第四章 日本問題對我國之意義
第二節 本公約第五條與我國國內法之規定
本公約第 5 條係規定參加有組織犯罪集團行為之刑事定罪：
1.各締約國均應採取必要之立法及其他措施，將下列故意行為規定為刑事犯罪：
（a）下列任何一種或兩種有別於未遂或既遂之犯罪行為：
（i）為直接或間接獲得金錢或其他物質利益，而與一人或多人約定實施嚴重犯 罪，如果本國法律要求，還須有其中一名參與者為促進上述約定之實施行為 或涉及有組織犯罪集團；
（ii）明知有組織犯罪集團之目標與一般犯罪活動或其實施有關犯罪之意圖，而積 極參與下述活動之行為：
a. 有組織犯罪集團之犯罪活動；
b. 明知其本人參與將有助於實現上述犯罪目標之該有組織犯罪集團之其他 活動；
（b）組織、指揮、幫助、教唆、便利或謀議實施涉及有組織犯罪集團之嚴重犯罪。
2. 本條第 1 項所指之明知、故意、目標、目的或約定可以從客觀實際情況推定。
3. 締約國本國法律要求依本條第 1 項第（a）款第（i）目確立之犯罪須涉及有組 織犯罪集團方可成立者，應確保其本國法律涵蓋所有涉及有組織犯罪集團之嚴重 犯罪。這些締約國以及其法律要求依本條第 1 項第（a）款第（i）目確立之犯罪 須有促進約定之實施行為方可成立者，應在其簽署本公約或交存其批准、接受、
核准或加入本公約之文書時，將此情況通知聯合國秘書長。
依本公約第 34 條第 2 項有關本公約之實施之規定，各締約國應將本公約第 5 條之犯罪規定為犯罪，但並不以具有跨國性為必要。再依據本公約實施立法指南 第 3 章實體刑法之第 49 項指南已詳載，對参加有組織犯罪集團行為之刑事定罪，
297 詳參吳耀宗，同註 295，頁 243。
有兩種不同方式。英美法系國家使用「共謀」罪之定罪法，而大陸法系使用禁止
参與犯罪組 織犯罪之定罪法。其他國家則同時使用此二種作法…；第 51 項指南則載有：…本
公約第 5 條承認上述關於此類刑事定罪之兩種主要作法是相同之作法。因此，提 出第 5 條第 1 項第(a)款第(i)目和第 1 項第(a)款第(ii)目兩種選擇是為了反映下述事 實，即有些國家採用共謀罪之立法，而另外一些國家採用犯罪参與（association de malfaiteurs）之立法。這些選擇使得在對有組織犯罪集團採取有效行動之同時不要 求不存在相關法律概念之國家採用共謀概念，或犯罪参與之概念…；第 55 項至第 58 項、第 60 項至第 65 項指南則載明：根據第 5 條第 1 項第(a)款，各國應當將第(i) 目和第(ii)目所述犯罪的 1 種或 2 種規定為犯罪。第 1 種選擇即第 5 條第 1 項第(a) 款第(i)目之犯罪類似英美法系之共謀罪；此一犯罪，要求包括為直接或間接獲得金 錢或其他物質利益而一人或多人故意約定實施嚴重犯罪。這一強制要求將為獲得 金錢或其他物質利益之目的實施嚴重犯罪之純粹約定規定為刑事犯罪。然而，締 約國可將第(a)款其中一名参與者為促進該約定而實施之行為，或第(b)款涉及有組 織犯罪集團列為犯罪要素之一，只要其本國法律有此要求…；第 2 種選擇即第 5 條第 1 項第(a)款第(ii)目更加符合大陸法系之法律傳統，及其法律不承認共謀或不 允許對實施犯罪之純粹約定進行刑事定罪之國家的情况…；此類其他活動可能並 不構成犯罪，但對犯罪集團之犯罪活動和目標起了支持作用；上述 2 種犯罪都有 别於任何涉及犯罪活動之未遂或既遂之犯罪；對於第二類犯罪，即犯罪参與，所 必要的心理要素是對犯罪集團之犯罪性質或其至少 1 種犯罪活動或目標具有一般 性之了解。關於参與犯罪活動，有關活動之心理要素也將予以適用…；關於参加 非犯罪性之支持活動，另一個要求是，明知此類参與將有助於實現犯罪集團之犯 罪目標；根據第 5 條第 2 項，上述明知、故意、目標、目的或約定可以從客觀實 際情況推定。
