論聯合行為合意之證明 ─以間接證據之證明與操作為中心

全文

(1)論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 1. 《公平交易季刊》第 17 卷第 4 期（98/10），頁 1-55 ◎行政院公平交易委員會. 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心蔡孟佳* 鍾佳純. 摘要聯合行為之執法實務，因面臨直接證據取得不易之現實，各國執法機關與法院莫不仰賴間接證據以證明事業間存乎於心的「合意」，從而「合意」要件的認定，成為在認定聯合行為時，最艱困的挑戰。鑑於我國學說與實務，尚未就如何運用間接證據證明合意之存在，形成一套可資依循之操作法則，從而本文乃一秉經濟理論、法律理論並重，而兼採法律經濟分析之方法，參諸反托拉斯法執法經驗最為豐富之美國，分析觀察其理論與實務之發展，加之以大量案例之研析，歸納出其長期踐行所形成之操作原則，並於檢視我國聯合行為之實務運作情形後，在我國實定法律與執法實務之架構下，提出本文所建議之間接證據操作原則，或可供作我國行政院公平交易委員會與行政法院，於認定「合意」要件時可資依循之操作準則。關鍵詞：卡特爾、合意、間接證據、證明度標準、有意識平行行為、促進行為、附加因素. 投稿日期：97 年 12 月 11 日審查通過日期：98 年 7 月 7 日 * 蔡孟佳為國立政治大學國際經營與貿易學系副教授、鍾佳純為國立政治大學國際經營與貿易碩士，公平會科員。本文為個人見解，不必然代表公平會立場。.

(2) 2. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 一、前言聯合行為之「合意」要件，乃聯合行為最核心之要件，行為人間如欠缺合意，則根本不構成聯合行為，故有將「合意」此一要件，比喻為聯合行為之靈魂者1，而目前實務上之聯合行為案件，事業毋寧多採取默示、不具法律拘束力的合意，透過心照不宣的默契採取共同行為，以降低被執法機關查處之風險，並避免在訴訟程序中徒留不利於己之證據。而此趨勢，觀諸競爭法發展成熟之國家或地區，如美國、歐洲各國、日本等皆然，各國執法機關因而均面臨證明合意之直接證據取得不易的狀況，更遑論事業間之共同行為，以表面上看似帶有促進競爭之效果作為掩護時，尤難見以直接證據證明聯合行為之空間。面對證明合意之直接證據取得不易與欠缺的現實，各國競爭法執法機關與法院對應之方式主要有二：其一，乃設法增加取得直接證據之管道；其二，則為發展相關理論，建構用間接證據證明合意存在之操作內涵2。就增加取得直接證據之管道方面，以反托拉斯法執法經驗最成熟之美國為例，在偵查實務面，其執法機關自 1980 年代起，開始積極倡議加強取得直接證據之能力，包括訴諸更多元之蒐證技巧，諸如電子監聽、竊錄，以及強化與其他國內外執法機關之合作等。另在制度設計面，則首推「寬恕政策」（leniency programs）之運用，美國司法部在 1993 年及 1994 年間，開始擴大推行「寬恕政策」3之制度機制，對首先主動向執法機關告密之卡特爾內部成員，給予刑事罰則減免之優惠，令其願意在卡特爾未被發見或調查時，即願意向執法機關提供相關情資，而達獲取訴追卡特爾所需證據資料之目的。而自實證結果觀之，「寬恕政策」之運用頗見成效4，並 1. 吳秀明，「聯合行為理論與實務之回顧與展望」，競爭法治之發韌與展開，44，台北，元照出版有限公司（2004）。 2 See Andrew I. Gavil, William E. Kovacic & Jonathan B. Baker, Antitrust Law In Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy, 275-277, 307-308, West Group, St. Paul, MN (2002). 3 U.S. Department of Justice, Antitrust Division, Corporate Leniency Policy, reprinted in 4 Trade Reg. Rep. (CCH), 13, 113 (1993); U.S. Department of Justice, Antitrust Division, Leniency Policy for Individuals, reprinted in 4 Trade Reg. Rep. (CCH), 13, 114 (1994). 4 如世界兩大藝術品拍賣所(Christie’s International & Sotheby’s Holdings)聯合設定佣金費率案 United States V. Taubman, 2002 WL 548733, S.D.N.Y. (2002), aff’d, 297 F.3d 161 (2002)，以及.

(3) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 3. 為英國、德國、加拿大、歐盟、日本等許多國家及地區採行。至發展以間接證據證明合意之操作內涵方面，向為聯合行為訴訟備受關注之實務議題5。當直接證據取得困難，則勢必得大量仰賴間接證據方得證明合意之存在，然在無既定規則可循之情況下，無可避免地須接踵面對關於此等間接證據訴訟上之證明度應採取何標準、何種間接事實被證明始為具有證據機能之間接證據、如何有系統地進行舉證方能達使法院為勝訴判決之程度等爭議，凡此均為實際進行訴訟程序時無法迴避之問題；此外，由於該領域之理論建構與發展，明顯可見法院借重經濟理論分析輔助之趨勢，然鑑於經濟理論較諸法律有明顯之無規則性（anomaly），法院在運用經濟理論解讀間接證據以形成其心證時，如何調和法律與經濟本質上之歧異，進而合理正確地評價經濟性之間接證據6，對法院與訴訟當事人均屬艱難而複雜之挑戰，從而本文將針對上述議題，藉由觀察與分析在該議題上發展最為豐富之美國案例及其相關學說，加以系統性地歸納出以間接證據證明合意存在之操作規則，並於檢視研析我國聯合行為之實務情形後，提出本文所建議之間接證據操作原則。. 二、以間接證據證明合意時之證明度標準政策取向 (一) 「合意」得以間接證據加以證明在證據之分類上，依證據與待證事實間之關係，可分為「直接證據」與「間接證據」，前者指證明直接事實之證據，又稱「確實性證據」；後者則為證明間接事實之證據，又稱「可能性證據」或「情況證據」（circumstantial evidence）7。關於間接證據，其所證明之「間接事實」本身，雖非證據，但具有判斷直接事. Archer-Daniels-Midland Company 等大型食品添加物生產商價格聯合案 United States v. ANDREAS, 216 F. 3d 645 (2002)，均為運用寬恕政策而成功打擊卡特爾之著名案例。 5 See Eleanor M. Fox, Lawrence A. Sullivan & Rudolph J. R. Peritz, Cases and Materials on U.S. Antitrust in Global Context, 2nd ed., 143, Thomson/West., St. Paul, MN (2004). 6 Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 212. 7 林俊益，刑事訴訟法概論（上），第 9 版，355，台北，新學林文化事業有限公司（2008）。.

(4) 4. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 實存在之作用，因此具有證據之機能8，從而，認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，申言之，採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實（即間接事實），然由此他項事實本於推理之作用，為合乎經驗法則9及論理法則10之推論判斷，以之作為認定違法事實之基礎，仍非法所不許，惟若為憑空之推想，即非此之間接證據11。而在聯合行為之訴訟案件，依公平交易法第 7 條之規定，須具備「合意」此一要件，是就「合意存在」此一待證事實，如能有證據得以證明他項事實，揆諸前述，則由此他項事實，本於合乎經驗法則與論理法則之推理作用，而足以證明「合意存在」之待證事實者，即非不得作為認定聯合行為之基礎，故「合意」要件得以間接證據證明之，殆屬無疑。須續以探求者，乃憑藉間接證據認定合意存在時，其訴訟上證明程度之門檻應採取何標準，始符合公平正義與效率之要求，以及何種之間接事實被證明後，方具有證據之機能，而足堪推論出合意存在之待證事實。. (二) 證據證明度標準之政策取向舉證活動之進行，自訴訟上為觀察，為法院認定事實適用法律之依據；自國家整體觀察，則為訴訟之裁判對憲法正當程序原則（due process of law）要求之回 8. 參照最高法院 86 年台上字 1910 號判決。所謂「經驗法則」，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。若由多項證據之證明力推理之結果，可能發生某項事實者，如經法院依自由心證判斷，而與情理無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違。參照最高法院 79 年度第 1 次民事庭會議決議。 10 所謂「論理法則」，則指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言，即理論之分析方法及邏輯之分析方法。例如依證書之記載確定事實時，必須該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與所確定之事實，在客觀上能相符合者，始足當之；若缺此符合，即屬違背論理法則。參照最高法院 79 年度第 1 次民事庭會議決議。 11 (1)最高行政法院 94 年判字第 1695 號判決：「認定違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，即為合法。」 (2)最高行政法院 92 年判字第 1733 號判決：「違法事實之證據，並不以直接證據為限，如綜合各種間接證據，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。」 (3)最高行政法院 89 年判字第 2336 號判決：「按，證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。是本件綜合上開各種間接證據，本於推理作用，以為認定事實之基礎，自屬適法。」 9.

