1. 操作原則之體系與說明
前文循著美國司法實務案例之發展時序，檢視了美國實務如何辨認廠商間之行 為 ， 究 屬 出 於 合 意 之 「 一 致 性 行 為 」 ， 抑 或 未 經 共 謀 之 「 單 方 行 為 」 ， 而 自 Interstate Circuit 至 Matsushita 等判例，法院已就如何以間接證據證明合意存在之議 題，建立起較完整之操作輪廓；復加之以現代法院倚重經濟理論分析之態度122，若 干素為學術公認，並具原則性地位之經濟理論，則充實豐富了此操作原則之體系內 涵123，從而經濟性之證據，即在法院據以推論認定合意存在之過程中，扮演了舉足 輕重之角色。本文爰歸納目前美國法院以間接證據認定合意存在時所依循之原則，
並以如下體系圖124說明之：
122 如 Petruzzi’s IGA Supermarket, Inc. v. Darling-Delaware Co., 998 F.2d 1224 (1993); Paper System Inc. v. Mitsubishi Corp., 193 F.R.D. 601, 614-616 (2000); In re Polypropylene Carpet Antitrust Litigation, 93 F. Supp. 2d 1348 (2000); In re Plastic Cutlery Antitrust Litigation, 1998 WL 135703 (1998); Ohio ex rel. Montgomery v. Louis Trauth Dairy, Inc., 925 F. Supp. 1247 (1996)等案。
123 See Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 275.
124 See Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 283.
外觀呈現一致平行行為之事證
析與解釋，實則，若言經濟性之證據，在欠缺直接證據可證明廠商間之密謀合意 時，乃屬不可或缺，亦不為過126。
另外，經濟性之證據雖不可或缺，如未具備論理上之可信性，舉證責任即必須 因而加重。以「具有從事聯合行為之理性動機」及「若單獨為系爭行為，將有悖其 經濟理性」之附加因素為例，原告在運用該二類型之附加因素時，如無法充分地顯示 廠商間可預期自一致性行為獲取利潤，法院尚難即因而據以認定被告合意之存在127。 最末，則為證據在證明度上之要求，鑑於美國反托拉斯法民事訴訟之證明度標 準為「證據優勢」，而在以間接證據證明合意存在時，其實質操作內涵則為，相關 間接證據須達「具排除單方行為蓋然性之傾向」的程度，易言之，只要「系爭行為 係出於合意之蓋然性」，高於「系爭行為係出於單方行為之蓋然性」，當前者達 51% 以上之蓋然性，即符合「證據優勢」之原則而得排除後者之蓋然性。惟應予強 調者，乃此優勢蓋然性之要求，係指綜合整體證據後所得之評價，縱各項證據「分 別以觀」不足達此蓋然性，惟經「綜合審酌」後，可達此優勢蓋然性之心證，即應 認其具備此所要求之證明度標準128。
2. 操作原則之運用
承前項所歸納之體系，茲舉美國第七巡迴上訴法院於 2002 年 In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation (7th Cir. 2002)129為例，用以說明美國現代法 院如何運用上開原則所形成之體系，以間接證據證明合意之存在。
本案為高果糖漿（High Fructose Corn Syrup, HFCS）價格卡特爾之民事損害賠 償訴訟，本案並無直接證據得以證明被告，即 5 家高果糖漿之生產者：Archer-Daniels-Midland Company (ADM)、A.E. Staley、Cargill、American Maize-Products，
以及 CPC International 有聯合調漲價格之合意，該案於地方法院審理時，除 CPC
Posner, supra note 36, 69-79; George A. Hay & Daniel Kelly, “An Empirical Survey of Price Fixing Conspiracies,” 17 J.L. & Econ. 13 (1974); Frederic M. Scherer & David Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, 3rd ed., 277-315, Boston, Houghton Mifflin Company (1990).
126 See Posner, supra note 36, 93-94.
127 Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 282.
128 Posner, supra note 36, 99; infra note 139, note 140.
129 295 F.3d 651.
