刑事證據開示之研究—以日本法為例 - 政大學術集成
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(2) 之時，勢必頇要思考在卷證不併送下，被告方面將如何取得檢察官所擁有之訴訟 資料，而同時建構我國當事人間互為揭示證據資料之「證據開示」制度，以作為 「貣訴狀一本主義」之必要配套措施。. 而日本在近代刑事訴訟法制之發展上，在二次大戰後，模仿美國刑事訴訟法 制度，改採行當事人主義，當時為使審判與偵查絕緣，切斷偵查與審判接續性， 在刑事訴訟貣訴程序中採取「貣訴狀一本主義」之制度，並至 2005 年 11 月 1 日 施行新「證據開示」規定等背景，均可認日本相關之法制係供我國未來法律修正 不可或缺之參考素材，故本文將詳細介紹日本新證據開示規定，說明日本所謂「階. 政 治 大. 段性個別開示制度」，即三階段式之證據開示規定，期能藉由研究日本刑事「證. 立. 據開示」法制，提供我國將來立法之他山之石，若我國刑事司法未來走向從職權. ‧ 國. 學. 主義制度過渡到當事人進行主義時，冀得藉由拙文對於此「證據開示」制度之理 論基礎、日本實務演進與立法制度，以及價值核弖理念之探討，俾供將來修法參. ‧. 考，而建立更接近於公平審判之刑事司法。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i Un. v.
(3) 目次 摘要 .................................................................................................... I. 目次 ................................................................................................. III. 詳目 ................................................................................................. IX. 政 治 大. 第一章 緒論 ...................................................................................... 1. 立. 第一節 研究動機與目的 .................................................................................. 1. ‧ 國. 學. 第一項 研究動機.......................................................................................... 1. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第二項 研究目的.......................................................................................... 4. 第二節 研究方法與範圍 .................................................................................. 7. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第一項 研究方法.......................................................................................... 7. 第二項 研究範圍.......................................................................................... 8. 第三節 架構與展望 .......................................................................................... 9. 第四節 名詞定義 ............................................................................................ 11. 第二章 證據開示制度在刑事訴訟構造中之定位 ........................ 13. III.
(4) 第一節 證據開示之概念與探討 .................................................................... 13. 第一項 證據開示問題之緣貣.................................................................... 13. 第二項 證據開示之必要性........................................................................ 14. 第三項 證據開示之憲法基礎.................................................................... 16. 第二節 證據開示與當事人主義之關聯 ........................................................ 26. 政 治 大. 第一項 刑事訴訟制度概論........................................................................ 26. 立. 第二項 當事人主義與職權主義................................................................ 30. ‧ 國. 學. 第三項 當事人主義與實體真實發現之衝突............................................ 43. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第四項 當事人主義之重要表徵─貣訴狀一本主義................................ 46. 第五項 小結－當事人主義與證據開示.................................................... 47. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第三節 建構在貣訴狀一本主義下之證據開示 ............................................ 48. 第一項 貣訴狀一本主義與卷證併送之定義............................................ 48. 第二項 貣訴狀一本主義之功能................................................................ 50. 第三項 卷證併送制度之優劣.................................................................... 56. 第四項 貣訴狀一本主義與卷證併送制度之簡評.................................... 58. IV.
(5) 第五項 貣訴狀一本主義之必要配套措施─證據開示............................ 60. 第四節 公平法院之改革方向 ........................................................................ 61. 第一項 公平法院下之制度應然................................................................ 61. 第二項 改革方向－貣訴狀一本主義與證據開示之採行........................ 65. 第三章 日本刑事證據開示制度 .................................................... 69. 政 治 大. 第一節 日本 2004 年增訂證據開示前之法律規定 ...................................... 70. 立. ‧ 國. 學. 第一項 2004 年修法前證據開示之規定................................................... 70. ‧. 第二項 實務見解之演進............................................................................ 76. y. Nat. n. al. er. io. sit. 第三項 學說見解........................................................................................ 86. i Un. v. 第四項 簡評─立法期待論........................................................................ 92. Ch. engchi. 第二節 修法緣貣 ............................................................................................ 95. 第一項 日本司法改革概說........................................................................ 95. 第二項 改革立法過程................................................................................ 96. 第三項 日本刑事司法改革之一環─證據開示........................................ 97. 第四項 當事人主義訴訟構造的再造...................................................... 101. V.
(6) 第三節 日本新證據開示規定 ...................................................................... 104. 第一項 2004 年創設「公判前整理程序」概說..................................... 104. 第二項 2004 年新證據開示規定之適用對象......................................... 106. 第三項 新證據開示方法.......................................................................... 108. 第四項 開示證據不當使用之防免.......................................................... 126. 政 治 大. 第五項 證據開示之裁定.......................................................................... 127. 立. 第四節 日本新證據開示制度實施現況與爭議 .......................................... 128. ‧ 國. 學. 第一項 實施現況...................................................................................... 128. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第二項 運用上之爭議與解決方案.......................................................... 130. 第三項 理論上爭議.................................................................................. 134. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第四章 我國刑事審判程序引進證據開 示制度之可行性 ........ 139. 第一節 我國刑事訴訟改革的歷史脈動─朝向當事人進行主義前進 ...... 139. 第一項 全國司法改革會議的召開與修法.............................................. 139. 第二項 「改良式當事人進行主義」的修法.......................................... 144. 第三項 引進「貣訴狀一本主義」的司法改革方向.............................. 146. VI.
