第一章 導論
第五節 文獻回顧
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
15
第五節 文獻回顧
壹、國內文獻
關於臺美牛肉議定書爭議方面，國內文獻主要是針對臺美牛肉議定書進行綜 合性探討。學界曾討論過議定書的法律性質，議定書是否為憲法意義下之條約、
我國 SPS 措施在行政法上的意義及法律性質、由國際畜疫會規範及 WTO 架構論 述臺美牛肉議定書爭議等議題。
就行政法及條約法面向而言，黃錦堂曾針對國內法與國際法之關係，探討臺 美牛肉議定書是否應送立法院審議問題。34黃昭元亦曾針對行政協議在我國憲法 上地位進行評議。35程明修則從行政法上風險評估及管理的角度切入，提出「危 險—風險—剩餘風險」之三階段模型與兩階段模型檢視我國食品衛生管理法第十 一條之規範模式，認為目前我國的風險控管模式難消消費者之疑慮。36林昱梅則 藉由外部效力之有無，探討我國的查驗管理辦法究竟為職權命令或是行政規則，
並提出建議，認為我國的三管五卡措施應以法律授權之法規命令形式公布，始符 合法制國家之要求。37此外，林昱梅以歐洲法院關於歐盟禁止英國牛肉輸出之判 決為例，做為我國健康風險管理措施必要性及有效性的參考；38同時林昱梅亦介 紹歐盟關於牛肉產銷的履歷標示制度，建議將預防原則納入我國食品安全法制體 系並建立牛肉產銷履歷標示制度。39
34 黃錦堂，國內法與國際法孰優？──兼論臺美牛肉議定書之審議與修法，國政研究報告，國 家政策研究基金會，2009 年 12 月 18 日。
35 黃昭元，憲法，台大法學論叢，第 39 卷第 2 期，頁 5-29，2010 年 6 月。
36 程明修，行政法上之風險評估與管理，臺灣法學，第 142 期，頁 102-116，2009 年 12 月 15 日。
37 林昱梅，三管五卡係真的？進口牛肉檢疫及查驗管理辦法之法律性質探討，月旦法學教室，
第 89 期，頁 16-17，2010 年 3 月。
38 林昱梅，當健康風險之預防遇上商品自由流通原則──評歐洲法院有關歐盟禁止英國牛肉輸 出之判決，月旦法學雜誌，第 178 期，頁 258-274，2010 年 3 月。
39 林昱梅，放牛吃草？狂牛病之風險預防與牛肉產銷履歷標示制度，臺灣法學，第 142 期，頁 89-101，2009 年 12 月 15 日。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
16
在國際貿易法方面，吳慈珮曾以國際畜疫會之規範檢視我國的美國牛肉進口 管制政策；40倪貴榮與吳慈珮亦從 WTO 法制意涵、國際畜疫會制定之 BSE 國際 貿易標準及 SPS 協定基本義務介紹，檢視臺美牛肉議定書是否符合 WTO 規範。
41詹勇銘則分從條約法觀點解析臺美牛肉議定書是否有條約無效事由得以主張 重新談判，並從 WTO 法規在我國國內法上地位之角度、解析 WTO 法在本案中 的適用以及日後美國對我國可能的控訴爭點。42同時，許耀明亦對預防原則是否 已成為習慣國際法或僅為國際習尚，及預防原則在臺美牛肉議定書中之適用等問 題進行探討。 43
就我國國內文獻來看，關於臺美牛肉議定書議題，多是集中在行政法規方面 的探討，包括議定書之性質、立法院的審議權等，從國際貿易法角度切入討論的 文獻較為有限。同時從 WTO 觀點分析的文獻，多為制度介紹，關於臺美牛肉議 定書爭議是否可透過 WTO 法律途徑解決之研究仍為有限。
貳、國外文獻
國外文獻方面，關於 SPS 協定第一例爭議──歐體荷爾蒙牛肉案之研究為 討論食品安全問題之濫觴。Dale E McNiel 在〈The First Case Under the WTO’s Sanitary and Phytosanitary Agreement: The European Union’s Hormone Ban〉44中，
分析歐體荷爾蒙牛肉案的相關爭議。藉由 SPS 協定之適用、荷爾蒙禁令之必要 性、禁令是否符合國際標準、是否符合更高的相關國際標準、禁令是否違反適當
40 吳慈珮，形塑民意為劍，鍊化科學為盾──由世界動物衛生組織規範檢驗美牛進口管制政策，
臺灣經濟研究月刊，第 33 卷第 3 期，頁 98-104，2010 年 3 月。
41 倪貴榮、吳慈珮，由 WTO 貿易規範檢視美國牛肉（具 BSE 風險）的進口管制，月旦法學雜 誌，第 176 期，頁 147-159，2010 年 1 月。
42 詹勇銘，臺灣禁止特定美牛產品進口於 WTO 法規架構中之合法性──從條約法觀點評析，法 學新論，第 29 期，頁 59-98，2011 年 4 月。
43 許耀明，美國牛肉吃不吃？──國際習慣法與習尚之區分，月旦法學教室，第 91 期，頁 28-29，
2010 年 5 月。
44 Dale E McNiel, The First Case Under the WTO’s Sanitary and Phytosanitary Agreement: The European Union’s Hormone Ban, 39 Virginia Journal of International Law 89 (1998).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
