(一) 操作原則之建立與發展
2. 附加因素
(1) Theatre Enterprises 案
Interstate Circuit 案的 15 年後，最高法院在另一涉及電影產業之案件，即 Theatre Enterprises, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp. (1954)98，限縮了前開 Interstate Circuit 案以降所建立之原則。
本案之爭點在於，多家電影發行商一致地拒絕位於郊區之電影院 Crest Theatre
（即上訴人Theatre Enterprises, Inc.所擁有之戲院）就首輪電影所提議之專屬排他授 權與“day and date”99等授權條件，究係出於各自獨立之決定，亦或係出於密謀之協 議。按本案並無直接證據證明被上訴的發行商之間有何不法協議，最高法院則於綜 合考量被上訴人所提之諸項證據，包括渠等舉證證明 Crest Theatre 所處之地理因 素，足以阻礙其成為一個賺錢的首輪電影院、上訴人所要求之首輪片授權條件非屬
92 221 F.3d 928.
93 Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 308.
94 328 U.S. 781. (hereinafter “American Tobacco 案”).
95 334 U.S. 131 (hereinafter “Paramount 案”).
96 Supra note 54.
97 Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 247.
98 346 U.S. 537.
99 所謂“day and date”，指兩家不同之電影院在同時期放映同一部首輪片，故一旦 Crest Theatre
“day and date”之要求被允許，即可與市中心之電影院在同時期播映同部首輪片，Id. 539, n. 7.
善意，以及渠等表面上一致之行為，實乃出於各自為求利潤極大化之企業考量等，
而肯認本案下級法院將共謀是否存在之爭點交由陪審團認定，並無違誤100。 最高法院在判決理由中進一步說明，「觀過去的判決先例，如Interstate Circuit 案、American Tobacco 案、Paramount 案、United States v. Masonite Corp. (1942)101， 以及United States v. Bausch & Lomb Optical Co. (1944)102等判例，可知事業之行為可 作為推論合意存在之間接證據，然而最高法院在上開判例中，從未表示單憑平行行 為之證據，即足堪認定合意之存在。換言之，單就平行行為本身而言，並未構成休 曼法所非難之行為。而用以證明有意識平行行為之間接證據，雖然大舉入侵了法律 對共謀之傳統態度，但『有意識平行行為』並不因此即可完全逸脫休曼法規範之共 謀要件。」103
從而，最高法院在本案乃修正了Interstate Circuit 案所建立之原則104，而認如以 平行行為作為推論合意存在之基礎，尚須佐以該平行行為以外之其他事證—即現今 學說所稱之「附加因素」（“plus factors”）—始足堪推論合意之存在。
(2) 附加因素原則
美國最高法院至此已就如何憑藉間接證據認定合意，發展出大致雛形，特別是 在 Theatre Enterprises 一案，建立了「附加因素」之原則，質言之，乃法院要求原 告，除證明被告有平行行為之事實外，尚須附加其他可強化合意存在之額外事實證 據，否則不足據以推論合意之存在105。而早期涉及「資訊交換」之案例，亦使「附 加因素」原則之內涵更為豐富充實，而該等案例所架構建立之原則，則支配了有關 合意要件證明之分析直至一九八○年代初期，並在今日持續發揮其影響力106。
於下爰舉二重要案例，即 C-O-Two Fire Equip. Co. v. United States (9th Cir.
1952)107與United States v. Foley (4th Cir. 1979)108，以說明一九八○年代初期以前，
100 Id. 538-542.
101 316 U.S. 265.
102 321 U.S. 707.
103 Theatre Enterprises, 346 U.S. 541.
104 Sullivan & Grimes, supra note 42, 201.
105 Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 277.
106 Gavil, Kovacic & Baker, supra note 2, 256-257, 267-275.
107 197 F.2d 489, cert. denied, 344 U.S. 892 (1952).
108 598 F.2d 1323.