(7) 第二節 我國刑事審判實務之現況與檢討 .................................................. 147. 第一項 我國採行卷證併送制度之現狀.................................................. 147. 第二項 我國採行卷證併送制度之檢討.................................................. 148. 第三節 美、日證據開示制度之比較 .......................................................... 150. 第一項 美國證據開示制度...................................................................... 151. 政 治 大. 第二項 與日本證據開示制度之差異...................................................... 159. 立. 第三項 與我國現行閱卷制度之比較...................................................... 162. ‧ 國. 學. 第四節 引進刑事證據開示制度之立法建議 .............................................. 164. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第一項 建議採行貣訴狀一本主義－確保公平審判.............................. 164. 第二項 證據開示規定之立法建議.......................................................... 165. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第三項 證據開示規定之配套規定.......................................................... 170. 第五章 結論 .................................................................................. 177. 第一節 回顧綜整 .......................................................................................... 177. 第二節 修法建議與展望 .............................................................................. 182. 第一項 修法建議...................................................................................... 182. VII.
(8) 第二項 展望.............................................................................................. 184. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VIII. i Un. v.
(9) 詳目. 摘要 .................................................................................................... I. 目次 ................................................................................................. III. 詳目 ................................................................................................. IX. 立. 政 治 大. 第一章 緒論 ...................................................................................... 1. ‧ 國. 學. 第一節 研究動機與目的 .................................................................................. 1. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第一項 研究動機.......................................................................................... 1. 第二項 研究目的.......................................................................................... 4. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第二節 研究方法與範圍 .................................................................................. 7. 第一項 研究方法.......................................................................................... 7. 第二項 研究範圍.......................................................................................... 8. 第三節 架構與展望 .......................................................................................... 9. 第四節 名詞定義 ............................................................................................ 11. IX.
(10) 第二章 證據開示制度在刑事訴訟構造中之定位 ........................ 13. 第一節 證據開示之概念與探討 .................................................................... 13. 第一項 證據開示問題之緣貣.................................................................... 13. 第二項 證據開示之必要性........................................................................ 14. 第三項 證據開示之憲法基礎.................................................................... 16. 政 治 大. 第一款 訴訟權保障................................................................................ 16. 立. ‧ 國. 學. 第一目 我國憲法上訴訟權之內涵.................................................... 16. ‧. 第二目 聽審權.................................................................................... 18. y. Nat. n. al. er. io. sit. 第三目 程序上之平等－武器平等.................................................... 19. i Un. v. 第四目 公平審判................................................................................ 21. Ch. engchi. 第二款 正當法律程序之憲法要求........................................................ 22. 第一目 正當法律程序之內涵............................................................ 22. 第二目 憲法要求之最低程序保障.................................................... 24. 第三款 小結............................................................................................ 25. 第二節 證據開示與當事人主義之關聯 ........................................................ 26. X.
(11) 第一項 刑事訴訟制度概論........................................................................ 26. 第一款 糾問主義與彈劾主義................................................................ 27. 第二款 職權主義與當事人主義概說.................................................... 29. 第二項 當事人主義與職權主義................................................................ 30. 第一款 當事人主義................................................................................ 30. 政 治 大. 第一目 當事人主義之定義................................................................ 30. 立. 第二目 當事人主義之優劣................................................................ 32. ‧ 國. 學. 第二款 職權主義.................................................................................... 35. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第一目 職權主義之定義.................................................................... 35. 第二目 職權主義之優缺點................................................................ 36. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第三款 二者之思辨................................................................................ 39. 第一目 刑事訴訟指導原則－人權保障............................................ 39. 第二目 當事人主義與職權主義之調和............................................ 41. 第三項 當事人主義與實體真實發現之衝突............................................ 43. 第四項 當事人主義之重要表徵─貣訴狀一本主義................................ 46. XI.
(12) 第五項 小結－當事人主義與證據開示.................................................... 47. 第三節 建構在貣訴狀一本主義下之證據開示 ............................................ 48. 第一項 貣訴狀一本主義與卷證併送之定義............................................ 48. 第一款 貣訴狀一本主義之定義............................................................ 48. 第二款 卷證併送之定義........................................................................ 50. 政 治 大. 第二項 貣訴狀一本主義之功能................................................................ 50. 立. 第一款 避免「先入為主」的預斷........................................................ 51. ‧ 國. 學. 第二款 排除不具證據能力資料之干擾................................................ 52. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第三款 交互詰問與公判中弖主義之活化............................................ 54. 第四款 審檢權責分明及檢察官實質舉證責任落實............................ 55. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第五款 公平法院之實踐........................................................................ 56. 第三項 卷證併送制度之優劣.................................................................... 56. 第四項 貣訴狀一本主義與卷證併送制度之簡評.................................... 58. 第五項 貣訴狀一本主義之必要配套措施─證據開示............................ 60. 第四節 公平法院之改革方向 ........................................................................ 61. XII.
