第四章 Oracle v. Google 案對自由/開放原始碼社群因應專利威脅方法的影響
第四節 防禦性專利授權 (Defensive Patent License, DPL)
從前面章節可以看出，自由/開放原始碼社群現行用以避免專利威脅的方法 在保護範圍和作用上各有其侷限，為調節企業與自由/開放原始碼社群在專利方 面的歧見，並保護自由/開放原始碼軟體免於專利威脅，學者 Jason Schultz 和 Jennifer M. Urban 提出了「防禦性專利授權」(Defensive Patent License, DPL)的概 念。Schultz 和 Urban 認為這個模式不但符合自由/開放原始碼社群的精神和整體 利益，還能夠以低成本取得專利授權，在避免專利威脅之餘促進技術創新，使用 者增加後更能夠形成對自由/開放原始碼軟體有效的保護，以下將詳細說明。157
Schultz 和 Urban 將防禦性專利授權定義為「符合自由/開放原始碼社群標準，
分散式的專利交叉授權模式」。所謂符合自由/開放原始碼社群標準，指避免專利 威脅的手段必須符合自由與開放的精神。雖然專利權是一種排他權，與自由開放 的精神相悖，但 Schultz 和 Urban 認為，如果專利權人承諾其取得專利乃出於百 分之百的防禦性目的，絕不作為訴訟之用，就不算違反自由開放的精神。參考 OIN 的運作模式和 Red Hat 的專利聲明，自由/開放原始碼社群應該能夠接受這 個說法。158
符合自由開放的大前提後，防禦性專利授權的第二項挑戰是如何配合自由/
開放原始碼軟體的分散發展模式，盡量減少個別磋商授權條件之不便與各種成本 的浪費，現有的自由/開放原始碼軟體授權條款提供了防禦性專利授權靈感。授 權人選擇適合的授權條款散布原始碼，被授權人則依照授權條款規定，使用、改 作或再散布原始碼，彼此毋須協商。若將自由/開放原始碼軟體的授權模式比喻 成以授權條款為基準的「著作權人的散布網路」則防禦性專利授權就是「專利權 人的散布網路」(a distributed network of patent owners)。在防禦性專利授權模式中，
專利權人以標準化的授權條款將所擁有的專利永久地、全球地，免授權費用地提 供到該網路中，允許網路中的成員使用，相對的也可使用其他成員所提供的專利，
不需另外協商授權條件。為增加防禦性專利授權的使用者，Schultz 和 Urban 還 借鑒了 GPL 的感染性規定，當單位或個人使用了依照防禦性專利授權之專利，
也會被納入防禦性專利授權的網路中。159
在 Schultz1 和 Urban 的構想中，防禦性專利授權將透過網站運作，會員在防 禦性專利授權網站註冊，列出所提供的專利組合便等於將其提供的專利組合授權 予潛在的被授權人。而其他希望利用專利的會員也能透過單一點擊，接收現有依
157 Supra note91, at 29.
158 Id.
159 Id, at 30.
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照防禦性專利授權條款提供的所有專利。與傳統的專利交叉授權組織相比，防禦 性專利授權的各專利權人毋須個別協商，顯然有利於降低取得專利的成本。
茲將防禦性專利授權重要條文概念整理說明如下：160
（一）前提：
防禦性專利授權在前提中聲明，所有依此防禦性專利授權而獲得的專利權，
其製造、使用、販售、提供販售、進口及經銷之行為，都必須根據專利法及本授 權許可為之。
（二）使用者定義及授權範圍
若將防禦性專利授權想像為一虛擬的組織，則依照防禦性專利授權提供專利 之專利權人皆為其會員（DPL user）。此處會員範圍包括（1）依照防禦性專利授 權規定，承諾並公告將提供現有或未來將擁有專利的實體（entity）或個人
（individual）及（2）已經公告將停止提供專利，但尚未生效之實體或個人及（3）
使用依防禦性專利授權授權之專利的單位或個人。防禦性專利授權與一般防禦性 專利池（defensive patent pool）最大差異在於，一般專利聯盟成員選擇性地提供 所欲開放的專利，但防禦性專利授權使用者則必須貢獻當前及未來所擁有專利組 合中 (patent portfolio)的所有專利，不得為任何揀選。
（三）防禦性專利授權會員義務
防禦性專利授權要求會員申請專利的目的必須出於防禦161因此會員的義務 包括允許其他防禦性專利授權會員以免專利授權金的方式使用其所提供的專利，
同時也不得對其他會員進行包括提出專利侵權訴訟，提出具約束力的仲裁或行政 處分、反訴或交叉索賠等法律行為。若會員違反上述義務，則其他會員依照防禦 性專利授權所授權之專利亦隨之撤銷。
上述義務僅適用於防禦性專利授權使用者之間，專利權人對非防禦性專利授 權會員依舊可以自由地行使完整的專利權，包括請求授權金或提出專利訴訟等。
（四）防禦性專利授權之撤銷
會員若欲撤銷防禦性專利授權，必須在六個月前通知現任及將來會員。但在 公告期內必須繼續提供專利授權，撤銷生效後亦不得撤銷在防禦性專利授權授權
160 Id, at 30-39.
161 1.1 “Defensive Patent Claim” means an Infringement Claim against a party made in response to a prior Infringement Claim by said party against the assert of the Defensive Patent Claim. Id ,at 30.