(5) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 5. 應，並反映了訴訟制度在政策取向上之經濟效率12，故為社會價值之展現，而舉證活動如何進行與操作之法則，則構成舉證責任理論之內涵。又關於舉證責任之理論，主要在探討「舉證責任分配」與「證明度標準」之問題，而證明度之標準得因事件種類或待證事實之性質上差異而有所不同，從而一般學者咸認舉證責任之分配與證明度標準二者之間，並非包含關係，而係相互影響之關係13；再者，因證明「合意存在」此一事實，在舉證責任分配之問題上，原則應由作為被告之公平會負擔，此點並無疑義14，故於此討論舉證責任分配之問題並無實益，因此本項比較分析之對象，乃一如題標所示，係側重於於聯合行為行政訴訟中關於「證據證明度」採取標準之探討，而不包括舉證責任分配之問題；復鑑於本文主要在借鏡美國反托斯法訴訟之經驗，其關於以間接證據證明合意之相關理論建構，主要見諸於卡特爾民事損害賠償訴訟，至我國之卡特爾訴訟則主要發生於行政訴訟，而行政訴訟程序又多準用民事訴訟法之規定，從而本節及以下有關此部分議題比較分析之對象，我國之部分，除包括刑事、民事、行政訴訟，並以最後者為主，美國法部分，則以其反托拉斯民事訴訟為主。. 1. 證據於訴訟上證明度之蓋然性光譜所謂證據於訴訟上之證明程度，乃指事實認定者或審判者依當事人所提出或聲明調查之證據，就事實之「存在」或「不存在」形成確信心證之標準。依證明度標準之高低，美國訴訟法上證明度之標準，大別可分為「無合理可疑」（beyond reasonable doubt）、「證據明確」（clear and convincing evidence），以及「證據優勢」（preponderance of evidence）15；其大約可對應於下列我國訴訟法上之證明度標. 12. 此乃法律經濟分析對舉證責任理論之關切重心，相關說明詳下述。朱敏賢，「行政訴訟舉證責任分配之研究」，司法院研究年報，第 21 輯第 15 篇，80，台北，司法院秘書處（2002）。 14 在負擔處分，行政機關在依法行政原則之支配下，其作成處分不僅須有法律依據，且應符合法定要件，故行政處分雖受「有效」之推定，但不受「合法」之推定，一旦處分相對人或利害關係人指摘行政處分有無效或得撤銷之事由而提起行政訴訟，被告機關應對其處分係符合法定要件之事實，負舉證責任。參照吳庚，行政爭訟法論，第 4 版，234，台北，自版（2008）。按公平會所為之聯合行為處分，性質上即屬負擔處分，據上說明，於被處分事業對處分不服而提起行政訴訟時，被告機關公平會自應就「合意」之構成要件事實負舉證責任。 15 此乃主要之證明度標準，除此些標準外，學說上尚有更細緻之分類，惟與本文之關連不大，故不一一臚列與討論。 13.

(6) 6. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 準，「一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」 16 、「高度蓋然性」，以及「蓋然性」之心證標準17。證明度標準之設定，實乃相對之概念，其主要在反映「人類之感知能力無法就蓋然性為絕對量化」之心理學上現實，惟證據法學者，仍試圖透過量化後之數字呈現，以求能較具像地掌握各證明度之標準18，則所謂「證據優勢」或「蓋然性」之證明度標準，指獲致「可能多於不可能」（more probable than not）之心證，亦即經比較衡量雙方之證據後，足使事實認定者對於爭執之事實，認定其存在更勝於不存在，故為至少 51% 以上之確信；而「無合理可疑」或「一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」之證明度標準，須達足以排除一切合理懷疑之蓋然性，故為趨近於 100% 蓋然之確實心證19；至「證據明確」或「高度蓋然性」之心證程度，則介於前述兩者間，而約略為 75% 之心證20 ，爰就量化後所形成之證明度蓋然性光譜，簡要以數字大致表示如圖 1。. 16. 參照王兆鵬，刑事訴訟講義，第 3 版，680-681，台北，自版（2008）。又所謂「一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」乃我國刑事判例之用語，參照最高法院 76 年台上字 4986 號判例；另在同為大陸法系之德國，其用語則為「幾近於確實之蓋然性」（ eine an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit），其亦相當於英美法上之“beyond reasonable doubt”，參照吳東都，行政訴訟之舉證責任：以德國法為中心，49，註 134，台北，學林文化事業有限公司（2001）。 17 參照吳東都，前揭註，44-46，註 104；李學燈，證據法比較研究，393-395，台北，五南圖書出版有限公司（1992）。 18 如美國證據法學者 C.M.A. McCauliff，即曾對美國各級法院之法官進行實證研究，要求其量化各證明度之標準，C.M.A. McCauliff, “Burdens of Proof: Degrees of Belief, Quanta of Evidence, or Constitutional Guarantees?”, 35 Vand. L. Rev. 1293 (1982). 19 美國學者有謂「無合理可疑」之證明度，應為 99% 或 99.9% 之蓋然性程度，如 John Jackson, John Jackson, “Probability and Mathematics in Court Fact-Finding,” 31 N. Ir. LQ. 239, 253 (1980)；另德國學者則有謂「幾近確實之蓋然性」（前揭註 16）乃為 99.8% 之蓋然性程度，如 Hanns Prütting 與 Walther J. Habscheid, Vgl. Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast: Eine Untersuchung Moderner Beweislasttheorien und Ihrer Anwendung Insbesondere im Arbeitsrecht, C.H. Beck, S. 74ff (1983); Habscheid, “Beweislast und Beweismaß - Ein kontinentaleuropäisch-angelsächsischer Rechtsvergleich,” in Hanns Prütting, Hrsg., Festschrift für Gottfried Baumgärtel, Köln, Berlin, München, S.118 (1990). 惟不論其數值為何，均十分接近 100%，故而本文以「趨近於 100%」描述之。 20 Vgl. Prütting, a.a.O. S.74ff; Habscheid, a.a.O. S.118. 而 McCauliff 於前揭註 18 所述之實證研究，其中針對 170 位聯邦法官就「證據明確」標準量化所得之平均值則為 74.99%，亦十分接近「趨近於 100% 之確信」與「51% 證據優勢」兩者之中間值，即 75%，McCauliff, supra note 18, 1332..

(7) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 圖1. 7. 證明度蓋然性光譜. 資料來源：作者自行繪製。. 2. 設定證明度蓋然性光譜上落點之價值判斷一般而言，刑事案件中對犯罪事實之證明均採取高證明度標準；在民事案件則採取較低之證明度標準。在美國之刑事訴訟制度中，其證明度須達使法院形成無合理可疑心證之程度，亦即趨近於 100% 的確信；我國刑事訴訟亦然，判例上之用語則為「一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」21，兩者所要求之程度均為所謂「良知上之確信」。至民事訴訟程序，美國原則上採「證據優勢原則」，亦即僅須達 51% 以上之確信即可22，而我國民事訴訟案件，我國學者與最高法院判例向來鮮少表明一般類型之民事訴訟所適用之證明度標準為何23，惟依晚近下級法院之見. 21. 最高法院 76 台上字第 4986 號判例：「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上之理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」 22 在特殊類型之民事事件，如剝奪親權、監禁精神病患、剝奪公民權、驅逐出境之訴訟 [John William Strong, McCormick on Evidence, 4th ed, 576, West Group, St. Paul, MN (1992)]，或須證明詐欺(fraud)或其他類似犯罪(quasi-criminal)行為之民事訴訟 [Addington v. Texas, 441 U.S. 418, 424. (1979)]，則例外採「證據明確」之標準。 23 學說上晚近有學者認就一般類型之民事訴訟，應採「高度之蓋然性」（如雷萬來、許士宦）或「證據優勢原則」（如黃國昌），另就特殊之訴訟類型及待證事實特性（如否認婚生子女之.

