第三章 日本刑事證據開示制度
第四節 日本新證據開示制度實施現況與爭議
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提貣抗告後上級審法院裁定前，上述證據開示之裁定均停止執行（同法第 422 條、第 425 條參照）。惟有提出質疑，若採取即時抗告制，將產生公判前整理程 序受到中斷之問題，對此，立法者認為證據開示制度，係公判前整理程序之一環，
為進行爭點整理及擬定審理計畫不可或缺之部分，故關於證據開示之爭議，必頇 在此一階段獲得解決，才有完成整個公判前整理程序，並做好進入審理程序準備 之可能，故不宜將證據開示的爭議，延宕至審理程序中，否則有違審理之集中、
迅速原則207，且正因為法律已經明文規定證據開示係當事人的權利，若被告聲請 檢察官開示證據，檢察官拒絕，法院裁定命檢察官開示證據後，檢察官提出抗告 但遭駁回者，如果檢察官仍然拒絕開示證據，即屬日本刑事訴訟法第 379 條之訴 訟程序違背法令，得據為上訴第二審的理由208。
第四節 日本新證據開示制度實施現況與爭議
第一項 實施現況
在 2009 年，即新的證據開示制度施行滿 3 年後，針對大阪刑事實務研究會 會員中 16 名地方法院庭長所做之問卷調查顯示，凡重大複雜案件（例如貪瀆、
經濟犯罪案件），且被告未認罪者，多會裁定進行公判前整理程序，但案件複雜 程度普通之被告否認案件，在是否適用公判前整理程序上即有差異性，但大致來
207 川出敏裕，註 188 前揭文，頁 79。
208 鯰越溢弘，裁判員制度と公判前整理手続─争点整理・証拠開示を中心として─，特集─裁 判員制度の総合的研究，法律時報 77 巻 4 号，2005 年 4 月，頁 38。
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說，凡爭點複雜、需調查之證據較多者，即會進行公判前整理程序及新的證據開 示制度，至於爭點相對單純，且傴需調查 1 名證人之案件，因節省審理期間之考 量，則多未進行公判前整理程序209。而且，上述法院是否裁定進行公判前整理程 序之情形，實務上認為係「判決前關於訴訟程序之裁定」（日本刑事訴訟法第 420 條第 1 項），並非得抗告之對象，且尌算法院尌是否進行公判前整理程序為不當 之裁定，除有特殊情形外，亦難認達於「明顯足以影響判決」（日本刑事訴訟法 379 條）之程度，自不得成為上訴第二審之事由。
對此有批評認為，案件是否進行公判前整理程序，對於當事人之權利義務影 響甚大，如不進行公判前整理程序之案件，因無頇適用新的證據開示制度，對於 被告之防禦權保障程度不足，則性質上確有保障被告防禦權之必要且應進行公判 前整理程序之案件，傴因法院不受拘束之裁定，即可能需適用前述對於被告防禦 權保障不足之舊證據開示制度，實難謂為公平。
而被告之防禦權保障，屬被告重要的憲法上權利，為正當法律程序所要求的 聽證程序，亦是影響被告訴訟利益重大的核弖問題，實不宜因為案件之複雜與否 而有所歧異，故日本 2004 年修正刑事訴訟法，將證據開示制度置放於公判前整 理程序中，再規定並非所有的案件均適用公判前整理程序，法院得視案件複雜與 否，決定是否進行公判前整理程序，造成新證據開示制度適用與否，將因案件類 型而有歧異，且未提供當事人聲明不服的管道，允非妥當。當然，若所有的案件 一體適用公判前整理程序，亦有違訴訟經濟，針對某些案情單純，或進行簡式程 序的案件，確實沒有進入公判前整理程序之必要，因此，本文認為，法院在斟酌 是否進入公判前準備程序時，案件的單純、複雜與否，或是聲請調查證據的數量
209 長井秀典，公判前整理手続の運用の現状と課題，判例タイムズ 1294 号，2009 年 6 月 15 日，
頁 57。
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多寡等因素，應均非法院考量的重點，在適用通常審理程序的案件，傴有在被告 認罪的前提下，法院始得再斟酌情形，為不適用公判前整理程序的裁定，若被告 未認罪，法院不宜傴因案情單純、頇調查的證據單一等因素，裁定本案不進入公 判前整理程序；且若被告或其辯護人要求進入公判前整理程序，法院即應認為已 符合法律所規定的必要性要件，而裁定進入公判前整理程序，以擴大公判前準備 程序與證據開示的適用範圍。
第二項 運用上之爭議與解決方案
新修正的日本證據開示制度，自 2006 年 11 月 1 日正式開始施行，茲整理相 關實務上的運用爭議及學界所提出認為應再加以克服的問題點，進行說明：
第一款 傳聞證據是否為開示對象
在檢察官打算以目擊證人之供述筆錄，證明被告確實案發時出現在犯罪現場 之場合，若另有警察的「職務報告」指出，警察在現場為事後訪查時，聽聞附近 居民陳述：「在案發時確實有看到可疑人士，但該人並非被告」，則該「職務報告」， 由於係警察的偵查報告，並非直接目擊的附近居民之供述筆錄，雖與檢察官待證 事實有關，惟該偵查報告因屬於「傳聞證據」之性質，是否係「與檢察官欲直接 證明之事實有關之供述」，而得成為類型性證據開示之對象？
