第四章 日本問題對我國之意義
第三節 共謀共同正犯與共謀罪之差異
共謀共同正犯與共謀罪，從字面上而言，已可看出其差異性，蓋共謀共同正犯 乃係共犯與正犯之問題，屬刑法總則範圍；而共謀罪則係罪名問題，係刑法分則 或刑事特別法有關行為處罰之範圍。惟在大陸法系國家，對於共謀罪並不熟悉，
我國並無共謀罪之規定，而有將共謀共同正犯與共謀罪混為一談者，準此，實有 比較其差異性，以釐清共謀共同正犯與共謀罪不同之必要性，爰以日本共謀罪為 基準，比較共謀共同正犯與共謀罪之差異。
第一項 共謀之意義
共謀，可分為共謀共同正犯之共謀及共謀罪之共謀，爰分別說明之。
第一款 共謀共同正犯之共謀
共謀可謂係共謀共同正犯之核心問題，惟向來對於共謀之意義，並未有明確之
408 甘添貴，同註 354，頁 59。
409 凌博志，共同意思主體說與共謀共同正犯，研究生，第 8 期，國立政治大學研究生幹事會，1971 年 1 月，頁 15-17。
共識，究竟其意義如何，涉及共謀共同正犯成立之範圍，而有涉人權保障，實有 必要加以釐清。
第一目 學說
由於認為實務上共謀共同正犯之成立範圍有不當擴大之情，學說上乃普遍針 對「共謀」加以「合理之限制」，期以導正實務上之問題。410惟共謀之意義為何，
亦有不同之解讀。有認為，共謀乃係共同謀議，而非共同犯罪之認識，即共謀不 僅係主觀的共同犯罪之認識，必客觀上就具體犯罪之實行有所謀議，例如，策劃 具體之實行方法或決定實行行為之擔當者等，即共同正犯各共同者之行為，雖不 以實行行為之分擔為必要，但對於犯罪之實行，須為重要之行為者始可，是否為 重要之行為，則依各犯罪之性質及犯罪實行之情，具體予以認定，例如，就實行 犯罪之方法、時間、場所及實行之擔當者等為協議、決定或指導犯罪之實行行為 等。411有認為，共謀與謀議應嚴加區別，共謀乃共同犯罪之認識，且共同犯罪認識 之有無，應綜合行為者之主觀意欲、客觀行動及對共同意思主體活動之任務等予 以確定，而非純就主觀之要素予以確定，雖理論上綜合此等主觀、客觀之要素，
與共同犯罪之認識之主觀要素不同，然僅有該主觀要素存在，尚不足為共同正犯 之可罰性基礎，因此，依此等綜合之要素劃定其外圍，而將共謀理解為共同犯罪 之認識。如此，共謀為包含共謀共同正犯與實行共同正犯之共同正犯之一般要件，
是共謀共同正犯與實行共同正犯之主觀成立要件，並無差異，僅係客觀上共謀者 各自之行為是否均該當於與單獨正犯相同之構成要件行為而已。412亦有認為，共謀 與共同犯罪之認識不同，所謂共同犯罪之認識，係共同者各自之實行行為相結合 而成為共同正犯之主觀要件，而共謀係倘共謀者中之 1 人著手於犯罪之實行時，
未參與犯罪實行之共謀者亦成立共同正犯之要件，故共謀不等同於共同犯罪之認 識，只是共謀與共同犯罪之認識，於為共同意思主體內部之行為性質上，均屬主
410 張永幸，同註 302，頁 33。
411 江家義男，刑法講義総則編，千倉，1948 年 11 版，頁 381 以下，轉引自姜貴昌，同註 302，頁 84。
412 西原春夫，共同正犯における犯罪の實行，齊藤金作還曆祝賀論文集．現代の共犯理論，有斐 閣，1964 年初版，頁 157-158，轉引自姜貴昌，同註 302，頁 86。
觀之要素，於實際情形二者經常同時成立而已。413另有認為，共謀乃共同遂行犯罪 之合意，即每個人分別具有與其他共同者相互協力而遂行特定犯罪之意思，且彼 此間就此以有意思聯絡存在為必要，亦即，每個人分別具有由自己或以其他共同 者為媒介，而實行犯罪之意思，且此意思並非偶然併存，而係相互利用、相互補 充為意旨之意思聯絡下成立，若倘無共同遂行犯罪之合意，則不能認為具有作為 共同正犯根據之共謀關係，是共謀為共同正犯所共通之要件。414贊成共謀係行為人 相互間有犯意之聯絡者，則將共謀之意義解釋為係數人相互間存在共同犯行之認 識。415尚有認為，共謀乃是一種共同意思形成之過程，而非共同犯意本身。416更有 主張，共謀意指在共犯者相互間形成超越個個共同者之意思，而形成團體之共同 意思，此項共謀所形成之共同意思與共同正犯所必要之聯絡意思二者間，應有所 區別，蓋前者乃超越各個共同者意思之團體意思，後者則為各個共同者相互間共 同為實施行為之個人意思。417
綜上，對於共謀之意義，雖有上述不同闡釋，但大致可分為三種不同見解：其 一，所謂共謀並非指謀議本身，而是因謀議之結果所形成之「共同犯罪之意思」
或「共同犯罪之合意」。即所謂共謀，是指 2 人以上基於為遂行特定犯罪，而形成 一體、相互共同利用他人行為之確定意思合致而言，此不問共謀共同正犯或實行 共同正犯，乃共同正犯共通之主觀要件。其二，所謂共謀，係指為達成合意所為 之協議，即共同謀議行為。準此，所謂共謀，係指是藉由語言、文字或動作等明 示或默示之方式，進行犯罪之意思聯絡、溝通之行為，此為客觀要件。其三，認 為上述第一種見解，不問謀議過程，僅以證明合意存在為已足，有導致共謀共同 正犯理論之適用範圍擴大，及主觀要件之證明完全從共犯者之自白中獲取之虞；