是以，上開立法指南要求各國應當將第 5 條第 1 項第(a)款第(i)目和第(ii)目所述 犯罪的 1 種（即共謀罪）或 2 種（即參加罪）規定為犯罪，且此項要求屬強制性 要求。我國如欲推動加入本公約，是否與日本同樣面臨共謀罪之立法爭議，而共 謀罪與我國之共謀共同正犯是否相同，爰有必要探討共謀共同正犯之理論與實 務，及其與共謀罪之差異。
第一項 共謀共同正犯之實務與理論
犯罪通常由 1 人單獨行為而完成，此為最基本之犯罪型態，但隨著全球經濟發 展，E 化時代的到來，人與人之間的通訊既快速又便捷，犯罪結構已然發生極大的 變化，傳統犯罪的單打獨鬥固依然存在，但更多的是因 2 人以上之加工而完成之 犯罪型態，即新興犯罪態樣之集團化及組織化，此等犯罪型態，其中最有密切關 係的就是共犯論。由於共犯論問題不僅錯綜複雜，共犯的學說理論更是分歧，學 術界對於共犯論向來有「絕望之章」的感嘆。298而其中討論最多的就是共謀共同正 犯。綜觀目前學說及實務見解，雖有認為仍存有無法迴避之問題，299但多數已肯定 共謀共同正犯概念之成立。
第一款 日本共謀共同正犯概念
共謀共同正犯概念起源於日本，故欲真正瞭解共謀共同正犯之概念，自不免須 從日本之共謀共同正犯談起。
第一目 實務見解之演進
共謀共同正犯之概念，被認為純係審判實務之產物，係由日本實務上之判例孕 育而生，嗣後才由學者賦予理論基礎。300而其實務見解之演進，可依下列時期加以
298 陳子平，論共謀共同正犯，中央警察大學法學論集，第 2 期，1997 年 3 月，頁 361。
299 有認為，為了處罰組織犯罪或集團犯罪之後台主導者，而在我國學說與實務廣為承認的「共謀 共同正犯」概念，由於共謀者在實行階段未有參與的行為，這與共同正犯成立上的客観要求是有一 定程度的落差，通說與實務的處理方向一直要將其強行納為共同正犯之—環，實可謂治絲益棼，這 也將迫使原本即為脆弱的共同正犯外延有了更多的例外與模糊空間。結果是，產生 的問題比解決 的還多。傳統定義下的共謀共同正犯，不是不能符合共同正犯的内部要求而超越可罰界限（協力 型），就是根本已然是間接正犯概念的展現（支配型）。 也因此，往後在理解所謂的「共謀共同正 犯」情形時，應該只有「支配型」能否夠得上原先預設討論的基礎，而這樣的概念型態也不過就是 間接正犯概念的轉化罷了。事實上，環顧現行犯罪論體糸，比共同正犯更合適於對共謀者的處罰，
以意思支配為基礎的間接正犯概念，毋寧更為貼切。因此，建議拋棄共謀「共同正犯」文字上的迷 思，轉而思考以間接正犯來當作處罰的基礎。亦即，將此類所謂僅為謀議，而在現實實行階段未有 參與之行為人，實可以間接正犯為其處罰基礎理解的新選項，詳見游明得，共謀共同正犯理解的新 選項，真理財經法學，第 11 期，真理大學法律學系出版，2013 年 9 月，頁 126-127。
300 陳子平，同註 298，頁 365。
區分：
第一小目 舊刑法時期
此時期為西元 1879 年至 1907 年，因係共謀共同正犯概念之萌芽期，故亦有稱 為萌芽期者。此時期，被認為創設了共謀共同正犯之概念301，日本出現首宗承認共 謀共同正犯之判決，即 1896（明治 29）年 3 月 3 日大審院有關恐嚇案件之判決，
