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經觀察我國實務之相關踐行,並參諸前開所介述之美國實務經驗,爰提出本文 之評析意見,並作出數點建議如下。

1. 就間接證據之類型及其運用,建立體系化之操作原則,並兼顧結構面 與行為面之間接證據

我國實務上用以證明合意之間接證據,其類型實則與美國學說及實務上所謂

「附加因素」之間接證據大致相當,惟在各類型間接證據之鋪陳結構上,卻少見如 前開所舉台北高等行政法院 89 年訴字第 2290 號判決及同院 96 年訴字第 732 號判 決,有就相關間接證據作較具體系之彙整者,乃甚可惜,蓋在涉案廠商眾多、行為 態樣複雜之大型聯合行為案件,如能在處分作成時,即體系化其認定合意之間接證 據,即別具意義,當有助於法院與訴訟當事人三方,將訴訟資源集中於對證明待證 事實有所助益之證據上,而收促進訴訟經濟之效。

有關於此,本文認為,以間接證據證明合意之聯合行為案件,不論係公平會之 處分理由,抑或法院之審理思維與判決理由,可借鏡美國實務作法,在結構鋪陳 上,先論究產業結構面之證據,蓋市場條件乃實質左右了一聯合行為之成功與否,

而透過對市場條件之觀察,將有助於在判斷一曖昧不明之行為究有無違法時,能獲 致較正確之評價163;續以方為行為面之證據,並在理由構成上,應避免僅單就行為 本身進行解讀,而忽略其與結構面之相互影響關係,有效地運用結構面之證據,令 兩者證據相互勾稽聯結,方能增強或擔保行為具非難性之證明力,從而有助於使聯 合行為合意要件之認事用法,有更全面而堅實嚴謹之立論依據164

此外,針對各類型之間接證據間,應如何加以衡量其證據價值之輕重,縱係美

163 Posner, supra note 36, 69.

164 參諸我國公平會關於聯合行為之處分理由,其雖非未就結構面之證據有所調查與論究,不過 主要是將結構面之論述,置於「事業在同一產銷階段之水平聯合」的要件下,而非「合意」的要 件下。按上開二要件雖均涉及參與事業所屬之產業結構面分析,惟兩者之觀察面向並不相同,前 者為「相關產品市場」與「相關地理市場」之界定,切入之重點在於是否具有替代性;後者關切 之重心則在於是否提供了聯合行為之誘因、理性動機,以及助於解決「卡特爾問題」(即達成共 識、嚇阻悖離,及防止新的競爭加入)之環境。而在論究有無合意時,不論在公平會本身之處分 理由,或者法院之審理思維與判決理由上,關於後者之著墨相對上向較為欠缺,從而有較偏重於 行為面解讀之傾斜。

國實務,亦少見就此有明確說明,究其原因,應係由於在缺乏直接證據時,勢必需 大量仰賴經濟性之間接證據,基於經濟性證據乃附麗於其所屬之產業狀況,而各產 業之市場結構、績效乃迥然不同,彼此間難以直接比附援引,亦無在一產業可作為 認定合意存在之經濟性證據,在另一產業即必然成立之關係,從而欲加以量化各類 型間接證據之證據價值,既不可能亦屬無必要,故本文以為,認定合意存在之各種 間接證據(或附加因素),其證據價值之輕重,仍應由法院本諸自由心證之運作,

依其所屬之產業狀況,為合於經驗法則與論理法則之判斷,而不宜劃定其證據價值 之高低。

但為免經濟性證據之無規則性性格,導致相同或類似之個案,卻因審判者之不 同立場言人人殊,而造成法律上不確定之危險,從而雖不宜劃定各類型間接證據之 證據價值高低,但為控制上開危險,則應依間接證據之類型,形成其證據價值上之 限制,詳言之,除借鏡美國在 Matsushita 案所建立之標準,就經濟性證據,應以具 備論理上之可信性為基本要求,此外,宜參採 Blomkest 案判決不同意見書之見解

165,即產業結構面之證據,應為合意要件之證明上所不可或缺,惟雖屬必要,但不 得僅單憑產業結構面之證據即據以推論合意之存在,仍須其他關於行為面之證據加 以補強,經由二者之相互利用與綜合分析,以增強或擔保對合意此一構成要件事實 之證明力。

2. 加強注重促進行為之證明

按促進行為理論之發展,即在於應對證明合意之直接證據取得不易之現實,蓋 依其理論,透過對促進行為之證明,即足堪推論聯合行為合意之存在,參諸美國運 用促進行為理論之執法經驗,其不但有助於辨別外觀上呈現一致性之行為,究係出 於合意使然,抑或僅為有意識之平行行為;當廠商為降低被查處風險,以表面看似 與聯合行為無關,甚或帶有些許促進競爭效果之行為,而遂行或鞏固其聯合行為 時,該理論之運用,無疑提供了執法機關及法院一條破解之途徑。