(8) 8. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 解，仍可觀察到就一般類型之民事訴訟，乃以踐行相當於優勢證據原則之「蓋然性心證」證明程度為主24。揆諸上開說明，可知刑事案件與民事案件中乃採取不同之證明度標準。其直覺上理由，在於刑事制裁較民事損害賠償為重，因此刑事案件應採較高門檻之證明度標準；而法律上傳統理由則為，刑事訴訟之目的在於實體真實發見，民事訴訟之目的在於紛爭解決，並保護當事人之私權，故二者對法院心證程度之要求有所不相同。除上述理由外，法律經濟分析則自「誤判成本」及「懲罰效率」之觀點，加以解釋何以刑、民事案件採取不同之證明度標準。就誤判成本而言，民事案件敗訴之後果通常為負擔損害賠償責任，而刑事案件有罪判決之結果，除財產刑外，尚可能是自由或生命之剝奪。當民事案件發生誤判時，不論為「積極之誤判」（ false positive ） 25 ，抑或「消極之誤判」（ false negative） 26 ，僅發生原被告間資金之移轉，且一方之所失為他方之所得，平均而言，懲罰本身之淨成本為零，故而將證明度標準原則設在超過 50%之優勢證據，由原被告雙方平均分擔誤判之成本。但在刑事案件則不然，當刑事案件發生「積極錯誤」（即誤殺）時，無辜者之自由或生命將被剝奪，一方之所失非他方之所得，且「積極誤判成本」遠大於「消極誤判成本」（即誤殺成本 > 誤放成本），故此際刑罰會產生淨成本，從而有必要對刑事案件要求較高證明程度之標準，以控制誤判之機率，並由國家公訴人承擔較多之誤判風險27。. 訴）而進行上下調整。至最高法院則從未有判例表明民事訴訟所適用之證明度標準為何，參照黃國昌，「階段的舉證責任論—統合實體法政策下之裁判規範與訴訟法觀點下之行為規範」，東海大學法學研究，第 22 期，260、註 76、註 77、註 83（2005）。 24 如台北地方法院 96 年重訴字第 495 號判決、同院 92 年訴字第 439 號判決、高雄地方法院 90 年訴字第 1924 號判決、同院 89 年訴字第 2085 號判決及台南地方法院 89 年訴字第 1298 號判決等、高等法院 93 年重上更（一）字第 35 號判決、同院 91 年上易字第 197 號判決、第 325 號判決、第 131 號判決，及同年上字第 183 號判決。 25 即「一型錯誤」（Type I errors），此乃誤無為有之錯誤。在民事案件，為被告應勝而未勝，本無庸負擔損害賠償責任，卻因錯判而須負擔該賠償責任；在刑事案件，則為誤無辜之人為有罪。 26 即「二型錯誤」（Type II errors），此乃誤有為無之錯誤。在民事案件，為原告應勝而未勝，原告本應獲得損害賠償，卻因錯判而無法獲得該賠償；在刑事案件，則為誤有罪之人為無罪。 27 See Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 7th ed., 647, Aspen Publishers, New York (2007); David D. Friedman, Law’s Order: What Economics Has to Do with Law and Why It Matters, 910, Princeton, Princeton University Press (2001)..

(9) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 9. 就懲罰效率而言，民事之案件敗訴者不會留下前科紀錄，刑事有罪判決則會留下前科紀錄，受有罪判決者，除須負擔判決所宣告之罰金刑、自由刑或生命刑等名目成本，尚須負擔「前科紀錄」此一實質成本，蓋前科紀錄所生之「烙印」（stigma）效果，會成為被他人知道曾犯過罪而必須承受之成本28。前科紀錄對他人而言是一種寶貴之資訊，使他人對受有罪判決者做出更正確之選擇，此種帶有淨負成本之懲罰方式，可謂符合經濟效率之懲罰方式；相反地，一旦無辜者被判有罪，則前科紀錄將是非常不合經濟效率之懲罰，蓋其對大眾創造了錯誤之資訊，從而刑事案件之證明標準，應高於不會留下前科紀錄之民事案件29。綜前所述，證據於訴訟上證明度標準之設定，不應僅是罰則輕重此等直覺上之理由，在法律分析之層面，尚應就成文法之規定，以及訴訟制度之本質與目的等面向加以觀察；在經濟分析之層面，則應注意不同之證明度標準就誤判風險與懲罰效率所帶來之影響，方能妥適地設定符合公平正義與效率之證明度標準。. (三) 聯合行為行政訴訟案件應採取之證明度標準我國之聯合行為訴訟，主要見諸行政訴訟，行政訴訟法雖多準用民事訴訟法之規定，惟就「判斷事實之真偽」應採取的證明度則未見明文30，而司法實務上行政法院對此亦未著有判例，一般判決中也鮮就其所持之證明度標準有所說明31；至學說上雖不乏就行政訴訟舉證責任之分配問題加以研究者，但仍少見就應採取之證明度標準及其理由，有加以探討和說明，少數論及證明度標準者，如吳庚與吳東都，. 28. See John R. Lott, Jr., “An Attempt at Measuring the Total Monetary Penalty from Drug Convictions: The Importance of an Individual's Reputation,” 21 J. Legal Stud. 159 (1992); Jonathan M. Karpoff and John R. Lott, Jr., “The Reputation Penalty Firms Bear for Committing Fraud,” 36 J. Law & Econ. 757 (1993). 29 See Posner, supra note 27, 224-225; Friedman, supra note 27, 231-232. 30 行政訴訟法第 189 條第 1 項規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」並未就證明度有所規範。 31 台北高等行政法院 96 年訴字第 881 號、259 號、261 號，及 177 號等判決，謂：「參以行政罰與刑事罰相比較，刑事罰關乎人身自由，認定犯罪之證據『證明力』，通說認為必須『超越合理之可疑』，而行政罰對人民權益之侵害，遠低於刑事罰，其認定違規之證據證明力，以『優勢證據』為已足」，明確闡明採「證據優勢」的標準，是為極少數明確說明其認定事實所採之證明度標準者。.

(10) 10. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 則認為無須形成絕對確信，而以達高度之蓋然性即可32，則關於聯合行為行政訴訟案件，在訴訟上應採取何種之證明度標準，本文將揆諸前開法律層面與經濟層面之價值判斷，並以民事訴訟與刑事訴訟為比較基礎，決定其在證明度蓋然性光譜上之落點。. 1. 法律面之價值判斷傳統法律上之價值判斷，主要係從訴訟之目的加以觀察，則就行政訴訟而言，其目的重在調整公益與私益，審理對象為確定兩造間公法上實體權利義務之存否，及公權力行政行為之適法性，從而行政訴訟法雖多準用民事訴訟法之規定，但非僅在單純地解決兩造紛爭，其較諸民事訴訟具有更強烈之真實發見性格，以聯合行為之行政訴訟具體言之，即法院在確認公平會依公平法第 7 條、第 41 條之規定，對被處分人所為處分是否適法之司法審查，其公益色彩顯重於民事案件，但低於刑事案件，故證明度之要求應高於民事訴訟，而落在刑事案件與民事案件所採的標準之間。. 2. 經濟面之價值判斷首先，乃誤判成本之觀察。按聯合行為行政訴訟所審理之對象，為審查公平會依公平法第 41 條之規定，命事業停止其行為，並得處新臺幣 5 萬元以上 2 千 5 百萬元以下罰鍰之處分是否適法，「命停止行為」之處分，可防止聯合行為對市場機能造成之損害持續存在，「罰鍰」處分則除可將事業因聯合行為所獲之不法利得復歸社會，亦帶有懲罰嚇阻之效果，而聯合行為行政訴訟之消極誤判，乃事業有為聯合行為，卻因誤放而未課命停止行為與罰鍰之處分；積極誤判則係事業未為聯合行為，卻誤被課命停止行為與罰鍰之處分。當消極誤判發生時，因未命停止違法之聯合行為，事業得保有因聯合行為所獲之不法超額利潤，致使社會整體因該聯合行為而受有絕對損失（deadweight loss），且該絕對損失大於前開事業之超額利潤，故社會所失已大於事業所得；復又因未處罰鍰，則處罰鍰之嚇阻效果無從產生，因而提高事業基於僥倖之心再為聯合行為之 32. 吳庚，前揭註 14，96；吳東都，前揭註 16，59-65。.

(11) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 11. 機率，更加深前述社會之所失。據前，在消極誤判時，社會整體與被誤判之廠商，雙方得失並非相當，且社會之所失大於廠商之所得，故有誤判成本。在積極誤判，則因命事業停止合法之行為，原本為公平法所允許之市場行為被命停止，市場活動之活潑性遭受抑制，其所衍生之寒蟬效應（chilling effect）將扼殺事業從事研發與創新之意願，而造成社會整體之損失33；復次，則因對為合法行為之事業處以高額罰鍰，對廠商而言亦有所失；再者，處分對事業造成「烙印」之污名效果，將因積極誤判而加深，從而會提供大眾錯誤之資訊，社會大眾可能基於錯誤之資訊而做出不正確之選擇，因而更進一步加深社會之所失。據上，在積極誤判時，社會整體與被誤判之廠商均有所失，所失與所得並非相當，故有誤判成本。論者或有謂，依公平交易法 35 條之規定，為違法聯合行為之事業，經公平會依同法第 41 之條規定處分後其未停止、改正，或停止後再為相同或類似聯合行為者，應處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1 億元以下罰金，故因積極誤判而對無辜者處刑之部分，亦應歸於積極誤判所生之成本。惟此看法似非妥當，蓋實務上如有為聯合行為之事業符合公平交易法第 35 條規定之情形，乃係由檢察機關加以偵查，公平會就此等案件亦係將相關卷證移轉於檢察機關，檢察機關起訴後之審理法院則為普通法院，非行政法院，換言之，公平交易法第 35 條所規定之情形，性質上乃屬刑事案件，並非行政訴訟案件，故因積極錯誤而對無辜者處 3 年以下有期徒刑之誤判成本，不應歸入行政訴訟之積極誤判成本，且此等案件既屬刑事案件，基於其訴訟目的、誤判成本，以及其後所述因檢察機關擁有之偵查工具而影響之誤判風險分配，均與聯合行為之行政訴訟有間，是本文以為此際訴訟上證明度應採「一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」，即無合理可疑之程度。綜前，聯合行為之行政訴訟案件，積極與消極誤判均會產生淨成本，因此訴訟上之證明度，應高於民事訴訟所採之標準，以壓低誤判發生之機率。其次，則觀訴訟當事人證據調查與蒐集之能力，以論其誤判風險之分配。在刑事案件，檢察官為偵查與起訴之發動者，並擔任刑事訴訟之原告，刑事訴訟法並賦予擔任公訴人之檢察官極大之強制處分權34，並有司法警察為其輔助機關，其於證. 33. See Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 593-594 (1986). 檢察官依刑事訴訟法所得行使之強制處分權，其對人之強制處分包括傳喚(§§71~72)、拘提 (§§75~76 、 §88-1) 、逮捕 (§§87~88 、 §228IV) 、羈押 (§§101~101-1) ；對物之強制處分則有搜索 34.