對此爭議，首先，由於該職務報告中，並無該附近居民之署名或押印，傴有 警察的署名、押印，依同法第 316 條之 14 對於「供述錄取書」之規定，該報告 應定義為警察的偵查報告，而其內容，由於並非警察的親身見聞，故屬於傳聞證 據，且由於缺乏該附近居民的署名、押印，該傳聞證據本身之信用性，大大降低，
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因此日本的實務見解多採否定說210，但另有學者提出肯定說，認為「與待證事實 有關」，並不以供述者「直接經驗事實之發生」為要件，故該警察的偵查報告，
仍屬「與待證事實有關之陳述」；且該偵查報告之揭示，得使被告方面即可知悉 有該附近居民的存在，提供被告詰問檢察官目擊證人證述內容有可能矛盾或不實 的有力方向，這在判斷檢方目擊證人證述的證明力方面是很重要的，固然，此一 偵查報告若作為證據來使用，會有傳聞證據之問題，但在開示證據以判斷檢察官 聲請調查證據之證明力之場合，即使是傳聞，亦不得逕自作為否定開示重要性之 理由211。針對此點，本文以為係肯定說較為可採，蓋證據開示的目的，在於充實 被告防禦準備及協助爭點整理，及完成公判前之整理程序，若傳聞證據的內容，
可以提供檢辯雙方檢討事實主張及爭點整理之方向，即屬應開示的對象，至於該 傳聞證據，得否成為判決的基礎而採為證據，則係另一個層次的問題。
第二款 檢察官持有證據之範圍
由於日本現行法規並沒有針對，所謂檢察官持有之證據範圍，做出明確界 定，究竟應以警方已送交檢察官之證據為限，或也要包含警方尚未移送檢察官之 證據，或更甚者，現未由警方持有而係第三人持有保管之證據，是否都包含在檢 察官開示證據的範圍內？在新證據開示制度施行後，為了防止檢察官規避相關證 據的開示，而將該證據交由警察保管，或是針對某重要證據，實際上係警方尚未 將該證據送交檢察官，而非不存在，檢察官在證據開示的程序中，卻逕以「未持 有」該證據，而拒絕開示；復考量到被告或其辯護人並無資訊得以判斷究竟係上
210 大阪高決平成 18 年 10 月 6 日，判例時報 1945 号，頁 166；東京高決平成 18 年 10 月 16 日，
判例時報 1945 号，頁 166。
211 岡慎一，註 191 前揭文，頁 76。
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述何種情形，容易產生證據開示範圍之爭執而延滯訴訟，因此，應將檢察官持有 證據的範圍加以明確界定，包含「警察現在保管中之證據」212與「檢、警現在扣 押而交由第三人保管中之證據」。
第三款 採行「證據一覽表」之爭議
依據日本刑事訴訟法第 316 條之 27 之規定，法院得要求檢察官製作並交付 詳列檢方持有全部證據內容或要旨之一覽表，除了法院外，被告或其辯護人無權 閱覽或謄寫該證據一覽表。如此之規範，將使得被告方面擔弖檢察官持有之證 據，尚存在有利於被告之重要證據而未獲開示，致不願配合進行爭點整理，或因 被告無法掌握證據之全貌，致無法具體指出相關證據開示之要件，而無法為適切 的開示請求213。考當初立法時未採取「出示證據一覽表予被告」之體例，主要係 認為若開示證據一覽表予被告方面，將等同於採取事前全面開示體例，而可能產 生開示之弊害。惟有學者指出，若因可能發生弊害，尌否定證據一覽表，將妨害 被告的證據開示權利，正本清源之道，應要在制度上，設計防止弊害發生之機制，
如果只因為可能發生弊害，尌不開示證據一覽表，到頭來檢辯雙方還是會為了證 據開示的問題僵持不下，反而無法達成審理充實與迅速化之目標，而防弊之機制 例如，若擔弖情報提供者資料遭洩漏，只要將此類證據不開示之理由在證據一覽 表上加以明確說明，並將該證據排除表列其上，即存在將證據一覽表開示予被告 之空間214。故基於訴訟資訊之公開與被告證據開示權利之確保，本文認為命檢察 官事先製作並交付被告記載檢方持有全部證據標目之一覽表，確有其必要性。
212 廖其偉，註 168 前揭文，頁 124、125。
213 鯰越溢弘，註 208 前揭文，頁 38。
214 廖其偉，註 168 前揭文，頁 125。
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第四款 立法目的之爭議
從日本司法制度改革審議會意見書中可以看到以下意見，認為「為了進行充 實之爭點整理，證據開示之擴充即有必要」，似乎單純將證據開示視為協助兩造 於公判前整理程序中，進行爭點整理的工具，採取同樣看法的，例如實務界人士 亦認為，新的證據開示規定相當程度地擴充檢察官方面持有證據之開示範圍，其 立法目的係為了在公判前之階段即進行爭點整理以樹立將來之審理計畫，故若無
從日本司法制度改革審議會意見書中可以看到以下意見，認為「為了進行充 實之爭點整理，證據開示之擴充即有必要」，似乎單純將證據開示視為協助兩造 於公判前整理程序中，進行爭點整理的工具，採取同樣看法的，例如實務界人士 亦認為，新的證據開示規定相當程度地擴充檢察官方面持有證據之開示範圍，其 立法目的係為了在公判前之階段即進行爭點整理以樹立將來之審理計畫，故若無