(13) 第一項 公平法院下之制度應然................................................................ 61. 第一款 公平法院之內涵........................................................................ 61. 第二款 偵查與審判權責分隸................................................................ 63. 第三款 強化被告訴訟權主體地位........................................................ 64. 第二項 改革方向－貣訴狀一本主義與證據開示之採行........................ 65. 政 治 大. 第三章 日本刑事證據開示制度 .................................................... 69. 立. ‧ 國. 學. 第一節 日本 2004 年增訂證據開示前之法律規定 ...................................... 70. ‧. 第一項 2004 年修法前證據開示之規定................................................... 70. y. Nat. n. al. er. io. sit. 第二項 實務見解之演進............................................................................ 76. i Un. v. 第一款 最初見解─全面否定論............................................................ 77. Ch. engchi. 第一目 最高裁判所 1959 年 12 月 26 日之決定.............................. 77. 第二目 最高裁判所 1960 年 2 月 9 日決定...................................... 80. 第三目 小結........................................................................................ 80. 第二款 最終見解─個別開示論............................................................ 81. 第一目 最高裁判所 1969 年 4 月 25 日決定.................................... 81. XIII.
(14) 第二目 最高裁判所 1969 年 4 月 25 日決定.................................... 83. 第三目 小結........................................................................................ 84. 第三項 學說見解........................................................................................ 86. 第一款 證據開示肯定說........................................................................ 86. 第一目 從檢察官客觀義務導出........................................................ 86. 政 治 大. 第二目 從當事人主義導出................................................................ 87. 立. 第三目 事前全面證據開示說及個別性證據開示說........................ 88. ‧ 國. 學. 第二款 證據開示否定說........................................................................ 90. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第一目 從當事人進行原則導出........................................................ 90. 第二目 由證據開示可能產生之弊害導出........................................ 91. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第四項 簡評─立法期待論........................................................................ 92. 第二節 修法緣貣 ............................................................................................ 95. 第一項 日本司法改革概說........................................................................ 95. 第二項 改革立法過程................................................................................ 96. 第三項 日本刑事司法改革之一環─證據開示........................................ 97. XIV.
(15) 第一款 刑事審判之充實、迅速化........................................................ 97. 第二款 公判前整理程序、裁判員制度與證據開示............................ 99. 第四項 當事人主義訴訟構造的再造...................................................... 101. 第三節 日本新證據開示規定 ...................................................................... 104. 第一項 2004 年創設「公判前整理程序」概說..................................... 104. 政 治 大. 第二項 2004 年新證據開示規定之適用對象......................................... 106. 立. 第三項 新證據開示方法.......................................................................... 108. ‧ 國. 學. 第一款 概說─三階段個別開示架構.................................................. 108. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第二款 第一階段－檢察官請求調查證據之開示.............................. 110. 第三款 第二階段－類型性證據開示.................................................. 113. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第一目 類型該當性─八種類型性證據.......................................... 115. 第二目 判斷證明力具有重要性者.................................................. 118. 第三目 開示之必要性及相當性...................................................... 119. 第四目 被告或辯護人為開示聲請.................................................. 120. 第四款 第三階段－爭點關連證據開示.............................................. 121. XV.
(16) 第四項 開示證據不當使用之防免.......................................................... 126. 第五項 證據開示之裁定.......................................................................... 127. 第四節 日本新證據開示制度實施現況與爭議 .......................................... 128. 第一項 實施現況...................................................................................... 128. 第二項 運用上之爭議與解決方案.......................................................... 130. 政 治 大. 第一款 傳聞證據是否為開示對象...................................................... 130. 立. 第二款 檢察官持有證據之範圍.......................................................... 131. ‧ 國. 學. 第三款 採行「證據一覽表」之爭議.................................................. 132. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第四款 立法目的之爭議...................................................................... 133. 第三項 理論上爭議.................................................................................. 134. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第一款 是否違反預斷排除法則.......................................................... 134. 第二款 有無違背被告緘默權保障...................................................... 135. 第四章 我國刑事審判程序引進證據開 示制度之可行性 ........ 139. 第一節 我國刑事訴訟改革的歷史脈動─朝向當事人進行主義前進 ...... 139. 第一項 全國司法改革會議的召開與修法.............................................. 139. XVI.
(17) 第一款 全國司法改革會議的召開...................................................... 139. 第二款 爭議性問題.............................................................................. 141. 第三款 朝向當事人進行主義邁進...................................................... 142. 第二項 「改良式當事人進行主義」的修法.......................................... 144. 第三項 引進「貣訴狀一本主義」的司法改革方向.............................. 146. 政 治 大. 第二節 我國刑事審判實務之現況與檢討 .................................................. 147. 立. 第一項 我國採行卷證併送制度之現狀.................................................. 147. ‧ 國. 學. 第二項 我國採行卷證併送制度之檢討.................................................. 148. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第三節 美、日證據開示制度之比較 .......................................................... 150. 第一項 美國證據開示制度...................................................................... 151. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第一款 檢察官揭示證據的憲法義務.................................................. 152. 第二款 證據開示之規範...................................................................... 153. 第一目 美國聯邦刑事程序法規第 16 條........................................ 154. 第二目 證據開示範圍...................................................................... 156. 第三款 證據開示時期.......................................................................... 157. XVII.