(12) 12. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 據之調查、蒐集，遠勝於對造之被告，亦較以私人為訴訟主體之民事訴訟當事人更易達成，因此刑事訴訟法令檢察官就證據之證明度，應使法院達無合理可疑確信之程度，由其吸收較多之誤判成本。而在民事案件，由於當事人雙方均無強制處分權，且兩造所擁有之證據調查蒐集能力相當，故證明度上僅要求超越 50%之蓋然性心證，而由當事人兩造平均分擔誤判風險35。至聯合行為之行政訴訟案件，公平會在訴訟程序中立被告之地位而為當事人之一造，並應就合意存在之事實負擔舉證責任，而公平會於調查違法聯合行為時所得使用之行政調查工具，包括要求被調查對象陳述意見、提供文書或證物、派員至相關場所檢視（公平法第 27 條）、對現行違法者為強制處置（行政罰法第 34 條），並得就可為證據之物行扣留權（行政罰法第 36 條、37 條），故其亦擁有某種程度之強制處分權。惟上開行政調查權之強制性，究難與檢察機關之強制處分權比擬，特別是行政調查權並無搜索權，縱有與扣押權相當之扣留權，惟扣留可為證據之物必以先發見該可為證據之物為前提，在無搜索權以先發見該證物之情況下，其證據發見與蒐集能力，自難與檢察機關同日而語。有鑑於公平會為調查與蒐集證據，擁有被處分事業所無之行政調查權，惟強制性與類型少於檢察機關之強制處分權，故聯合行為行政訴訟案件之證明度標準，應介於民事案件與刑事案件之間，亦即，公平會應分擔重於被處分人之誤判成本，但低於檢察官於刑事案件所應承擔之程度，方為合理之風險分配。最末，如事業實際上未為聯合行為，而法院仍為原處分維持之判決，未為聯合行為之事業將背負判決所帶來之污名效果，對大眾而言則是創造了錯誤之資訊，因此聯合行為行政訴訟之證明度要求，有必要高於民事訴訟案件所採之標準。. 3. 光譜上落點之決定證據證明度標準之設定，事關法律安定性、預見可能性、平等性及訴訟上之效率，從而不論對法院抑或訴訟當事人而言，均厥為重要，而在需大量仰賴間接證據證明合意之聯合行為行政訴訟，更有形成依循標準之必要。經綜合上述之價值判. (§128)、扣押(§133)、提出命令(§275)及強制採樣(§205-2)。 35 See Posner, supra note 27, 648-649..

(13) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 13. 斷，可知其證明度標準應落在刑事案件「無合理可疑」心證與民事案件「證據優勢」心證的區間，故應採「高度蓋然性」之心證標準，為最符合公平正義與效率之證明度標準。又揆諸前述，證明事實並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，從而公平會在聯合行為行政訴訟中，欲以間接證據證明事業間「合意存在之事實」，應達使法院就該事實形成「高度蓋然性」心證之程度，法院始得為合意存在之認定。. 三、合意要件在證明上之困境及其回應 ─ 有意識平行行為之概念與促進行為理論 (一) 有意識之平行行為 1. 有意識平行行為之概念按寡占市場下，由於廠商家數少，因此容易觀察競爭對手所採取之價格與產量決策，從而其價格與產量之決定，非僅基於自身之考量，尚取決於其競爭對手所選擇之價格與產量決策，此即寡占廠商間之相互影響性（interdependence）。基於此等相互影響性，寡占結構下之廠商，可以毋需藉諸公開之溝通，也會默契十足地將價格訂在一致的水準，經濟學上稱此等現象為「寡占廠商之相互倚賴性」（oligopolistic interdependence）或「寡占協調」（oligopolistic coordination），法律上則稱之為「暗默勾結」（tacit collusion）或「有意識之平行行為」（conscious parallelism）36。. 2. 無限次重複賽局針對上開寡占市場之特有現象，經濟學界提出各種之理論加以解釋，而現代經濟理論，特別是賽局理論（ Game Theory ），則以無限次重複賽局（ infinitely repeated game）之觀念，加以解釋寡占廠商間之合作行為，藉由著眼於市場上之價 36. Richard. A. Posner, Antitrust Law, 2nd ed. 52-53, Chicago, The University of Chicago (2001).又其中 Posner 乃係特意使用「暗默勾結」（tacit collusion）之用語，意在相對於寡占廠商之「公開式勾結」（explicit collusion）。.

(14) 14. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 格競爭為長期且重複進行，慮及廠商非僅考量當下之利潤，亦會重視未來之收益，故其模型會較僅反應單期策略抉擇之單次賽局（one-shot game），更貼近現實世界之狀況。以下即以「定價賽局困境」為例，說明其推理過程37，參見表 1。. 表1. 定價困境賽局 B 廠商. A 廠商. 合作. 背叛. 合作. 5, 5. 0, 8. 背叛. 8, 0. 1, 1. 資料來源：同註 37。. 假設兩個寡占廠商 A 與 B，在單期賽局下，其策略抉擇有二，分別為「合作」，一起維持價格不墜以極大化合作利潤；以及「背叛」，暗地降價以增加利潤，如以表 1 之報酬矩陣代表二廠商對不同結果之偏好，其顯示彼此合作雖可獲得最大報償（5+5=10），但基於自利理性，A 廠商與 B 廠商均會作出如下考量：「如對手『合作』，我最好『背叛』，因為我可獲得之報酬為 8 而非 5；如對手『背叛』，我也應該『背叛』，因為我能取得之報酬為 1 而非 0。」因此不論對手採取之策略為何，每家廠商均會選擇「背叛」，故而「背叛」策略為每家廠商之優勢策略（dominant strategy），縱然該行動會使報酬變差（1+1=2）。此即賽局理論之「囚犯困境」（the prisoner’s dilemma）。然而，市場上之價格競爭乃長期且重複進行的，A 廠商與 B 廠商在現實世界中之關係應為長期互動，則上開單期賽局將重複無限多次，且不確定多少回合始會結束，則二廠商可選擇之策略即不限於「合作」或「背叛」，「以牙還牙之策略」（tit-for-tat）以及「殘酷策略」（grim strategy）均為可行之策略選項。前者指先在第一回合選擇合作，如對手在該回合選擇「背叛」，下一回合即還以「背叛」；如對手在該回合選擇「合作」，下一回合就報以「合作」。至後者，乃指原則上和對手合作，然一旦發現對手採取「背叛」行動，則在往後回合，一律以「背叛」策略. 37. Roger A. McCain, Game Theory: A Non-Technical Introduction to The Analysis of Strategy, 270281, Thomson/South-Western, Mason, Ohio (2004)..