第二種見解，則若係將「共同謀議行為」過於抽象理解，則僅以幫助之意思而參 與協議，亦有被認定為共同正犯之虞，故主張對於共謀之理解，以採折衷之見解
413 下村康正，続犯罪論の基本的思想，成文堂，1977 年第 15 版，頁 109，轉引自姜貴昌，同註 302，頁 86-87。
414 藤木英雄，同註 333，頁 345，轉引自姜貴昌，同註 302，頁 88-90。
415 大塚仁，同註 332，頁 258，轉引自張永幸，同註 302，頁 34。
416 蔡墩銘，刑法總則爭議問題研究，同註 361，頁 259；中國刑法精義，同註 361，頁 236。
417 周冶平，同註 371，頁 399。
較為周延，即主張「共謀」係由共同犯罪之合意（主觀要件）與謀議行為（客觀 要件）所構成，亦即於認定共謀之存在與否時，必須就達成合意為只知時日、場 所、方法等之協商（共同謀議之行為）與就有關達成具體結果內容之確定之意思 合致（合意），綜合地加以判斷。418
第二目 實務
如依日本審判實務之先例，關於「共謀」一語之意義，最初係指「就何人擔任 何種任務、扮演何種角色等事項，既經共同謀議且決議實行」，是所謂「共謀 」，
乃指參與有關犯罪之任務分派以及角色扮演並其實行之謀議而言。嗣因認各種犯 罪性質有所不同，而採取區別之觀點，僅將共謀共同正犯之概念落實在行賄、誣 告、偽造、侵占、詐欺、恐嚇等智能犯，此際所著重者非在行為人就犯罪之實現 究竟「共謀」何等事項，轉而強調係因該共謀所生之「精神上加工作用」對於犯 罪之實現居於重要地位。其後，則認為在共謀而遂行犯罪之情形，所謂 「共謀」
係指「以共同遂行犯罪之意思而商議、約定實行行為之擔當者」， 是「共謀」，可 謂係「處於在共犯關係中驅使其他共犯而遂行自己犯意」或「因擔當者之行為而 實行犯罪」而言。而自共同意思主體說以來，雖僅泛稱共謀為「共同謀議」，但主 張在共同犯罪之場合，其共同實現之手段，不論行為人是先後或一同下手而遂行 犯意，抑或是經過共同謀議之後而由其中一部分人遂行之，情況雖有不同，但就 同心協力之作用而言，其法律上之評價並無何差異，亦即同樣是「因此實現自己 之犯意」。最後日本實務在採取限制觀點之立場，指出共謀必須是行為人就特定犯 罪進行謀議，且必須在此共同意思下形成一體，相互利用他人之行為以實現各自 的犯意，則在此等關係下所謂「共謀」，係指未直接參與實行行為，而以其他人之 行為作為自己之行為，而進行犯罪而言。419
我國實務，向來對於「共謀」之意義，並未有進一步詳細闡釋，於大理院時 期之見解，大多以「事前同謀，事後分贓」加以肯定共謀共同正犯，420僅有 9 年統 字第 1245 號判例稍就共謀之定義加以進一步說明為「以共同利害關係，參與謀議，
418 陳子平，同註 298，頁 404-405。
419 張永幸，同註 302，頁 33-34。
420 5 年上字第 748 號、5 年統字第 411 號、5 年統字第 53 號、6 年上字第 935 號、6 年上字第 937
並有同意計劃，互相推定擔任殺人之事實」，有主觀說之傾向；舊刑法時期，實 務見解否定共謀共同正犯之存在，採形式客觀說之立場，強調共同正犯成立之客 觀要件之實施分擔，並就何謂實施加以解釋，421例如 20 年非字第 137 號認實施係 指「實行犯罪構成要素之行為，以達於著手之程度而言」，而否定同謀共同正犯 之存在，惟究「共謀」之意義為何，仍未加以說明；現行刑法施行後，釋字第 109 號解釋理由書亦僅係為涵攝共謀共同正犯，而闡明「以自己共同犯罪之意思，參 與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一 部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結 果，負其責任。」充其量僅係就共謀共同正犯之主觀要件加以說明，仍未針對共 謀共同正犯之「共謀」進一步加以定義，以致引發共謀共同正犯範圍過度擴大之 疑義。邇來，最高法院有關共謀共同正犯之見解，諸如：「按以自己共同犯罪之 意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，
而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。又刑法之共同正犯，包括 共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內，祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與
而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。又刑法之共同正犯，包括 共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內，祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與