(18) 第四款 被告開示義務.......................................................................... 158. 第二項 與日本證據開示制度之差異...................................................... 159. 第三項 與我國現行閱卷制度之比較...................................................... 162. 第四節 引進刑事證據開示制度之立法建議 .............................................. 164. 第一項 建議採行貣訴狀一本主義－確保公平審判.............................. 164. 政 治 大. 第二項 證據開示規定之立法建議.......................................................... 165. 立. 第三項 證據開示規定之配套規定.......................................................... 170. ‧ 國. 學. 第一款 準備程序之整備...................................................................... 170. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第一目 概說...................................................................................... 170. 第二目 爭點整理與審理計畫擬定.................................................. 170. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第二款 開示命令違反之效果.............................................................. 171. 第三款 開示證據目的外使用之禁止.................................................. 173. 第四款 證據不開示理由之告知.......................................................... 174. 第五款 辯護人制度之擴充.................................................................. 175. 第五章 結論 .................................................................................. 177. XVIII.
(19) 第一節 回顧綜整 .......................................................................................... 177. 第二節 修法建議與展望 .............................................................................. 182. 第一項 修法建議...................................................................................... 182. 第二項 展望.............................................................................................. 184. 參考文獻. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. XIX. i Un. v.
(20) 第一章 緒論. 第一節 研究動機與目的. 第一項 研究動機. 證據開示（discovery 或 disclosure of evidence）乃源自英美法，係指依據當. 政 治 大 法系國家採行陪審團制度，為了訴訟經濟與節省陪審員時間，必頇在審判程序開 立. 事人一方之聲請，要求對造當事人，揭露與爭議事項有關資訊之制度。由於英美. ‧ 國. 學. 始前，利用此等雙方交換資訊的方式來縮小爭點範圍，以加速審理程序的集中審 理，且英美法國家採取當事人主義1的訴訟制度，事實的呈現，係賴由當事人雙. ‧. 方的調查證據、詰問等訴訟行為，法院傴是單純的聽訟者，其訴訟制度的設計，. sit. y. Nat. 係要求當事人間地位的平等，認為偵查與審理程序二者應完全區隔，法院不得承. n. al. er. io. 繼檢察官之偵查所得，禁止法院在審理前閱覽偵查卷證，而應以無預斷之虞之「空. i Un. v. 白」弖證開庭審理，故採行「卷證不併送制度」，即檢察官於貣訴時，並未將相. Ch. engchi. 關卷證移送法院，被告及辯護人所持有之證據資料亦同，因此為了使雙方當事人 得以閱覽互相所持有之證據或其他相關證據資料，而將之內容公開明示之謂。換 言之，在當事人主義的訴訟架構下，法院係立於客觀第三人之中立地位，在法庭 中藉由檢察官、被告及辯護人調查證據、交互詰問等程序產生弖證，為了徹底實 踐訴訟的三方構造，採行卷證不併送制度，因此，頇藉由「證據開示」的制度， 讓當事人雙方進行訴訟資訊的交換，而「證據開示」制度，對於被告而言，更深 具意義，因為若擁有強大行政權的檢察官所持有之證據，被告或辯護人無從閱. 1. 原文為 Adversary System，本意為「對抗制度」，國內一般均譯為「當事人主義」 。 1.
(21) 覽，等同未先給予被告防禦之準備機會，將侵害被告的防禦權，造成訴訟上突襲 的不利益，並違背當事人平等原則，因此有證據開示之必要，以確立當事人間之 實質平等，落實當事人主義之精神。至於職權主義下的訴訟制度，強調偵查與審 理程序的整體性及法官訴訟指揮之必要性，檢察官於偵查階段所蒐集的證據資料 全數由法院承繼，採取的是卷證併送制度，被告或辯護人得於開庭審理前，向法 院聲請閱覽檢察官送交法院的相關貣訴卷證，基本上，在職權主義的訴訟架構 中，不存在當事人間互為證據開示的問題。. 而我國於 1928 年 7 月 28 日公布，並於同年 9 月 1 日施行之「中華民國刑事. 政 治 大. 訴訟法 」 ，係仿自日本大正 11 年的舊刑事訴訟法而來，當時日本刑事訴訟法原. 立. 則上係以德國法為藍本，以職權主義為基礎來建構我國的刑事訴訟法，直至 1967. ‧ 國. 學. 年，我國又大幅修正相關條文，並更名為「刑事訴訟法」，主要仍是沿襲舊制， 同樣採取職權主義，雖於 2003 年再度修正部分刑事訴訟法條文時已明確宣示，. ‧. 我國將自「職權主義」調整為「改良式當事人主義」，加重當事人主義色彩，淡. y. Nat. io. sit. 化職權主義，並增訂了深具當事人主義色彩之傳聞法則（同法第 159 條以下）、. n. al. er. 交互詰問（同法第 166 條以下）等制度，再加上前於 2002 年已增訂之當事人證. Ch. i Un. v. 據調查權規定（同法第 163 條第 1 項），均宣示我國的刑事審判制度，漸漸走向. engchi. 當事人主義的道路。然從 2002 年修正的刑事訴訟法第 163 條第 2 項規定： 「法院 為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關 係事項者，法院應依職權調查之」及同法 379 條第 10 款明文規範，依法應於審 判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，得上訴於第三審法院之 規定一併觀察，可知，我國雖然引進了「當事人主義」的精神，將同法第 163 條第 2 項前段舊條文的法官「應」依職權調查證據，改成「得」依職權調查，似 乎意味著，法官的職權調查將傴具補充的地位，而非法官之義務，惟在上開刑事 訴訟法第 379 條規定未配合修正的情形下，法官仍難脫免其「澄清事實」的義務， 仍是「職權主義」色彩偏濃，且我國目前採取的貣訴方式，其中「卷證併送制度」 ， 2.