International 與原告達成庭外和解，另 4 名被告則因地方法院認原告所提之證據不足 以證明有合意之存在，因而獲勝訴之簡易判決130。案經上訴至第七巡迴法院，上訴 法院法官以一致見解撤銷地方法院之判決，其判決由 Judge Posner 作成，其中並就 如何評價本案用以認定合意之間接證據（特別係經濟性證據）有詳盡之闡述，爰分 述如下：
上訴法院認為，本案用以證明合意之非經濟性證據（non-economic evidence），
尚非明確（conclusive），而僅寓有當事人不為競爭之暗示（suggestive），此際經濟 性證據之重要性，即不可忽視。而經濟性之證據大別可分為兩類，一者為系爭市場 結構屬有利勾結之環境的證據；另則為市場行為呈現不為競爭之證據131。
首先，就本案關於市場結構之證據而言，上訴法院認為 HFCS 產業，為一有利 廠商密謀價格聯合之市場環境，相關證據包括：
系爭產業之廠商數目極少，故而彼此協調溝通容易。按 HFCS 產業僅有 5 家生 產者，渠等合計之銷售量即占該產業之 90%，這使得彼此間之協調溝通極為容易，
且可快速偵測是否有欺瞞行為，故而該 5 家生產者可自欺瞞獲得之好處即大幅降 低，而該嚇阻欺瞞之效果，即有助穩定卡特爾之運作132。
系爭產品為高度規格化之產品。成功的卡特爾通常不需頻繁之溝通協調，而本 案系爭產品HFCS，產品規格僅有 HFCS 42 型與 HFCS 55 型，因而參與勾結之廠商 間，毋庸為達成合意而需另就產品之價格、內容、設計以及售後服務等協調出共 識，從而頻繁協調溝通之需求大為降低，故有利HFCS 產業成功地勾結133。
系爭產品沒有相近的替代產品。HFCS 主要用於非酒精飲料（soft drink）之製 造，對非酒精性飲料之製造商（即 HFCS 之主要需求者）而言，HFCS 並無相近之 替代產品，從而本案被告毋庸擔心聯合提高價格後，顧客會流失轉向替代性產品。
本案被告均有產能嚴重過剩之問題，故而渠等有強烈誘因聯合減少產出以提高 價格。而本案判決對產能過剩與聯合行為兩者間強烈之因果關係，有著十分精細之 闡述，殊值重視134。
130 Id. 653-654.
131 Id. 654-655.
132 Id. 656.
133 Id. 656-657.
134 Id. 657.
又被告雖給予 HFCS 55 型之大型買家如 Coca-Cola 與 Pepsi-Cola 價格優惠，但 並不因此即表示被告未就 55 型從事價格聯合，蓋 HFCS 之需求者包括大型購買者 與小型購買者，故其需求市場之結構非屬集中，從而被告等可透過容忍對大型購買 者給予價格優惠之差別取價，以執行對小型購買者之聯合價格。復加之以HFCS 為高 度規格化產品，故該產業差別取價之普遍採行，即為被告有從事價格聯合之徵候135。
復次，就市場行為呈現不為競爭之證據而言，其相關證據則包括：
當被告之一的ADM 將 HFCS 42 型之價格，提高至 HFCS 55 型價格 90% 的水 準，本案其餘之被告旋即跟進。被告雖就此等同幅跟漲行為提出許多抗辯，其中最 有利之論點則為 42 型之價格制訂基礎係因其甜度為 55 型的 90%，惟上訴法院指 出，HFCS 各規格之價格，應以其成本為考量基礎，而非其所含之甜度（且經證明 42 型之甜度，實際上僅有 55 型的 71%），而證據顯示，42 型之成本，約為 55 型 成本的65%，基於該成本結構因素，足堪認定被告間跟進 ADM，將 42 型之價格漲 至55 型價格 90%的行為並不合理136。
又，在被告均採取上開 90% 價格政策的數月後，即與所屬客戶換約，其一改 過去以一年為期之長約，而易之以一季為單位之短約，縱然所有的客戶為求降低風 險而均較偏好前者。換言之，被告等乃在將風險轉嫁予客戶，令客戶須負擔額外風 險之同時，非但未降低價格予以補償，卻反不合理的提高價格，此即屬不為競爭之 行為137。
另證據亦顯示，被告間會向彼此買進 HFCS 以供應自身客戶，縱然自行生產之 成本，會低於該等向同業購買之價格。按同業間偶有互購之行為並無可議之處，蓋 廠商因某些原因而一時無法供貨時，為免客源流失，多會向同業購買以求照常供 貨，而非請客戶轉向其競爭者購買；惟本案之 HFCS 產業尚有嚴重過剩之產能，故 而被告有能力自行供應其客戶，復以其自行生產之成本，乃低於向同業購買之價 格，從而本案被告不思擴張自己過剩之產能，以較低之成本自行生產從事競爭，寧 捨此道而以較高之價格向同業購買後再予出售，其意實乃在保護彼此之市占，以維
135 Id. 658.
136 Id. 659.
137 Id.
護卡特爾之和諧與穩定138。
再者，則為關於證據證明度之問題。Judge Posner 在本案判決指出，「個別觀 上開各項證據，雖不足推論出合意存在之事實，然將其整體綜合以觀，並與諸項經 濟性證據結合一併審酌後，已足以推翻原審地方法院認為本案共謀不存在之簡易判 決。」139並告誡原審地方法院就合意存在與否之證據評價上有所違誤，其不應陷入 被告高明主張之陷阱，即「個別觀原告所提之各項證據尚不足推論出合意之存在，
故應據以認定該證據整體亦不足動搖被告勝訴之簡易判決」140。