17
保護水準以及風險評估等角度，解析小組和上訴機構在歐體荷爾蒙牛肉案中判決 的缺失。McNiel 認為小組與上訴機構在本案中的缺失，使得 SPS 協定的規範效 果減弱。值得一提的是，作者在本文中對於 SPS 談判過程的整理，有助於吾人 對 SPS 規範目標之瞭解。
Michael B. Abraham 曾比較英國、美國、歐盟、世界衛生組織（WHO）及 GATT/WTO 對於使用哺乳類動物蛋白做為飼料的規範制度。認為現行 WTO 體制 下並未形成一項協議針對 BSE 問題進行規範，僅有 SPS 協定粗淺地涉及 BSE 問 題。Abraham 認為 SPS 協定並非一立法機制，僅是一種典範，規範國家的國內 政策可以如何修正。由於 SPS 協定談判歷時長達八年，Abraham 認為若要形成 新的協定規範 BSE 問題，將可能花費更長時間。因此，他建議成立一新的認證 機制，彌補現行制度的不足。45
由於現行 WTO 架構下，並未形成一專門協議規範 BSE 問題，僅在 SPS 協 定和國際畜疫會的陸生動物衛生法典中有相關的規範建議。因此目前關於狂牛病 規範議題的文獻討論焦點，主要集中在 SPS 協定的各項原則討論：
一、風險評估（Risk Assessment）
SPS 協定最重要的原則之一為科學原則及風險評估，此規定在 SPS 協定第 2.2 條、第 3.3 條、第 5.1 條及第 5.3 條。學界針對此部分的討論重點主要在於：
科學原則與充分科學證據、第 3.3 條科學正當化（scientific justification）的要求、
SPS 協定下風險評估的概念、風險評估中的經濟因素、風險評估的執行及審查標 準等。
關於科學證據（sound science）與風險評估（risk assessment）之關係，David Winickoff, Sheila Jasanoff, Lawrence Busch, Robin Grove-White, and Brian Wynne
45 Michael B. Abramson, Mad Cow Disease: An Approach to Its Containment, 7 Journal of Health Care Law and Policy 316 (2004).
‧
等在〈Adjudicating the GM Food Wars:Science, Risk, and Democracy in World Trade Law〉46文中以基因改造等生技產品為例，指出了現行 SPS 協定制度下科學證據 原則與民主自決間的緊張關係。同時也討論到為了執行 SPS 協定反保護主義的 前提，WTO 的小組成員應如何處理以風險為基礎的管理規範。這部分作者提供 SPS 協定第 5.7 條之詮釋，同時作者也以 John Ruggie 的嵌入式自由主義
（embedded liberalism）為理論基礎，提出「高確定性—高共識」（high certainty-high concensus）模型，作為 SPS 協定風險評估規範的建議。
Vern R. Walker 則 在 〈 Keeping the WTO from Becoming the “World Trans-Science Organization”: Scientific Uncertainty, Science Policy, and Factfinding in the Growth Hormones Dispute〉47文中討論到「風險評估」（risk assessment）與
「風險管理」（risk management ）概念的區別，同時藉由研究歐體荷爾蒙牛肉案 之分析，提出 WTO 應如何審查會員自訂的 SPS 措施。另外，Walker 亦指出幾項 爭端常見的重要爭議進行討論，包括：爭端解決程序中發現事實的程序、小組應 裁量的證據、適當標準與舉證責任等。
Regine Neugebauer 在〈Fine-Tuning WTO Jurisprudence and the SPS Agreement:
Lessons from the Beef Hormone Case〉48文中，藉由分析歐體荷爾蒙牛肉案小組與 上訴機構的報告，逐條針對 SPS 協定第 3 條、第 5 條及第 2.2 條等進行相關學理 及案例實證分析。尤其作者在本篇中指出上訴機構對 SPS 協定第 5 條風險評估，
具有五項判斷標準，對風險評估的實務見解有良好的歸納。最後提出，SPS 協定 並不需要大幅修改，而只需要良好的微調（fine-tuning）。
Howard F Chang 則在〈Risk Regulation, Endogenous Public Concerns, and the
46 David Winickoff, Sheila Jasanoff, Lawrence Busch, Robin Grove-White, and Brian Wynne, Adjudicating the GM Food Wars: Science, Risk, and Democracy in World Trade Law, 30 Yale Journal of International Law 81 (2005).