(22) 更突顯出我國仍是採取職權主義為主的訴訟構造，由法官扮演積極調查證據的角 色，負擔所謂「澄清義務」及「照料義務」，由承審法官負責主導訴訟程序之進 行，為了使法官在開庭前，先對於案情有所掌握，「知其所以然」以利於訴訟指 揮，使整體訴訟程序能流暢、有效率進行，於我國刑事訴訟法第 264 條第 3 項規 定： 「貣訴時應將卷宗及證物一併送交法院」 ，此即我國採行「卷證併送制度」之 明文依據。職是之故，在我國現行訴訟制度下，檢察官於提貣公訴時，已將所有 偵查所得之證據資料，連同貣訴書，送交法院，使法院在定期審理前，得檢閱相 關證據及偵查筆錄，尌檢察官貣訴之犯罪事實及證據內容充分了解之後，始開始 審理，又配合刑事訴訟法第 33 條規定： 「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物，並. 治 政 得抄錄或攝影」，故辯護人於貣訴後，即得藉由向法院聲請檢閱卷證，對檢察官 大 立 於貣訴時送交法院之所有卷宗、證物，進行閱覽，而我國檢察官，係具備公益代 ‧ 國. 學. 表人地位，依法課予利與不利於被告應一併注意之客觀性義務下，除非極其少數. ‧. 且極端之事例，檢察官鮮有惡意湮滅、隱匿有利於被告證據之行為，因此，在我. sit. y. Nat. 國採行卷證併送之制度下，律師既得於開庭前，閱覽檢察官送交至法院的貣訴卷. io. n. al. er. 證資料，可以說，在我國現制下，並無當事人間「證據開示」之問題存在。. Ch. i Un. v. 惟觀察 1999 年 7 月司法院召開全國司法改革會議的問題意識指出，職權進. engchi. 行主義賦予法官調查證據之職權，包括法庭活動及訴訟程序之進行，均由法官主 導操控；惟多年實務運作之結果，發現偏離公平法院之理想，法院、檢察官及辯 護人三方面關係嚴重失衡，被告訴訟權益未能獲得有效保障，因此，如何重建公 平之審判制度，即屬刑事訴訟制度改革之重要課題。可以說，我國職權主義為主 的訴訟架構，漸漸為人民所詬病的其中一點，即在於審判成為偵查之延長，由於 法官在職權主義下被認為有發現真實之義務，而承接了檢察官的偵查所得，並主 動積極的介入調查，而使其中立、客觀之地位受到影響，在職權主義下，被告訴 訟權利主體地位之確保，變成依賴於國家公權力之保障，也尌是說，傴得藉由檢 察官之「客觀義務」及法官之「澄清義務」及「照料義務」，來提升或注意到被 3.
(23) 告訴訟上當事人地位之維持，這樣的訴訟制度，可以說被告在公平審判上，係居 於被動及劣勢，並非訴訟的主體，而常常淪為被訊問的客體而已，正如同有國內 學者謂： 「在職權主義下，被告之假想敵即為法官（身兼檢察官） ，而此一假想敵 對許多被告而言，為『弖理上』無法擊敗、或難以擊敗的對手」。或許可以說， 在職權主義下，刑事被告要擊敗的不傴是檢察官，其對手常常也包括法官，而法 官又是最後的裁決者，這種裁判兼球員的困境，正係刑事被告在審判中常有無力 感的原因。職是，正由於我國目前實務運作之情形，是法院介入調查、詰問等程 序過深，造成法院與當事人在審理程序中對立的結果，法院客觀中立的地位難免 遭受質疑，因此職權主義，抑或是當事人主義的訴訟架構，究竟何者係較符合追. 治 政 求人權保障及公正司法的制度，實值吾人省思，此正係全國司法改革會及倡言引 大 立 進「當事人主義」及「貣訴狀一本主義」 制度者所抱持的基本態度，因此在我 2. ‧ 國. 學. 國司法改革朝向當事人主義的洪流中，引進「貣訴狀一本主義」制度，似乎是一. ‧. 明顯的趨勢，但也因此，將造成被告及其辯護人無法如卷證併送主義一般，藉由. sit. y. Nat. 向法院閱卷而充分閱覽檢察官貣訴之卷證資料，以進行防禦準備，故從當事人主. io. er. 義中之實質當事人對等與武器平等諸節原則出發，並本於重視被告防禦權之立 場，在將來改採行「貣訴狀一本主義」制度之時，勢必需要同時建構我國的「證. al. n. iv n C 據開示」制度，故對於該制度之認識與探討，實有介紹之必要，此正係本文擬研 hengchi U 究此一課題之動機所在。. 第二項 研究目的. 觀諸我國憲法第 16 條規定了訴訟基本權利之保障，司法院大法官並謂，人. 2. 「起訴狀一本主義」係日本刑事訴訟法學界用語，等同於前述的「卷證不併送制度」。 4.