(15) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 15. 回應，不論對手在往後回合是否釋出善意。以表 1 之報酬矩陣為例，分別計算廠商採取「以牙還牙策略」以及「殘酷策略」之折現因子 δ（discount factor）38：假設 A 廠商採取「以牙還牙策略」，而 B 廠商只在第一回合「背叛」，則 B 廠商在往後回合之報酬為 8, 0, 5, 5, …，如 B 廠商也採取「以牙還牙策略」回應，則 B 在往後回合之報酬為 5, 5, 5, 5, …；經計算後 δ > 牙策略」時，B 廠商只要是重視未來的(δ >. 3 。因此當 A 廠商採取「以牙還 5. 3 )，也會採取被動背叛之「以牙還牙策 5. 略」，二廠商均不主動背叛，均衡結果為彼此長期合作。另假設 A 廠商採取「殘酷策略」，B 廠商明瞭一旦採取背叛策略，A 廠商將在往後所有回合都報以背叛不再合作。如 B 廠商在某回合「背叛」一次，其報酬為 8, 1, 1, 1,…，可簡化為 8+ 5,…，可簡化為. δ 1−δ. ，如 B 廠商也採取「殘酷策略」，其報酬則為 5, 5, 5,. 5 3 ；經計算後 δ > 。因此當 A 廠商採取「殘酷策略」時，B 廠 7 1− δ 3. 商只要是重視未來的(δ > )，則採取被動背叛之「殘酷策略」始為最適反應，因 7 此二廠商均不主動背叛，則均衡結果仍為永遠合作。上開計算結果顯示，只要未來報酬之折現因子不是太小，「合作」即可以成為均衡之結果，而此亦與一般人之直覺相符，即「如賽局重複多次時，現在的合作可以換得對方在未來以合作回報，而單期的背叛雖一時可獲得較高的報酬，卻可能觸發對手在未來不再合作而得不償失」，該直覺即賽局理論中著名之「軼名定理」（the folk theorem）。從而，當該賽局無限次重複，因廠商在意未來之報酬，「永遠合作」可以成為該無限次重複賽局之均衡結果，此模型亦說明了在寡占市場結構下，長期互動之理性廠商，可能不需要任何之合意，即自然地選擇彼此合作，從事所謂之「有意識平行行為」，而達到與聯合行為相同之結果。. 3. 有意識平行行為違法性之論辯純粹從經濟之角度以觀，此種結果之市場績效評價，實與廠商間透過協議將價 38. 折現因子，指在下一回合發生賽局之每一單位報酬在目前的價值，且 0 > δ > 1。δ 愈大，表示廠商愈有耐心或愈重視未來。.

(16) 16. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 格訂在聯合之水準無異，對社會資源配置造成損失，亦一如獨占事業；然而就競爭法之層面而言，其是否落入聯合行為「合意」要件之射程範圍，美國法學界在一九六○年代開始，即就「有意識之平行行為」是否應為休曼法（The Sherman Antitrust Act）第 1 條39所非難，分別以 Turner 與 Posner 為首，掀起反對與贊成兩種意見之論辯，Turner 之見解則為主流，其主張有意識之平行行為，乃寡占廠商在市場結構因素下出於理性而無可避免之單方行為，故不應受休曼法第 1 條之非難，況縱將其認定為違法，主管機關與法院亦無法針對該行為設計出有效之司法矯正措施，蓋期待寡占廠商違反其理性遵循該命令乃屬不可能，因而矯治此種寡占市場之問題，應透過其他結構面之管制工具，如規範獨占之休曼法第 2 條，或以特別立法之方式，防杜市場結構演變為易發生有意識平行行為之環境40。美國學說上亦有認，如有意識平行行為構成合意，則可能使廠商僅因未積極從事競爭即受到刑事訴追與制裁41，而這樣的結果在政治上可能是不被接受的；且縱排除刑事責任，在民事損害賠償訴訟之場合，法院亦無從禁止寡占市場此種僅有微溫程度的競爭，蓋法院一旦試圖為之，勢必須命被告將市場價格降至成本之水準，此舉將使法院淪為被告在市場上之競爭對手一般，成為下一位被告價格決策之猜測者，而此偏偏又正為法院與主管機關在分析工具與分析能力之專業上均所欠缺42。至美國司法實務上，最高法院則於 Brooke Group Ltd. v. Williamson Tobacco Corp. (1993)43一案中，明確表示「有意識平行行為」本身並不違法44。. 39. 15 U.S.C. § 1. Donald F. Turner, “The Definition of Agreement Under The Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal,” 75 Harv. L. Rev. 655 (1962); Turner, “The Scope of Antitrust and Other Economic Regulatory Policies,” 82 Harv. L. Rev. 1207 (1969)；至於 Posner 之見解，請參 Richard A. Posner, “Oligopoly and The Antitrust Laws: A Suggested Approach,” 21 Stan. L. Rev. 1562, 1566-1576 (1969); Posner, supra note 36, 55-69. 41 美國休曼法第 1 條規定有 10 年以下有期徒刑之刑事責任。 42 Lawrence A. Sullivan & Warren S. Grimes, The Law of Antitrust: An Integrated Handbook, 2nd Ed., 197-198, Thomson/West, St. Paul, MN (2006). 43 509 U.S. 209. 44 “Tacit collusion, sometimes called oligopolistic price coordination or conscious parallelism, describes the process, not in itself unlawful, by which firms in a concentrated market might in effect share monopoly power, setting their prices at a profit-maximizing, supracompetitive level by recognizing their shared economic interests and their interdependence with respect to price and output decisions.” Id. 227. 40.

(17) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 17. 4. 主流見解在合意要件證明上之影響揆諸前述，美國之學說與實務上之主流見解，認「有意識平行行為」尚不該當「合意」要件，非屬聯合行為，在此觀點下，當系爭市場為寡占市場，復加之以直接證據缺乏之常態，謹慎辨明廠商間外觀上一致之平行行為，究屬「有意識平行行為」，抑或已有合意存在之「一致性行為」，即為主管機關執法時及法院判決時須面臨之挑戰。針對上開問題，美國學說與實務界即將證明合意之焦點，置於「促進行為」（facilitating practices）之證明上45，蓋依「促進行為」之理論，其在該當「合意」此以一要件上並無爭議，且寡占廠商可理性地選擇不為此等行為，因此執法機關與法院可針對此等行為為有效之司法矯治措施，故亦不會面臨前述在政治上可能不被接受之理由46，有關其概念及理論，則詳述於下。. (二) 學說與實務對「有意識平行行為」之回應─促進行為理論 1. 卡特爾先天上之不穩定卡特爾乃係透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要欺瞞其他組織成員，私下偷偷增產，即可獨自增加利潤，因此卡特爾組織成員有悖離（deviation）卡特爾協議之誘因，一旦所有之廠商均私下偷偷增產，產業總產量將提高，價格並會降至低於原來不勾結時之水準，致使該勾結難以為繼，因而勾結有內在之不穩定性。又卡特爾毋寧多見諸於廠商數目較少之寡占市場，而解釋寡占市場勾結之不穩定性，前述表 1 所顯示 A 廠商與 B 廠商為定價策略時所面臨之「囚犯困境」，即充分說明了寡占廠商勾結時之內在不穩定性：縱然合作可獲得最大報酬 10，但「背叛」才是該二廠商之最適反應，解釋了寡占廠商有「悖離」卡特爾協議之誘因，從. 45. George A. Hay, Oligopoly, “Shared Monopoly, and Antitrust Law,” 67 Cornell L. Rev. 439 (1982); Posner, supra note 36, 61 and n 13; Sullivan & Grimes, supra note 42, 198. 46 Sullivan & Grimes, supra note 42, 199..

(18) 18. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 而導致卡特爾先天上不穩定之性格47。另實證上亦顯示，欺瞞之成因，包括組織成員認為其私下之欺瞞，不會被其他成員發現；或者是因懷疑其他成員有所欺瞞，故而亦回之以欺瞞；或者因為某組織成員之「欺瞞」實際上係出於不慎，結果卻觸發了其他成員之報復48；又或者是因為組織成員對該卡特爾欠缺信心，故而不願再放棄眼下因降低價格可帶來之短期利潤。因此，實證之結果亦告訴我們，縱無反托拉斯法查處之壓力，卡特爾組織內在之不穩定性仍然存在49。有鑑於卡特爾先天不穩定之特質，因此經濟學家歸納出一個成功的卡特爾，不論其為公開或暗默之勾結，均需解決三項「卡特爾問題」（“cartel problem”），即「達成共識」（reaching consensus）、「嚇阻悖離」（deterring deviation，如「欺瞞」即為悖離之一種態樣），以及「防止新的競爭加入」（preventing new competition）50。循上開脈絡，即意味著競爭法主管機關及法院，縱欠缺廠商間合意存在之直接證據，但如能證明廠商間之行為，其意乃在助於「達成共識」、「嚇阻悖離」或「防止新的競爭加入」，以促進卡特爾之穩定，則證明此等行為之證據，即得作為間接證據，用以證明廠商間確有從事聯合行為，此即促進行為理論（the facilitating practices theory）之立論基礎。. 2. 促進行為理論所謂「促進行為」（facilitating practices），依 Areeda 之定義，乃指有助於事業間進行價格協調或為其他反競爭行為之事業活動51。換言之，事業間為鞏固卡特. 47. 故綜合「無限次重複賽局」以及「卡特爾先天之不穩定性」二項之說明，可知無限次重複賽局模型，解釋了何以在寡占市場結構下，寡占廠商可以不需合意，即自然地選擇彼此合作；而單次賽局模型，則捕捉到了寡占廠商勾結後，會有動機偏離合作之實證狀況。 48 此即賽局理論中所討論之「錯誤」（mistake），此指人們難免因犯錯而選擇了不理性之結果。See McCain, supra note 37, 208. 49 Posner, supra note 36, 67. 50 Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 220-242; Dennis W. Carlton, Robert H. Gertner & Andrew M. Rosenfield, “Communication Among Competitors: Game Theory and Antitrust,” 5 Geo. Mason L. Rev. 423 (1997). 51 Phillip E. Areeda, “A ‘facilitating practices’ is an activity that makes it easier for parties to coordinate price or other behavior in an anticompetitive way,” Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, para. 1407b. 29, Little, Brown and Company, Boston (1986 and 2000 supp.)..

