第一章 序論
第五節 文獻回顧
條款的法律性質，研究應用現行開放原始碼授權條款對案件的發生與結果 造成何種影響，分析各開放原始碼授權條款對專利授權範圍的差異及修正，
探討是否能夠達成降低專利訴訟風險的效果。
第四節 研究範圍與限制
本文的觀點偏重於美國法，原因如下：由於 Oracle America, Inc. v. Google Inc 一案、自由/開放原始碼軟體運動的發展過程、大部分與自由/開放原始碼軟體相 關的專利訴訟都發生在美國，故文中所討論的法律皆以美國法為主，並以歐洲法 院的見解作為對照輔助。有關科技法律互動，較新的學術文章也都是英文文獻，
因此本文所達成之結論運用在歐美以外地區時可能會略有差異。
在研究客體上， Oracle America, Inc. v. Google Inc 一案由於尚未定讞，分析 過程可能產生過早論斷的風險，分析結果也可能因加入新的變數必須修正。
第五節 文獻回顧
Eric Steven Raymond 在開放原始碼/自由軟體社群的重要著作「The Cathedral and the Bazaar」中寫到：大部分商用軟體藉由專利制度保護專屬資訊，創造市場 優勢，這種大教堂模式（The Cathedral model）的集中發展，僅有少數人能夠參 與修改而使程式除錯（debug）的時間大量增加20，另一方面，自由/開放原始碼 軟體則宛如市集（The Bazaar model）任何人都能夠檢視原始碼，促進軟體的進 步，是為開放原始碼運動最初的精神，因此開放原始碼/自由軟體社群對軟體專 利制度制度設計不良最主要的批評就是有礙創新。Lawrence Rosen 則在「Open Source Licensing Software Freedom and Intellectual Property Law」一書中從智慧財 產權的角度出發，說明開放原始碼運動雖然反對軟體專利制度，但並非企圖破壞 智慧財產法制，亦非盜用行為，而是希望突破專利壁壘，用協同創作的力量促進 軟體臻於完美的目標。
Lawrence Rosen 也藉由 SCO v. IBM 的案例提到，在 SCO 案之前有關自由/
開放原始碼軟體的訴訟相當罕見， SCO 案顯示自由/開放原始碼軟體已經足夠成
20 亦有少數開放原始碼軟體如 GNU Emacs 及 GCC 採用教堂模式，即原始碼公開，但在軟體的
每個版本開發過程由一個專屬的團隊所控管。
See ERIC STEVEN RAYMOND,THE CATHEDRAL AND THE BAZAAR, 32(2000) available at
http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.120.4974&rep=rep1&type=pdf (last visited May. 2, 2011).
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熟且具有重要的經濟利益21。而與自由/開放原始碼軟體相關的訴訟將是否會阻礙 自由/開放原始碼運動的發展？Rosen 以小題大作形容 SCO 案並認為不構成自由/
開放原始碼運動的阻礙，訴訟還能夠使法院釐清自由/開放原始碼授權條款在法 體系中的定位。22談到自由/開放原始碼軟體和專利訴訟，Rosen 則舉 GPLv2 第 7 條為例，認為終止條款具有強大的專利防禦作用，而良好的授權條款可以幫助降 低專利訴訟的威脅，本文對此持相反意見，將在第三章說明。23
本文認為，當初自由/開放原始碼社群制訂 GPL 等授權條款時的出發點，是 希望近用自由/開放原始碼軟體，或撰寫自由/開放原始碼衍生軟體者能夠維持 GPL 的精神，基於公平互惠的原則公開分享其修改的成果，加上自由/開放原始 碼軟體社群普遍認為軟體以著作權保護即足夠，故早期發佈也是最通用的 GPLv2 並未明示專利授權，此一失誤來自於開源軟體在防禦專利訴訟上的先天缺陷。
造成此危機的原因之一來自開放原始碼/自由軟體社群對軟體專利制度的長 期排斥及忽略。開放原始碼/自由軟體社群對軟體專利制度主流意見是：（1）軟 體專利有礙於技術創新，尤其在現行軟體專利制度下，專利申請項太寬泛，造成 處處專利陷阱的現象（2）再者，若想擁有具實際效果的專利組合，必須花費大 量資源及勞力在申請專利或收購專利上，然而開放原始碼/自由軟體社群的創新 力與發展傳統來自分散式的市集模式，分散各地的軟體開發者往往缺乏收購或申 請專利相關的知識與資源（3）另一方面，有意整合者也會因開發者過於分散，
整合成本效益過高平添困難。開放原始碼/自由軟體社群傳統上排斥軟體專利制 度，目前最通用的授權條款 GPLv2 缺乏明確的專利授權依據，而開放原始碼/自 由軟體社群也尚未發展出成熟的專利互助組織，造成開源軟體面對專利訴訟時的 無力現狀。
專利授權仍然是自由/開放原始碼產業的風險來源之一，防禦性專利收購
（defensive purchasers）指專利權人收購專利組合的目的不為獲取收益，而是藉 由交叉授權等與其他專利權人的互惠機制，降低產品專利侵權訴訟風險的方法，
是為降低專利侵權風險的新嘗試，然而即使自由/開放原始碼軟體社群與企業結 合專利聯盟或進行防禦性專利收購，這些組織顯而易見的缺點是缺乏具有法律拘 束力的承諾，讓所收購的專利組合能不因專利權人意思改變，或專利組合再度出 售後失去其防禦初衷。
此外防禦性專利收購也不一定等於組織成員間的專利交叉授權，因此自由/
21 See LAWRENCE ROSEN,OPEN SOURCE LICENSING SOFTWARE FREEDOM AND INTELLECTUAL
PROPERTY LAW,293（2004），available at
http://www.rosenlaw.com/oslbook.htm (last visited Feb. 2, 2011).