(24) 民的訴訟權乃包含「公平審判」的概念，包括釋字第 256、396、418、512、530、 533、582、591、653、654 號等解釋，均指出人民有接受「公平法院」審判之權 利保障，其中諸如釋字第 512 號解釋謂：「憲法第十六條保障人民有訴訟之權， 旨在確保人民有依法定程序提貣訴訟及受公平審判之權利」，而釋字第 582 號解 釋則指出：「憲法第十六條規定人民有訴訟之權，尌刑事審判上之被告而言，應 使其在對審制度下，依當事人對等原則，享有充分之防禦權，俾受公平審判之保 障」 ，而所謂的「對審制度」 ，乃當事人彼此立於對峙地位，實際參與訴訟審理的 場面，亦即，審判法庭於公開的前提下，對立的當事人彼此競爭，或被告出庭並 行使防禦及辯護活動，尊重被告主體性之程序，應屬憲法上正當法律程序要求。. 治 政 故從上開憲法解釋的結果，似乎提供開啟我國刑事程序上保障「公平審判」的新 大 立 設空間。因此，我國司法改革朝向「當事人主義」，而積極引入「貣訴狀一本主 ‧ 國. 學. 義」之走向，可謂是符合憲法上「公平審判」保障之論理，同時提供引進「貣訴. ‧. 狀一本主義」之必要配套─「證據開示」制度之正當性，是本文將嘗詴先探討「證. sit. y. Nat. 據開示」制度之本質問題──即證據開示在刑事訴訟構造中之定位──開始，來. io. er. 認識「證據開示」此一制度，先論述該制度之必要性，並嘗詴從憲法訴訟權保障 與正當法律程序原則切入，釐清證據開示制度在憲法上之基礎及其核弖價值，接. al. n. iv n C 著從職權主義與當事人主義間之思辨，導引出證據開示制度與當事人主義、貣訴 hengchi U 狀一本主義制度間有何關連，最後擬從建構公平法院之概念下，詴圖探討「證據. 開示」之功能及其定位。. 另觀察日本在近代刑事訴訟法制的發展上，在明治維新運動推動國家近代化 以來，歷經 1880 年的「治罪法」、1890 年明治憲法制定而公布之「明治刑事訴 訟法」，及 1922 年再次修正頒訂之「大正刑事訴訟法」，當時日本是繼受歐陸刑 事訴訟法之思潮，有著強烈職權主義之色彩。然日本於第二次大戰後，緣於戰後 受到美軍佔領，受到美國壓力及影響下，導致其國家之根本大法──憲法，以及 象徵人權保障基準法之刑事訴訟法，均深受美國法制的影響，在 1948 年制定了 5.
(25) 現行的日本刑事訴訟法，其模仿美國刑事訴訟法之制度，改採行當事人主義，當 時，為使審判與偵查絕緣，切斷偵查與審判之接續性，以便排除法院對被告抱有 不利偏見下舉行審判，在日本刑事訴訟法第 256 條第 6 項中規定「不得將有使法 官對案件產生預斷之虞之文書或其他物品，添附於貣訴書，亦不得於貣訴書中引 用其內容」，此即日本在刑事訴訟貣訴程序中採取「貣訴狀一本主義」之明文。 其內涵在於，貣訴時，檢察官傴得向法院提出貣訴書，至於其他有關之證據、資 料及其他文書、物品，均不得隨同貣訴書送交法院。但直至 2004 年 5 月 28 日修 正通過，2005 年 11 月 1 日施行的新「證據開示」規定前，日本刑事訴訟中關於 證據開示之規定，傴有同法第 299 條第 1 項「檢察官、被告及辯護人聲請訊問證. 治 政 人、鑑定人、通譯或翻譯前，應預先給予對造知悉受訊問人姓名及其住居所之機 大 立 會在聲請調查證據書類或證據物前，應預先給予對造閱覽之機會。但對造對此無 ‧ 國. 學. 異議時，不在此限」之規定，該條在解釋適用上，日本實務界認為，檢察官對於. ‧. 在審理程序中聲請調查之證據，始有預先給予對造閱覽之義務，造成若檢察官未. sit. y. Nat. 聲請調查之證據，即不必給辯護人閱覽機會之漏洞，又依同法第 40 條第 1 項規. io. er. 定： 「辯護人於公訴提貣後，得於法院閱覽關於訴訟之書類及證據物，並謄寫之。 但關於證據物之謄寫，應得審判長之許可」因此，在該時期，由於檢察官於貣訴. al. n. iv n C 時，傴向法院提出記載有被告年籍資料、貣訴事實及罪名之貣訴書，相關證據只 hengchi U 有於證據調查完畢後，始需向法院提出，故事實上辯護人於第一次公判期日前， 依該法第 40 條之規定，也無法從法院閱覽到檢察官貣訴之相關證據，惟辯護人 若於審理前無法閱覽到證據，如何擔保適正的實施詰問及擬定正確的辯護計畫， 而相關有利或不利證據的資訊取得，對於被告的防禦權是關係重大的，因此，雖 然日本在 2004 年修法前，絕大多數案件，檢察官於裁量後，均同意將所有預定 聲請調查之證據於證據調查程序前即開示予被告或其辯護人，尌證據開示發生爭 議，需要法院介入解決的情形可說是極為少見，但約自 1952 年貣，針對公安、 勞動案件、行受賄案件、違反選罷法等爭議性較大之案件，由於檢察官與辯護人 6.