我國實務至今僅一例明白表示使用該理論以證明合意之存在,故其運用經驗尚 淺,揆諸該理論之優點,建議公平會執法時,可多將證明合意之焦點,置於促進行

165 前揭註 143。

為之證明上,並在處分理由之構成上援用該理論。惟欲將該理論充分運用於合意要 件之證明,特別是針對非一望即明其屬促進行為之場合,公平會與法院即必須藉助 嚴謹之經濟分析,以解讀其行為在該聯合行為之意義,其除可收增加處分理由充實 度之效,亦有助於在為事實認定時,能就是類行為形成正確而合理之心證,以避免 誤判之發生。

3. 強化經濟分析方法與經濟性證據之運用能力

自本文所論及之諸多相關案例,不難理解判斷廠商間平行一致之行為究否出於 合意,其本質在相當程度上即是個經濟分析問題166,而前述關於加強產業結構面證 據論述之建議,以及置重促進行為證明之落實,均有賴基於對相關產業數據之經濟 分析,或者經濟理論之套用加以支持,否則實難竟其功。

從而,作為查處聯合行為執法機關之公平會,有賴平時即針對各產業之數據與 資料,搜建完整之資料庫,並投注更多資源分析相關之產業數據,以求更精準地掌 握有高度可能從事聯合行為之產業;於作成違法聯合行為之處分案時,則應善加運 用經濟性之證據,此不但可避免過度倚賴供述性證據167,並可提供處分理由與後續 行政訴訟之答辯主張,在憑信性上更充分而有力的擔保。而行政法院之部分,提昇 其對經濟領域之專業度,就相關行為(如非傳統類型之促進行為)是否具有非難性 之爭執,若經參酌兩造完全辯論後,仍於陷曖昧不明難以判斷時,亦有助於仰仗經 濟性之論理或邏輯分析,正確評價該行為以形成正確而合理之心證。

4. 相關證據之訴訟上證明度,應採高度蓋然性之標準

聯合行為行政訴訟中,證明合意之間接證據應採取之證明度標準,據前述所整 理之我國實務見解,「合理懷疑」、「無合理可疑」、「高度蓋然性」,及「證據 優勢」等標準各有所採,故並無統一見解,至我國學者,就此問題亦有不同主張,

166 See Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 307.

167 按公平會於案件調查程序中,約談、訪談涉案業者或上下游相關業者所作成之陳述紀錄,向 為公平會聯合行為處分案相當倚重之證據,惟為避免在訴訟程序中動輒面臨相關證據是否為傳聞 之質疑,復基於供述性證據相對於非供述性證據,其證據力本較為薄弱,從而儘量減少對供述性 證據的過度倚賴,當有助於提供處分理由更難以動搖之憑信度。

其看法大致有:

(1) 採「無合理可疑」之標準者。採此見解者之學者如吳秀明,其認為相關間 接證據必須能夠「唯一合理解釋」合意之存在,即「顯然足以證明待證事 實,且達於通常一般之人不致有所懷疑,復確信其為真實之程度」168。 (2) 採「合理推定」之標準者。採此見解之學者,認為可藉由相關間接證據

「推定」合意之存在,故證據證明度標準之要求上,應係低於前述之「唯 一合理解釋」。惟主張「合理推定」之學者間,其具體操作內涵並不相 同,且並無觸及證明度高低要求之探討,故無法明確窺知其「合理推 定」,究係落在「高度蓋然性」或「證據優勢」之證明度標準,其見解概 有:

(甲)依多數事業間同時同幅度調價,且市場上並無客觀之供需變化因素可資 說明其原因者,可採「合理推定」之方式,認定聯合行為之成立,要推翻此一推 定,行為人需「合理說明」或證明其價格調整乃市場上客觀供需因素所致始可169

(乙)如能證明事業間有意思聯絡後又有共同行為者,即可推定該共同行為已 有合意170

(丙)行為之結果若有外形上一致之事實時,即推定有意思聯絡,行為人只有 在舉證證明其間無合意之存在,始能免責171

證據證明度標準之設定,事關法律安定性、預見可能性、平等性及訴訟上之效 率,從而不論對法院抑或訴訟當事人而言,均厥為重要,而在需大量仰賴間接證據 證 明 合 意 之 聯 合 行 為 訴 訟 , 更 有 形 成 依 循 標 準 之 必 要 , 美 國 司 法 實 務 即 以 Matsushita 一案,確立民事卡特爾訴訟就合意之證明,應達「證據優勢」之證明程 度。

而據前文就我國實務與學說見解之整理,我國之聯合行為行政訴訟就此尚未有 一致見解,綜觀相關見解,本文並不採「無合理可疑」之標準,其理由有二:一 者,此等標準已與刑事訴訟之標準相當,惟不論自訴訟之目的、誤判成本、誤判風

168 吳秀明,前揭註 1,56。

169 廖義男,「公平交易法 87 及 88 年行政法院裁判評析之研究報告」,台灣本土法學雜誌,第 18 期,86(2001)。

170 黃茂榮,公平交易法理論與實務,184,台北,植根法學叢書編輯室(1993)。

170 黃茂榮,公平交易法理論與實務,184,台北,植根法學叢書編輯室(1993)。

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