22 Id.
23 Id.at 289-290.
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開放原始碼軟體開發者之間為專利互相訴訟的狀況並不少見。例如 2005 年開始 由 IBM、NEC、Novell、Phillips、Red Hat、Sony 等公司為了捍衛 Linux 產業體 系，組織開放創新網路 (Open Invention Network) 此一專利授權團體，該團體取 得專利並以免收權利金的方式授權給自由/開放原始碼社群使用，該團體的授權 者同意不運用相關專利對 Linux 系統本身提出訴訟，相對的可免費使用開放創新 網路獲得的專利組合(Patent Portfolio)。但這類組織的承諾缺乏拘束力，因而無法 完全消除專利風險，也缺乏相對的報復機制保護受到專利訴訟威脅的公司。而開 放創新網路的成員義務只針對 Linux 系統本身，並非組織成員間的專利停戰協議，
所以也無法阻止組織成員間針對泛 Linux 系統如 Android 進行專利訴訟。在軟體 業界的商業模式中，智慧財產權是競爭策略的一環，自由/開放原始碼社群內有 意見認為，專屬軟體廠商透過現行法制對自由/開放原始碼軟體不利的部分，利 用專利訴訟打壓自由/開放原始碼軟體，企圖壓制自由/開放原始碼軟體的發展，
結果可能造成軟體業界創新能量的喪失。24 第六節 研究架構
本文論述的主軸嘗試以 Oracle America, Inc. v. Google Inc 一案切入，由 Goolge 應對專利訴訟的方法開始，討論在軟體專利制度發展過程中自由/開放原 始碼社群對軟體專利制度的態度。其次針對反對軟體專利制度最主要的觀點，亦 即軟體專利制度是否有礙於創新進行研究，最後探討在專利制度短期內尚無法有 重大變革的情形下，自由/開放原始碼社群所嘗試的變革及其效益。
第二章由雙方訴狀及法院訴訟歷程公開文件著手，認識 Oracle America, Inc.
v. Google Inc 之事實背景，整理雙方的訴訟策略、爭點並輔以自由/開放原始碼社 群對此事的意見。作為背景知識，本章將從 Java 語言的特性開始介紹起，除說 明 Java 語言為何是種發明外並解釋諸如字節碼（bytecode）25，編譯器（compiler）
26，類別庫（class library）和機器可讀的代碼（machine-readable code）等在系統 中的定位與重要性。其次將說明 Android 系統的構造以便理解 JVM 和 DVM 間 的相同與相異。
Oracle 控告 Google 之時，自由/開放原始碼社群幾乎同聲譴責 Oracle 對 Java
24 李界昇，前揭註 15，頁 2。
25 ByteCode 是給予 JVM 執行的一種虛擬機器碼，也就是給與虛擬機器 JVM 的指令
26編譯器，是將便於人編寫，閱讀，維護的高階電腦語言翻譯為電腦能解讀、執行的低階機器語
言的程式。編譯器將原始程式（Source program）作為輸入，翻譯產生使用目的語言（Target language）
的等價程式。原始碼一般為高階語言 (High-level language), 如 Pascal、C++、Java 等，而目的語 言則是組合語言或目的機器的目的碼（Object code），有時也稱作機械碼（Machine code）。
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不夠開放，但亦有 Linux 使用者表達對 Android 系統的不滿27，Linux 使用者認為 Android 作業系統設計中介層，使 Android 的應用程式層能夠規避 Linux 核心 GPLv2 授權條款的感染性，造成 Android 應用程式可以不開放原始碼，這種作業 系統設計方式以及所有不夠開放之處傷害開放原始碼/自由軟體社群。在訴訟過 程中也可以看出 Android 這個在商業應用上相當成功的開放原始碼作業系統應對 專利訴訟工具不足，若所有開源軟體商業化後均面臨相同問題，則可能造成自由 /開放原始碼運動及軟體創新的反挫。
第三章從軟體專利制度發展與開源軟體發展的過程談開放自由/開放原始碼 社群缺乏應對專利訴訟工具的原因。自由/開放原始碼軟體的開發模式使其容易 招惹專利訴訟，而自由/開放原始碼社群反對獨佔性的軟體專利制度有其文化和 哲學上的意義，此傳統造成自由/開放原始碼社群刻意忽視軟體專利制度，進而 使其亦缺乏應對專利訴訟的工具，自由/開放原始碼社群反對軟體專利制度的主 因在於認為軟體專利制度及其缺陷有礙軟體創新，故本章也在此將透過數項實證 研究討論軟體專利制度和專利訴訟對創新能量的影響。
第四章為各種事前預防軟體專利訴訟策略的介紹與效益評估。為使自由/開 放原始碼軟體在法律體系下繼續成長，自由/開放原始碼社群如自由軟體基金會 發展了軟體自由法律中心 (Software Freedom Law Center, SFLC)、Software Freedom Law Center 等具有訴訟互助功能的組織，提供開源軟體開發者及使用者 法律諮詢，既然短期內無法改革軟體專利制度，應用自由/開放原始碼軟體的企
第四章為各種事前預防軟體專利訴訟策略的介紹與效益評估。為使自由/開 放原始碼軟體在法律體系下繼續成長，自由/開放原始碼社群如自由軟體基金會 發展了軟體自由法律中心 (Software Freedom Law Center, SFLC)、Software Freedom Law Center 等具有訴訟互助功能的組織，提供開源軟體開發者及使用者 法律諮詢，既然短期內無法改革軟體專利制度，應用自由/開放原始碼軟體的企