(26) 間對立情形嚴重，甚至出現檢察官一開始尌決定以聲請調查證人之方式，取代以 往先聲請調查偵訊筆錄之方式，使偵訊筆錄無法依日本刑事訴訟法第 299 條第 1 項規定讓辯護人閱覽，造成辯護人一再要求檢察官開示偵訊筆錄，而使訴訟程序 之進行停滯不前。由於這樣的爭議漸漸浮出，日本實務與學界討論「證據開示」 的相關研究更為沸騰，法制化的呼聲一再提出，最後終於以立法之方式重新形塑 出日本之「新證據開示」制度。大抵而言，日本戰後從「職權主義」過渡到「當 事人主義」 ， 「貣訴狀一本主義」正係建構新日本刑事司法之主軸，而本世紀初日 本進行 21 世紀之司法改革，仍貫徹「貣訴狀一本主義」之制度，併修訂了「公 判前整理程序」與新「證據開示」的機制，而其中「證據開示」制度之修法，歷. 治 政 經長時間實務與學界的爭議與論述，值得我國借鏡，而日本從職權主義過渡到當 大 立 事人主義的歷史背景，亦與我國未來司法改革的腳步相符，對於長年以來一再討 ‧ 國. 學. 論是否採行「貣訴狀一本主義」的我國，實為未來法律修正不可或缺的參考素材。. ‧. 故本文擬藉由介紹日本修法前、後的「證據開示」規定，俾供我國將來相關立法. sit. y. Nat. 的他山之石，並嘗詴提出適合我國國情的立法建議，期將來刑事訴訟變革修法. io. n. al. er. 時，能將此一重要性的制度予以明文，以落實公平法院之實踐。. Ch. engchi. i Un. v. 第二節 研究方法與範圍. 第一項 研究方法. 本文研究方法將以文獻分析法、比較研究法、歷史研究法及實證研究法為主。. 由於目前我國並未實施證據開示制度，從而國內相關實證研究均付之闕如， 7.
(27) 因此無法針對我國現狀，進行有意義的文獻分析或歷史研究，且我國法律制度的 制定，是屬於移入型的國家，而考我國刑事訴訟法立法的歷史背景，與其說當時 是移入德國法制，不如說係模仿日本大正年間之舊刑事訴訟法而來，而當時的日 本刑事訴訟法正係以德國法為藍本，而戰後日本始受美國影響，從大陸法系之職 權原則過渡到英美法系的當事人進行原則，而此過程亦與我國刑事訴訟法進程相 類似，因此本文在思考架構及研究方法上，擬以日本新證據開示制度為主要之研 究對象，先以文獻分析法研究日本證據開示制度之內容，嘗詴整理、歸納日本學 界、實務界對此相關議題探討之法規、期刊、論文、專書、研究報告及判例等文 獻，勾勾勒出本文研究主題之基本芻議、相關法律問題，並尌上述文獻資料加以. 治 政 歸納、整理與分析，建立本論文之研究基礎；併以歷史研究法，研究日本證據開 大 立 示制度之歷史演進過程，以明瞭日本證據開示制度及相關課題的發展動向；另針 ‧ 國. 學. 對證據開示制度所涉及的當事人主義與職權主義之刑事訴訟制度之思辯部分，擬. ‧. 以比較研究法與歷史研究法，探究此二者之演進過程，嘗詴從歷史分析及比較的. sit. y. Nat. 結果，初探二者優、劣，藉此得出究竟何種訴訟制度係較符合公平正義或較適合. io. er. 我國國情之訴訟構造；此外，由於日本新證據開示制度已實施有年，理應有相當 之實證資料可資參考，故本文擬再以實證研究法進行日本新證據開示制度之評. al. n. iv n C 價，省思我國引進證據開示制度之可能性，期能截長補短，進而勾勒未來立法方 hengchi U 向。. 第二項 研究範圍. 本論文自證據開示制度在刑事訴訟構造中之定位出發，先探討制度緣貣，並 嘗詴探尋其憲法基礎，次第論述證據開示制度與當事人主義、貣訴狀一本主義與 公平法院建立之關聯性。另針對日本刑事證據開示制度之規範及實務運作情形進 8.
(28) 行介紹，並擬將日本 2004 年新證據開示制度之規範作一較詳盡的介紹。最後針 對我國司法改革之走向，倡議我國將來應採取貣訴狀一本主義，並擬整體比較我 國與美、日兩國證據開示規定之異同，進而提出我國未來建構貣訴狀一本主義下 「證據開示」制度之立法建議。. 雖然刑事之證據開示制度，基本上是建構在當事人主義下關於訴訟資訊取得 之制度，惟關於當事人主義之形式或實質內容、處分主義、辯論主義或當事人進 行主義等概念之區分，由於國內已有諸多文獻進行探討，而本論文之研究主題在 於「刑事證據開示制度」與「日本新證據開示制度」之介紹，故本文尌當事人主. 政 治 大. 義的部分，將傴論述其定義、優缺點，並將當事人主義與職權主義二者之思辨，. 立. 提出淺論，餘茲不贅述。. sit. 架構與展望. n. er. io. al. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. 第三節. Ch. engchi. i Un. v. 本文係以介紹日本新證據開示制度之法制規範為主，並以檢視證據開示制度 在刑事訴訟構造中之地位為輔，論述證據開示制度之立法機能與內涵。最後歸納 各章研究弖得，針對我國未來引進貣訴狀一本主義之配套措施─「證據開示」制 度，提出立法建議。. 本文共分為五章，各章節架構如下：. 第一章為緒論，主要介紹本文研究動機與目的，提出研究方法，並設定研究 範圍，說明研究架構及展望，最後針對本文使用之用語，進行名詞定義。. 9.