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期間內，對其他會員所提供的專利，但生效後才獲得之新專利不在此限。而其他 會員可以選擇繼續授權或撤銷對退出者的專利授權。
（五）防禦性專利授權之讓與
防禦性專利授權會員的受讓者將可享有一切依防禦性專利授權所得之權利 與義務。但前會員退出後才加入者，無法得到前會員免授權金之專利組合。162 在開放原始碼/自由軟體社群實際應用面，防禦性專利授權的模式除適合開 放原始碼/自由軟體分散式的開發模式外，最大的優點是只要加入的成員夠多，
理論上防禦性專利授權能夠獲得跨領域，跨社群的專利組合。163又因為依照防禦 性專利授權取得的專利無法用於訴訟或收取授權金，即使專利巨魔（patent trolls）
收購防禦性專利授權會員的專利，入會期間所獲得之專利亦無法用於專利訴訟或 收取授權金上，降低了專利巨魔的收購誘因164。如果防禦性專利授權會員破產進 行財產清算，Schultz1 和 Urban 認為財產清算時應可依照美國破產法 365(c)的規 定165，在其他專利權人不同意的情形下分配非獨家專利授權，或依照 365(n)166使 智慧財產權所有人在破產後依舊保有期限內的權利，同樣能夠避免專利巨魔趁機 收購。
第一項 效益評估
從可靠性、長久性、符合分散發展，降低專利成本、具有強制執行力四項指 標觀察，防禦性專利授權固然具有降低取得專利成本的優點，但其可靠性及長久 性則必須視加入防禦性專利授權的專利權人多寡而定，出於防禦性專利授權本身 加入成本低，退出成本高的特性，應具有高度誘因吸引許多小型實體加入。但以 業界現狀而言，大多數的關鍵專利都掌握在 IBM、微軟等巨型公司手中，防禦
162 Id, at 29-32.
163 Id, at 34.
164 Id, at 38.
165 破產管理人一般在未經其他被授權人同意的情形下，不能分配非專屬授權的專利。原文為：
However, under Section 365(c) of the Bankruptcy Code, a trustee cannot generally assign (or, in some jurisdictions, even assume) a non-exclusive patent license without “consent” of other parties to the license。Id, at 41.
又根據 1980 年的 Technical Amendment，禁止破產管理人承擔契約的規定，並不適用於「承擔契 約後，契約雙方的權利義務關係並不會有所變動的」的情形中，即使債務人之後想要轉讓該契約，
該契約仍是可以被承擔的；如果適用法禁止該契約的轉讓，且非債務人一方又不同意的話，該契 約仍是無法被轉讓。參考自郝月葵（2005）《論破產程序中「進行中雙務契約」之處理—以智慧 財產權授權契約為中心》，頁 34，國立中央大學產業經濟研究所碩士論文。
166 365(n)規定：當授權人進入破產程序時，其破產管理人可選擇拒絕繼續履行該授權契約，但
當其選擇拒絕履行時，非破產被授權人一方也有兩個選擇：（1）接受該授權人拒絕繼續履行該授
權契約的決定，將該契約視為終止或違約；或（2）在原授權契約到期之前，保留使用在破產案 件開始前即已存在的智慧財產權實施權，郝月葵，同上註，頁 131。
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性專利授權缺乏吸引這些公司加入的足夠誘因，加上退出成本高，更造成擁有大 量專利者卻步。若加入此網路的專利權人不足，其專利組合可能不足以形成專利 防禦的效果。此外，防禦性專利授權的授權模式是否具有法律效力也尚待法院確 認。防禦性專利授權的構想或許不夠完美，但不失為保護自由/開放原始碼軟體 遠離專利威脅的方法之一。
第二項 Oracle v. Google 案可能促成的改變
防禦性專利授權目前只是學者提出的概念，尚缺乏組織性活動或自由/開放 原始碼社群重要人士的實際支持，而大部分具有訴訟風險的自由/開放原始碼軟 體都是具有一定規模的商業化軟體，若只能吸引小型專利實體加入，較難達成降 低商業化的自由/開放原始碼軟體專利風險的目標。
假設 Google 在以開放手機聯盟成員為主組織專利聯盟，或開放創新網路進 行制度調整時，可以參考防禦性專利授權所提出的關鍵概念，即不再只是保護 Linux 系統本身，而是擴大保護範圍讓會員不得對其他會員進行包括專利侵權訴 訟、提出具約束力的仲裁或行政處分、反訴或交叉索賠等法律行為。
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