以後，
人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律 和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章 為依據」；由於上述「通知」屬於部門規章的下位規範，不能成 為否定合同效力的依據。10688合同與4688合同一案在2002年5月 17日判決，法院確已受到該解釋之影響，未以墊資規定認定契約 無效。惟前揭1996年「關於嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通 知」於2006年經建設部、發展改革委、財政部、中國人民銀行以
141 關於嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知第1條第3項規 定：「帶資承包是指建設單位未全額支付工程預付款或未按工程進度按 月支付工程款（不含合同約定的品質保證金），由建築業企業墊款施 工。」
142 建建[1996]347文。
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建市[2006]6號「關於嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行 建設的通知」廢止，另行要求「政府投資項目一律不得以建築業 企業帶資承包的方式進行建設，不得將建築業企業帶資承包作為 招投標條件；嚴禁將此類內容寫入工程承包合同及補充條款，同 時要對政府投資項目實行告知性合同備案制度，防止政府投資項 目 超 概 算 ， 維 護 建 築 市 場 秩 序 ， 防 止 拖 欠 工 程 款 和 農 民 工 工 資」。該通知之法位階仍屬部門規章。
另觀諸2004年10月25日頒布的「最高人民法院關於審理建設 工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋」中的第1條和第4條 所規定應被認定為無效合同者，包括：承包人未取得建築施工 企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有 資質的建築施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標 或者中標無效的；承包人非法轉包、違法分包建設工程；沒 有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂 建設工程施工合同的行為。並未包括墊資合同在內。
復查，「最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件 適用法律問題的解釋」第6條第1款規定：「當事人對墊資及其利 息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支 持，但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行發布的同期同類 貸 款 利 率 的部 分 除 外 。」 該 解 釋 確立 了 墊 資 條款 有 效 的 基本 原 則，但同時對墊資利息的計算設置了限制條件，即不得超過國家 規定的貸款利率。此外，施工單位如果墊資承包工程，一定要在 施工合同中對墊資和墊資利息作出明確約定，否則人民法院對墊 資將按工程欠款處理，對墊資利息將不予以保護。
最高人民法院2009年7月7日在「關於當前形勢下審理民商事 合同糾紛案件若干問題的指導意見」中又要求「人民法院應當注 意區分效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定 的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民
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法院應當根據具體情形認定其效力。」因此墊資合同倘其條款並 無違反效力性強制規定者，法院仍尊重當事人之合意。