謂「共謀者中就何人擔任何種任務、扮演何種角色等事項，既經共同謀議且決議 實行，則依此共謀而實行犯罪，其中任何人就其該當之行為仍應認係共謀者全體 之行為。」302然並非所有實務見解皆肯定共謀共同正犯，亦有否定見解存在。例如，
1891（明治 24）年 4 月 27 日大審院有關竊盜案件判決：「犯罪時不在犯罪場所者，
並非教唆者，即令有共謀犯罪，亦不得對之科以正犯之刑，此乃明確之事也。」
其後，1892（明治 25）年 4 月 6 日之法曹會決議：「即使共謀犯罪而無實行者，
不得以正犯論。」303故將本時期視為共謀共同正犯萌芽期。
第二小目 現行刑法以後
此時期為 1907 年以後，即日本現行刑法公布施行後，又歷經區分期、擴張期、
確立期及限制期304，茲分敘如下：
一、 區分期
實務上之普遍見解，基本上維持肯定共謀共同正犯之立場，惟同時將犯罪區別 為智能犯與實力犯。前者因認為精神上之加工作用對於犯罪之實現居於重要地 位，而肯定共謀共同正犯之存在；後者，則否定之。智能犯與實力犯，乃係出於
301 高橋則夫，共謀共同正犯（1）－練馬事件，山口厚、佐伯仁志編，刑法判例百選Ⅰ総論第 7 版，
有斐閣，2014 年，頁 152。
302 夏目文雄，共謀共同正犯論，刑法雑誌 25 卷 2 號，1983 年，頁 217，轉引自陳子平，同註298，
頁 365-366；張永幸，「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」，國立高雄大學法律學系碩士論 文，2009 年 1 月，頁 10-11；大判明治 29 年 3 月 3 日錄 2 輯 3 卷，頁 10，引自草野豹一郎，『教唆 の未遂と共謀に因る共同正犯』，法曹時報 2 卷 1 号，頁 28，轉引自姜貴昌，共謀共同正犯論，國 立中興大學法律學研究所碩士論文，1987 年 6 月，頁 15。
303 夏目文雄，同註 302，頁 217-218，石田清史，「共謀共同正犯の研究（一）」，駒沢大学院公法学 研究 10 号，1983 年，57 頁以下；陳子平，同註 294，頁 366。
304 陳子平，同註 298，頁 366-371。
審判實務上之經驗累積而來，二者之概念並不明確，很難強分為二。305
有關智能犯部分之判決，例如 1922（大正 11）年 4 月 18 日大審院就恐嚇罪所 為之判決，略以：「刑法第 60 條所謂共同實行犯罪行為者， 並非僅指就犯罪構成 要件全部或一部行為之實行共同加工之人而言，即數人共同謀議犯罪，而由共謀 者中之某人擔任犯罪之實行，以代替其他共謀者遂行共同犯意時，亦應解釋為包 括在內。至關於智能犯罪，不單單只是身體對構成要件行為之加工，在大多數情 形尚有精神上之加工，因此將共同正犯限定於身體上之加工者，而對於就犯罪之 遂行有重要影響力之精神上加工者，僅僅以其係未加工於身體上之犯罪為由，而
有關智能犯部分之判決，例如 1922（大正 11）年 4 月 18 日大審院就恐嚇罪所 為之判決，略以：「刑法第 60 條所謂共同實行犯罪行為者， 並非僅指就犯罪構成 要件全部或一部行為之實行共同加工之人而言，即數人共同謀議犯罪，而由共謀 者中之某人擔任犯罪之實行，以代替其他共謀者遂行共同犯意時，亦應解釋為包 括在內。至關於智能犯罪，不單單只是身體對構成要件行為之加工，在大多數情 形尚有精神上之加工，因此將共同正犯限定於身體上之加工者，而對於就犯罪之 遂行有重要影響力之精神上加工者，僅僅以其係未加工於身體上之犯罪為由，而