(19) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 19. 爾之運作，會設計各種幫助達成共識，或偵測、懲罰成員悖離，或防止新的競爭加入之促進機制（facilitating mechanism），而踐行、運作此等機制之行為，即為「促進行為」。又「促進行為」可能為僅帶促進效果之行為，亦有可能本身即已構成傳統常見之價格合意，亦即，「促進行為」最終所導致之反競爭效果，未必會因「促進行為」之實施即隨之呈現。從而，「促進行為」之非難性，在於其本身所帶有之反競爭性格（anticompetitive tendency），而非因其在個案中被證明有反競爭之結果（anticompetitive result）52。揆諸上開說明，所謂「促進行為」，乃係依「促進行為」所欲達成之目的而型塑其定義，其受反托拉斯法關切之原因有二：一者，乃透過「促進行為」之發見，即足堪推論聯合行為「合意」之存在；二者，則係基於其反競爭之性格，故而行為本身即為競爭法所禁止之行為53。就美國司法實務而言，以促進行為而認定違法之案例，即不在少數，諸如 Federal Trade Commission v. Cement Inst. (1948)54、National Macaroni Mfrs. Ass’n v. FTC (7th Cir. 1965) 55 、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation (9th Cir. 1990)56等，即均為其例57。惟應注意者，乃「促進行為」之外觀，可能沒有任何一點可責之色彩，甚或帶有些許促進競爭之效果，故欲說明其非難性，即必須自其對經濟或社會福利抵銷之結果加以考量，從而「促進行為」理論之運用，必也須透過對該行為之分析與解釋，而非未經分析即可逕宣告違法58。. 52. Id. para. 1407a.-b., 28-29. Id. para. 1407b., 29. 54 333 U.S. 683. 美國最高法院認定該案之水泥業者，以合意使用「基點定價系統」（basing point pricing system）為其促進行為。 55 345 F.2d 421. 本案中，法院認定業者乃以合意標準化系爭通心麵之容量，作為本案之促進行為。 56 906 F. 2d 432, 446-48, cert. denied, 500 U.S. 959 (1991).本案中，公告油品批發價格之行為本身雖未單獨被認定違法，但陪審團允許其作為推論合意是否存在之證據。 57 Susan S. DeSanti and Ernest A. Nagata, “Competitor Communications: Facilitating Practices or Invitations to Collude? An Application of Theories to Proposed Horizontal Agreements Submitted for Antitrust Review,” 63 Antitrust L.J. 93, 95-96 and n 8 (1994). 58 Areeda, supra note 51, para. 1407b., 30. 53.

(20) 20. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 3. 促進行為之發展 (1) 傳統之促進行為類型據美國之執法經驗，有幾種典型常見之促進行為類型，茲於下例示說明：第一，為「基點定價系統」（basing point pricing system）之採用。所謂之「基點定價」，乃指廠商以含運費在內之方式對下游客戶報價，並以某特定地點作為基準點（basing point），以該基準點至客戶所指定交貨地兩者間的距離，作為計算運費之基礎，而不論實際之生產地或運送出發地所在何處。而該等運費計價系統之採用，特別有利於運費占總成本比例高之產業進行勾結，蓋位處不同地點之廠商，透過一致的基礎對客戶報價，除有助於彼此協調出共識價格，亦可防止對手以吸收運費之方式爭取客戶，故有偵測悖離之效果59。美國司法實務上，即曾認定鋼鐵業者60 以及水泥業者61使用「基點定價系統」作為其促進行為。第二，為「最惠客戶條款」（most-favored-customer clause）之實施。所謂「最惠客戶條款」，又稱為「反歧視條款」（antidiscrimination provision），採行此條款之廠商，通常會對客戶保證其價格不會高於下一位購買者，否則廠商將對其退還差價62。一旦所有廠商一致採行「最惠客戶條款」，退款之保證將可嚇阻廠商給予顧客優惠折扣，而有助於維持合意之價格，故有降低悖離發生之效果63。此外，由於該條款將使新加入者或其他既存競爭者無法以較優惠之價格取得貨源供應，故有助於維持價格僵固在高於競爭價格之水準，因此亦有增加新競爭對手成本，或排除新競爭者之效果 64 。從而，「最惠客戶條款」雖可減少消費者搜尋最優惠價格之成本，且表面上為垂直之交易限制行為，惟其實際上亦可為有利卡特爾成功運作之促進行為65。有關涉及「最惠客戶條款」之案例，則可參 United States v. General Elec. 59. Fox, Sullivan & Peritz, supra note 5, 148; Posner, supra note 36, 91-93; Sullivan & Grimes, supra note 42, 201. 60 United States Steel, 8 FTC 1 (1924). 61 Supra note 54. 62 Sullivan & Grimes, supra note 42, 198. 63 Id. 64 Jonathan B. Baker, “Vertical Restraints with Horizontal Consequences: Competitive Effects of ‘Most-Favored-Customer’ Clauses,” 64 Antitrust L.J. 517 (1996). 65 Id. and Joseph Kattan, “Beyond Facilitating Practices: Price Signaling and Price Protection Clauses in the New Antitrust Environment,” 63 Antitrust L.J. 133, 134 (1994)..

(21) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 21. Co. (E. D. Pa. 1977)66及 Ethyl case67。第三，則為「資訊交換」（information exchange），此亦為最普遍之促進行為，美國司法實務上，即處理過許多涉及以「交換資訊」作為促進行為之案例。然不可諱言，因廠商間之資訊交換行為而生的限制競爭效果，可能同時附隨帶有促進競爭之效果（如減少消費者之搜尋成本），因此有必要在個案中檢視其對競爭所帶來之正反影響，始得判斷其是否為促進行為，而認定具有違法性68，而自美國相關之司法見解中，可知美國法院亦認為，在涉及資訊交換之案件，應係採合理原則（rule of reason）之判斷準則 69 。有關「資訊交換」之重要代表案例，如早期之 American Column & Lumber Co. v. United States (1921)70、Maple Flooring Manufacturers Ass’n v. United States (1925)71，晚近之案例，則可參 United States v. Container Corp. (1969)72、United States v. United States Gypsum Co. (1978)73、Todd v. Exxon Corp. (2d Cir. 2001)74，及 Williamson Oil Co., Inc. v. Philip Morris USA (11th Cir. 2003)75等案。 (2) 非傳統之促進行為類型典型之卡特爾及促進行為，常見廠商運用市場力而使產出減少、價格上升；惟除上述方式外，參與卡特爾之廠商可同樣透過其市場力之運用，雖不直接限制產出的水準，卻仍可導致價格提高，進而造成資源配置與社會福利減損之效果。此種行為可自兩面向加以觀察：第一，為參與聯合行為之成員，以增加未參與廠商成本之方式，而達上述目的；第二，為參與聯合行為之成員，以增加自己或客戶成本之方式，而達上述目的。在第一種情形，最重要之理論首推「增加競爭對手成本理論」（Raising Rivals’. 66. 1977-2 Trade Cas. (CCH) para.61, 659. E.I. Du Pont De Nemours & Co. v. Federal Trade Commission, 729 F.2d 128 (1984). 68 Carlton, Gertner and Rosenfield, supra note 50, 438; Posner, supra note 36, 86-87, 159-171. 69 See Sullivan & Grimes, supra note 42, 269-70; DeSanti and Nagata, supra note 57, 96-99. 後者並針對涉及「資訊交換」此等促進行為之案件，應如何判斷其違法性之操作步驟，有詳盡之說明。 70 257 U.S. 377. 71 268 U.S. 563. 72 393 U.S. 333. 73 438 U.S. 422. 74 275 F.3d 191. 75 346 F.3d 1287. 67.