47 Vern R Walker, Keeping the WTO from Becoming the “World Trans-Science Organization”:
Scientific Uncertainty, Science Policy, and Factfinding in the Growth Hormones Dispute, 31 Cornell International Law Journal 251 (1998).
48 Regine Neugebauer, Fine-Tuning WTO Jurisprudence and the SPS Agreement: Lessons from the Beef Hormone Case, 31 Law & Policy in International Business 1255 (2000).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
19
Hormones Dispute: Nothing to Fear but Fear Itself〉49文中討論到消費者疑慮
（consumer anxieties）在風險評估中所扮演的角色，究竟哪些疑慮得以反應風險 評估的結果；哪些則無，是風險評估法制中需要考慮的一環。
二、適當保護水準（Appropriate Levels of Protection）
SPS 協定第 5.4 條、第 5.5 條及第 5.6 條規範各會員得決定其適當的檢驗或 防疫檢疫保護水準，但宜兼顧減小貿易負面影響的目標。同時為達到應用適當保 護水準的一致性，會員在不同情況下所採行之適當保護水準應避免恣意或無理的 區別，而導致歧視或對國際貿易造成隱藏性限制。各國的 SPS 措施之作成與其 自訂的適當保護水準有密切關係，適當保護水準可謂其 SPS 措施實施之目的。
學界在適當保護水準之相關討論，主要集中在對貿易產生負面影響最小的判定、
第 5.5 條「一致性」的原則、是否有比較可能性、一致性程度之要求等。關於適 當保護水準的文獻，可參照日本學者內記香子的研究，內記香子在〈WTO にお ける健康保護を目的とする通商措置の取り扱い〉文中針對 SPS 協定第 5 條適 當保護水準的解釋適用方法作了詳盡的介紹，提供吾人對於適當保護水準規範有 一完整的認識。
三、預防原則（Precautionary Principle）
預防原則為環境法發展而出的概念，應用在貿易法上，主要規定在 SPS 協 定第 5.7 條。關於預防原則在貿易法應用上的探討，主要有預防原則概念的發展、
預防原則在貿易法上的適用、科學證據不充分與不確定性之討論、科學證據不充
49 Howard F Chang, Risk Regulation, Endogenous Public Concerns, and the Hormones Dispute:
Nothing to Fear but Fear Itself, 77 Southern California Law Review 743 (2004).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
20
分之評估、預防原則是否已成為國際習慣法規範、預防原則與舉證責任、預防原 則與 SPS 協定其他原則之競合等問題。
Jan Bohanes 在〈Risk Regulation in WTO Law: A Procedure-Based Approach to the Precautionary Principle〉50中關於預防原則的討論最為完善，Bohanes 從預防 原則與國際法、WTO 法之關係談起，兼論預防原則在 WTO 法中的兩個面向─
─「風險評估或風險管理中的預防原則」與「審查標準中的預防原則」。接著談 論現行 SPS 制度應如何改革，提出一種新的途徑，包含嚴格的程序要求、實質
─「風險評估或風險管理中的預防原則」與「審查標準中的預防原則」。接著談 論現行 SPS 制度應如何改革，提出一種新的途徑，包含嚴格的程序要求、實質