法院係如何運用「附加因素」原則而認定合意之存在：
在C-O-Two 案，法院認定整個產業呈現一致性之價格，乃係出於合意之結果，
其所據者「除了價格一致之事證外，尚有其他額外之『附加因素』，包括含有維持 最低轉售價格條款之不合法授權契約、人為導致之產品規格化、在該產業產能過剩 之狀況下，產品價格卻反而提高，以及要求經銷商貫徹最低轉售價格條款，以符合 上訴人等所頒佈之價格等」109。
另在 Foley 一案，則涉及不動產仲介業者聯合提高佣金費率，該案除了不動產
仲介業者將佣金費率由 6% 一致調漲為 7% 的事證外，尚包括當時時值不動產仲介 業不景氣，佣金費率一致調漲前，業者間曾出席餐敘，其間並論及有關佣金費率之 問題110、業者們由過去單一家業者（Schick & Pepe Realty, Inc.）之經驗可知，僅其 一家將佣金費率調漲至 7%，其客源會顯著流失而無以將佣金維持在 7% 水準，故 明瞭彼此合作為維持佣金費率調漲至 7% 所必要111、而餐敘後，業者間透過彼此間 之聯繫而採行各種機制，而陸續踐行將佣金費率調整至 7% 之政策，諸如收取佣金 未達 7% 之物件，必須附加說明；在特定期限後，不再接受收取佣金未達 7% 之物 件等，又各家仲介業者收取 7% 佣金費用之物件數量，占公司總收取物件數量之比 例，在餐敘後則明顯提高112，經綜合上開之額外事證，法院故而據以認定業者間確 有聯合調漲佣金費率之合意113。
揆諸前述所舉若干案例，可知透過「附加因素」此等間接證據以推論合意存在 之推理之方法，乃「經驗法則」與「論理法則」兩者兼有，詳言之，其透過「經驗 法則」推理者，如 Foley 案中，業者一致漲價前，曾有交換意見之機會或交換意見 之事實，則透過吾人日常生活所得之通常經驗，足以推論判斷此等行為有促進「達 成共識」之效果，俾利解決所謂之「卡特爾問題」，因而可用為認定「合意存在」
109 C-O-Two, 197 F.2d. 497.
110 Foley, 598 F.2d. 1327.
111 Id. 1331-1332.
112 其中 Colquitt-Carruthers., Inc.收取 7% 佣金費之物件數量，由餐敘前占公司總物件數量的 60%，提高至餐敘後之 80%、Bogley, Inc.餐敘前從未有任何物件收取高於 7% 之佣金，餐敘後該 公司有70% 之物件，均收取 7%之佣金費用、Schick & Pepe 在餐敘後，亦有高達 80% 以上之物 件，均收取7% 之佣金費、另 Shannon & Luchs Co.由餐敘前的 40%，提高到 80 ~ 90% 之間，至 Robert L. Gruen, Inc.，則由餐敘前的一件，提高到餐敘後 80% 以上之物件，均收取 7% 之佣金。
Id. 1332-1334.
113 Id. 1331-1334.
之基礎；另透過「論理法則」推理者，如 C-O-Two 案中，該產業產能過剩之狀況 下，透過經濟理論之分析方法，足以得出廠商間此際有從事勾結之強烈誘因，而產 業產能過剩，產品價格卻提高乃係有違經濟常理之價值判斷，是以得作為認定「合 意存在」之基礎。
綜前所述，「附加因素」須為平行行為以外之其他事實，故而「附加因素」原 則之要求，在欠缺直接證據證明合意之場合，可強化事業間外觀一致之平行為係出 於合意之推論。再者，在運用「附加因素」而使「合意存在」此一事實臻於明瞭的 過程中，其推理方法，並不以經驗法則為限，論理法則亦在其列，從而，以經濟理 論或經濟邏輯之分析方法，所得之推理內容，自亦得為「附加因素」之內涵，而所 謂「經濟性之證據」（economic evidence） 114，即指此等類型之附加因素證據而 言。