(22) 22. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. Costs Theory） 76 。該理論指出，廠商欲有效運作此等行為，須掌控重要之生產資源，從而可完全拒絕，或者在差別待遇的條件下，允許未參與聯合行為之競爭者取得該生產資源。此種行為雖具有掌控垂直資源之色彩，惟在法律評價上，一般仍將其歸類為水平之聯合行為，蓋以此種行為有穩定卡特爾組織紀律之效果，且該行為之目的，亦未脫卡特爾為限制產出、提高價格之終極目標77。美國司法實務上，聯邦交易委員會即有不少案例，透過該理論之分析與解釋，縱欠缺可以證明廠商有限制產出，或提高價格直接意圖之證據，仍成功地以聯邦交易委員會法第 5 條（Federal Trade Commission Act）第 5 條78非難此等促進行為79。至第二種情形，則雖使本身或客戶之成本增加，但卻能對未參與聯合之競爭對手，造成更大的損失80，舉例而言，在市場上已達經濟規模之複數廠商，如聯合透過同業公會禁止所有會員為廣告活動，此舉不但會增加客戶之搜尋成本，對未參與聯合，且尚須靠廣告活動達經濟規模之其他競爭者而言，將難以和已達此規模之廠商競爭，亦即該禁止廣告活動之促進行為，雖增加了聯合行為廠商之利潤，卻造成資源配置效率之損失，並使福利不公平地自消費者移轉至參與聯合之廠商81，從而此等行為應受休曼法第 1 條或聯邦交易委員會法第 5 條之非難82。綜前所述，促進行為之態樣乃變化萬千，惟無論為何種型態，其最重要之意義，毋寧在其可作為推論合意存在之間接事實，故證明此等事實存在之證據，即具有證明合意存在之證據機能，一如美國第二巡迴上訴法院在 Todd v. Exxon Corp. (2d Cir. 2001)一案中所言，「行為人間有意識之平行行為，如能佐以其他之間接證據或. 76. Thomas G. Krattenmaker & Steven C. Salop, “Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals’ Costs to Achieve Power over Price,” 96 Yale L.J. 209 (1986); Steven C. Salop and David T. Scheffman, “Raising Rivals’ Costs,” 73 Am. Econ. Rev. 267 (1983). 77 See James L. Langenfeld & Louis Silvia, “Federal Trade Commission Horizontal Restraint Cases: An Economic Perspective,” 61 Antitrust L.J. 653, 661-665 (1993). 78 15 U.S.C. § 45. 79 相關案例可參 Langenfeld & Silvia, supra note 77, Appendix B, 690-693。作者在該附件中，依照「傳統共謀理論」、「增加競爭對手成本」、「增加自己成本」、「增加自己與競爭對手成本」，及「傳統共謀理論，以及增加自己與對手成本三者兼具」之分類，臚列出相關之案例。 80 Langenfeld & Silvia, supra note 77, 665-678. 81 實際案例可參 California Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756 (1999)。本案並涉及關於廣告限制之行為，其違法性判斷標準，應採當然違法或合理原則之問題。 82 Sullivan & Grimes, supra note 42, 194..

(23) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 23. 諸如實施促進行為之附加因素83，則縱欠缺確鑿之直接證據，亦得經由推論，證明水平價格聯合合意存在之事實84。」. (三) 小結以上說明介紹了聯合行為「合意」此一要件，在證明上所面臨之困境，以及為因應此等困境，實務與學說所發展之對策與相關理論。透過上開說明與介紹，其理論應然面上，可謂係相當問題導向之發展，用以解決各種證明困境之問題，惟相關理論於操作實然面，未必任何問題即均可迎刃而解，亦即，在證明度標準之問題上，雖解決了標準設定之問題，但尚未論及其實質之操作內涵；促進行為理論之運用雖有助於解決寡占市場「合意」要件證明之問題，然其在實際操作上，法院與當事人仍會面臨其他之問題。有關於此，本文將於以下參諸美國之執法經驗，論述其於實務操作上所面臨之問題，並就其發展分析歸納出相關之法則。. 四、美國訴訟實務之發展美國法上規範水平聯合行為之法律，包括休曼法第 1 條與聯邦交易委員會法第 5 條85，並以前者為規範重心，其關於「任何以契約、共同或共謀之方式而限制交易」（“every contract, combination …or conspiracy, in restraint of trade”）之規定，更為該條文之核心所在，美國最高法院亦不斷透過案例之踐行，充實「合意」要件— 即“every contract, combination or conspiracy”—之內容，本文以下則針對以間接證據證明合意之操作內涵，作為探討分析之焦點。. 83. 有關「附加因素」之概念，詳下節。 “even in the absence of direct ‘smoking gun’ evidence, a horizontal price-fixing agreement may be inferred on the basis of conscious parallelism, when such interdependent conduct is accompanied by circumstantial evidence and plus factors such as defendants' use of facilitating practices.” Todd, 275 F.3d 198. 85 Supra note 39 and note 78. 84.

(24) 24. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. (一) 操作原則之建立與發展 1. 以平行行為之間接證據證明共謀存在 (1) Interstate Circuit 案美國在羅斯福總統的第二任任期時代，其司法部強力執行反托拉斯法，其中亦包括了對卡特爾行為之偵查與訴追，在此期間，美國最高法院處理了許多以間接證據認定合意存在之案件，並因此產生若干重要判例，其中即首推 Interstate Circuit, Inc. v. United States (1939)86一案。本案為一電影產業間之卡特爾案件，其雖亦涉及垂直轉售價限制之問題，但最被關切之核心議題，乃在本案之電影發行商間是否存有水平之合意，而共謀一致提高電影票價。美國司法部在本案中全憑間接證據，而最高法院則肯認本案電影發行商間共謀存在，其主要理由在於，擁有多家首輪與二輪電影院之電影放映商 Interstate Circuit, Inc.，其總經理 O’Donnell 在分別寄發予 8 家電影發行商87之同一信函，除揭露了 8 家受信發行商之名稱，並要求受信之發行商，應拒絕提供電影予成人票價低於 25 美分，或者一次播放兩部電影之二輪電影放映商，因此每一個受信的發行商，均理解信中所提議對二輪電影院所採行之限制交易內容（即「最低票價應提高至 25 美分」，以及「不得一次播放兩部電影」），將會被其他受信之發行商所考量；每一個受信的發行商，亦理解若不一致採行信中提議之行為，將蒙受實質之損失，相反地，若一致採行信中提議之行為，將可增加獲利。換言之，其乃藉由 Interstate Circuit, Inc.在書信中表達其需求，而形成本案一致性行為（concerted action）之強烈誘因88。「在此情況下，足認電影發行商們接受並一致地採行此等與過去交易常態. 86. 306 U.S. 208. 電影產業之上下游大略可分為：「製片商」（producer）、「發行商」（distributor），以及「放映商」（exhibitor）三個階層。本案上訴人之一 Interstate Circuit, Inc.，為電影放映商；而八家電影發行商亦為本案之上訴人，其為美國之八大片商，分別是 Paramount、Loews (Metro)、 Radio-Keith-Orpheum、Warner Bros.、Fox、Columbia、Universal，以及 United。其中前五家片商橫跨製片、發行及放映三大領域；Columbia 與 Universal 同時涉足製片及發行；United 則僅從事發行。該八大片商所發行之電影，占全美首輪電影市場之 75%，Id. 214. 88 Id. 222. 87.

(25) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 25. 大相逕庭之交易模式，若無合意存在，殊無可能達成，而此已足以排除該一致行為係出於巧合之可能」89，而「本案之發行商們均一致奉行 O’Donnell 信中之提議，採行此種深思熟慮且具邀約效果(contemplated and invited)之一致性行為，即足以構成休曼法之不法共謀，而不以先有協議之存在為必要。」90 按 Interstate Circuit 案中，最高法院所發見之共謀並不尋常，一般以「軸輻式共謀」（“hub and spoke conspiracy”）形容本案的共謀結構，而本案則被稱為“rimless wheel” case（意指「不見輪輞的輪子」），如圖 2 所示：Interstate Circuit, Inc.乃居於輪軸（hub）之角色，八大電影發行商則相當於輪輞上之節點，並藉由各自之輪輻（spoke），在彼此間形成水平之共謀。亦即，本案之爭點，乃在於發見發行商間之水平合意—輪輞（虛線部分）—確實存在91：. 圖2. 軸輻式共謀. 資料來源：作者自行繪製。. 89 90 91. Id. 223. Id. 226-227. Fox, Sullivan & Peritz, supra note 5, 147; Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 247, 251..

(26) 26. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. (2) Interstate Circuit 案之影響 Interstate Circuit 案所發見之「軸輻式共謀」，至今仍有重要影響力，吾人可在 Toys “R” US, Inc. v. Federal Trade Commission (7th Cir. 2000)92一案中，再度見到法院以此種軸輻模式(hub and spoke model)，推論共謀之存在93。而 Interstate Circuit 案影響所及，該案判決後 10 年間，最高法院即分別在 American Tobacco Co. v. Unites States (1946)94、United States v. Paramount Pictures, Inc. (1948)95，以及 Federal Trade Commission v. Cement Institute (1948)96等三案中，基於平行行為之基礎，以間接證據推論合意之存在。時值今日，Interstate Circuit 案則被視為法院以平行行為在內之間接證據，據以推論合意存在之最大界限97。. 2. 附加因素 (1) Theatre Enterprises 案 Interstate Circuit 案的 15 年後，最高法院在另一涉及電影產業之案件，即 Theatre Enterprises, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp. (1954)98，限縮了前開 Interstate Circuit 案以降所建立之原則。本案之爭點在於，多家電影發行商一致地拒絕位於郊區之電影院 Crest Theatre （即上訴人 Theatre Enterprises, Inc.所擁有之戲院）就首輪電影所提議之專屬排他授權與“day and date”99等授權條件，究係出於各自獨立之決定，亦或係出於密謀之協議。按本案並無直接證據證明被上訴的發行商之間有何不法協議，最高法院則於綜合考量被上訴人所提之諸項證據，包括渠等舉證證明 Crest Theatre 所處之地理因素，足以阻礙其成為一個賺錢的首輪電影院、上訴人所要求之首輪片授權條件非屬. 92. 221 F.3d 928. Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 308. 94 328 U.S. 781. (hereinafter “American Tobacco 案”). 95 334 U.S. 131 (hereinafter “Paramount 案”). 96 Supra note 54. 97 Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 247. 98 346 U.S. 537. 99 所謂“day and date”，指兩家不同之電影院在同時期放映同一部首輪片，故一旦 Crest Theatre “day and date”之要求被允許，即可與市中心之電影院在同時期播映同部首輪片，Id. 539, n. 7. 93.

(27) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 27. 善意，以及渠等表面上一致之行為，實乃出於各自為求利潤極大化之企業考量等，而肯認本案下級法院將共謀是否存在之爭點交由陪審團認定，並無違誤100。最高法院在判決理由中進一步說明，「觀過去的判決先例，如 Interstate Circuit 案、American Tobacco 案、Paramount 案、United States v. Masonite Corp. (1942)101，以及 United States v. Bausch & Lomb Optical Co. (1944)102等判例，可知事業之行為可作為推論合意存在之間接證據，然而最高法院在上開判例中，從未表示單憑平行行為之證據，即足堪認定合意之存在。換言之，單就平行行為本身而言，並未構成休曼法所非難之行為。而用以證明有意識平行行為之間接證據，雖然大舉入侵了法律對共謀之傳統態度，但『有意識平行行為』並不因此即可完全逸脫休曼法規範之共謀要件。」103 從而，最高法院在本案乃修正了 Interstate Circuit 案所建立之原則104，而認如以平行行為作為推論合意存在之基礎，尚須佐以該平行行為以外之其他事證—即現今學說所稱之「附加因素」（“plus factors”）—始足堪推論合意之存在。 (2) 附加因素原則美國最高法院至此已就如何憑藉間接證據認定合意，發展出大致雛形，特別是在 Theatre Enterprises 一案，建立了「附加因素」之原則，質言之，乃法院要求原告，除證明被告有平行行為之事實外，尚須附加其他可強化合意存在之額外事實證據，否則不足據以推論合意之存在105。而早期涉及「資訊交換」之案例，亦使「附加因素」原則之內涵更為豐富充實，而該等案例所架構建立之原則，則支配了有關合意要件證明之分析直至一九八○年代初期，並在今日持續發揮其影響力106。於下爰舉二重要案例，即 C-O-Two Fire Equip. Co. v. United States (9th Cir. 1952)107與 United States v. Foley (4th Cir. 1979)108，以說明一九八○年代初期以前， 100 101 102 103 104 105 106 107 108. Id. 538-542. 316 U.S. 265. 321 U.S. 707. Theatre Enterprises, 346 U.S. 541. Sullivan & Grimes, supra note 42, 201. Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 277. Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 256-257, 267-275. 197 F.2d 489, cert. denied, 344 U.S. 892 (1952). 598 F.2d 1323..

(28) 28. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 法院係如何運用「附加因素」原則而認定合意之存在：在 C-O-Two 案，法院認定整個產業呈現一致性之價格，乃係出於合意之結果，其所據者「除了價格一致之事證外，尚有其他額外之『附加因素』，包括含有維持最低轉售價格條款之不合法授權契約、人為導致之產品規格化、在該產業產能過剩之狀況下，產品價格卻反而提高，以及要求經銷商貫徹最低轉售價格條款，以符合上訴人等所頒佈之價格等」109。另在 Foley 一案，則涉及不動產仲介業者聯合提高佣金費率，該案除了不動產仲介業者將佣金費率由 6% 一致調漲為 7% 的事證外，尚包括當時時值不動產仲介業不景氣，佣金費率一致調漲前，業者間曾出席餐敘，其間並論及有關佣金費率之問題110、業者們由過去單一家業者（Schick & Pepe Realty, Inc.）之經驗可知，僅其一家將佣金費率調漲至 7%，其客源會顯著流失而無以將佣金維持在 7% 水準，故明瞭彼此合作為維持佣金費率調漲至 7% 所必要111、而餐敘後，業者間透過彼此間之聯繫而採行各種機制，而陸續踐行將佣金費率調整至 7% 之政策，諸如收取佣金未達 7% 之物件，必須附加說明；在特定期限後，不再接受收取佣金未達 7% 之物件等，又各家仲介業者收取 7% 佣金費用之物件數量，占公司總收取物件數量之比例，在餐敘後則明顯提高112，經綜合上開之額外事證，法院故而據以認定業者間確有聯合調漲佣金費率之合意113。揆諸前述所舉若干案例，可知透過「附加因素」此等間接證據以推論合意存在之推理之方法，乃「經驗法則」與「論理法則」兩者兼有，詳言之，其透過「經驗法則」推理者，如 Foley 案中，業者一致漲價前，曾有交換意見之機會或交換意見之事實，則透過吾人日常生活所得之通常經驗，足以推論判斷此等行為有促進「達成共識」之效果，俾利解決所謂之「卡特爾問題」，因而可用為認定「合意存在」 109. C-O-Two, 197 F.2d. 497. Foley, 598 F.2d. 1327. 111 Id. 1331-1332. 112 其中 Colquitt-Carruthers., Inc.收取 7% 佣金費之物件數量，由餐敘前占公司總物件數量的 60%，提高至餐敘後之 80%、Bogley, Inc.餐敘前從未有任何物件收取高於 7% 之佣金，餐敘後該公司有 70% 之物件，均收取 7%之佣金費用、Schick & Pepe 在餐敘後，亦有高達 80% 以上之物件，均收取 7% 之佣金費、另 Shannon & Luchs Co.由餐敘前的 40%，提高到 80 ~ 90% 之間，至 Robert L. Gruen, Inc.，則由餐敘前的一件，提高到餐敘後 80% 以上之物件，均收取 7% 之佣金。 Id. 1332-1334. 113 Id. 1331-1334. 110.

(29) 論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心. 29. 之基礎；另透過「論理法則」推理者，如 C-O-Two 案中，該產業產能過剩之狀況下，透過經濟理論之分析方法，足以得出廠商間此際有從事勾結之強烈誘因，而產業產能過剩，產品價格卻提高乃係有違經濟常理之價值判斷，是以得作為認定「合意存在」之基礎。綜前所述，「附加因素」須為平行行為以外之其他事實，故而「附加因素」原則之要求，在欠缺直接證據證明合意之場合，可強化事業間外觀一致之平行為係出於合意之推論。再者，在運用「附加因素」而使「合意存在」此一事實臻於明瞭的過程中，其推理方法，並不以經驗法則為限，論理法則亦在其列，從而，以經濟理論或經濟邏輯之分析方法，所得之推理內容，自亦得為「附加因素」之內涵，而所謂「經濟性之證據」（economic evidence）. 114. ，即指此等類型之附加因素證據而. 言。. 3. 附加因素證據之可信性與證明度標準之要求 (1) Matsushita 案 Theatre Enterprises 案後，1980 年代中期之 Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp. (1986)115，則更進一步實質限縮了以間接證據推論一致性行為存在之範圍116。本案除成為有關掠奪性定價之權威案例，並就如何以間接證據證明水平合意存在之議題，明確闡釋了關於經濟性間接證據應具備之可信性，以及據以認定合意存在之相關證據，其證明度標準之要求。最高法院在本案中，表示被上訴人之舉證，因未達使法官相信「一合理之陪審團可依其所提出之證據，認定其所主張之低價共謀存在」之程度，蓋其所宣稱之共謀行為—為數眾多共 21 家之日本廠商，從事長達超過 20 年之掠奪性低價共謀—並不符合經濟邏輯，故不具可信性（implausible），因此被上訴人之舉證欠缺「實體事實之爭點」（genuine issue of material fact），從而撤銷高等法院之判決，而維持地方法院所為上訴人勝訴之簡易判決117。. 114 115 116 117. 有關證明合意存在之「經濟性證據」，其類型與分析說明，可參 Posner, supra note 36, 79-93. Supra note 33. Sullivan & Grimes, supra note 42, 201. Matsushita, 475 U.S. 585-587, 596-597..