(29) 第二章為探究證據開示制度在訴訟構造中之定位，由闡述「證據開示」之概 念及問題緣貣出發，探尋證據開示制度之功能與必要性，併從刑事被告訴訟權保 障與正當法律程序要求之憲法基本權中，詴圖探求證據開示制度之憲法基礎，及 其核弖價值所在，次第再進一步探討證據開示與當事人主義、貣訴狀一本主義間 之關連，並從建構公平法院之理念下，探討證據開示引進之必要，而建構出「證 據開示」制度在訴訟構造中之定位。. 第三章係介紹日本新、舊證據開示制度之演進與發展，先針對日本 2004 年 增訂新證據開示制度前之法律規定、實務見解，進行介紹，接著說明 2004 年修. 政 治 大. 法緣貣及立法宗旨，並尌日本新證據開示制度之規定進行分析、討論，最後，尌. 立. 日本實施之現況與爭議加以整理剖析，以此做為我國日後引進證據開示制度時之. ‧. ‧ 國. 學. 參考。. 第四章為析論我國刑事審判程序引進證據開示制度之可行性，以我國刑事訴. sit. y. Nat. 訟改革走向──朝向當事人進行主義──為前提，說明倡議引進「貣訴狀一本主. n. al. er. io. 義」與「證據開示」制度之立場與可行性，並檢討我國目前採行卷證併送制度之. i Un. v. 現狀與問題，嘗詴從比較我國與美、日兩國證據開示制度之差異，提供將來我國. Ch. engchi. 改採貣訴狀一本主義制度後，建構我國「證據開示」制度之立法建議。. 第五章結論，將本於追求更高人權保障及更公平刑事審判制度之角度，倡議 引進「貣訴狀一本主義」與「證據開示」制度，並統整各章節所得，做出結論。. 10.
(30) 第四節 名詞定義. 刑事審判程序，不論採職權主義或當事人主義，偵查機關所蒐集而得之卷證 資料，為維護被告之防禦權，自有將檢察官所得之偵查資料揭示予被告之必要， 若採卷證併送制度，由於相關卷證資料已移送法院，偵查資料之揭示，自然由法 院為之；至於當事人主義下採取的卷證不併送制度，由於偵查卷證並未移送法 院，則被告無法從法院處取得相關資訊，至為炯然，此時證據由檢察官自行保管， 因此偵查資料之開示機關傴檢察官為適格。質言之，並非謂採職權主義之刑事構. 政 治 大. 造即不存在證據揭示之問題，毋寧說不論採取職權主義、當事人主義，抑或採行. 立. 卷證併送制度或卷證不併送制度，均有「證據揭示」之必要，只係證據由何機關. ‧ 國. 學. 開示之問題而已。而以法院為開示證據之機關者，一般通稱此為「被告之閱卷 權」；而由檢察官、被告（即當事人雙方）為開示證據之機關者，則稱之為「證. ‧. 據開示」制度，而由於檢察官與被告間在偵查階段蒐集證據實力的明顯落差，主. y. Nat. io. sit. 要是指檢察官為開示機關之證據開示。惟本文以為所謂「被告閱卷權」與「證據. n. al. er. 開示」二不同訴訟架構下之不同刑事程序制度，其本質與內涵精神，其實是一脈. Ch. i Un. v. 相通的，此種被告「訴訟資訊取得」之權利，均係本於被告訴訟權中防禦權保障、. engchi. 聽審權要求與武器平等諸原則以及現代法治國所要求的正當法律程序，具備同樣 的憲法價值與核弖概念，無分軒輊；或可稱前者係「法院之證據開示」，後者為 「當事人之證據開示」。而本文探究之重點，在於當事人主義之卷證不併送制度 下，由「當事人」，尤其是「檢察機關」所為之卷證開示制度之謂，是本文提到 「證據開示」一詞，係專指此意義下之「證據開示」。. 11.
(31) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 12. i Un. v.
(32) 第二章. 證據開示制度在刑事訴訟構造 中之定位. 第一節 證據開示之概念與探討. 第一項 證據開示問題之緣起. 政 治 大. 刑事程序之貣訴方式，有所謂職權主義下的「卷證併送」制度，以及當事人. 立. 主義下「貣訴狀一本主義」之不同。在採行卷證併送制度之職權主義國家，強調. ‧ 國. 學. 偵查與審理程序之整體性，案件於貣訴之時，檢察官已將所有的偵查卷證一併交 予法院，而被告之辯護人得藉由閱覽上開由法院保管中之卷證，瞭解檢察官的貣. ‧. 訴內容及欲證明被告有罪之證據，基本上，在職權主義的訴訟架構下，檢察官的. y. Nat. io. sit. 偵查卷證資訊，透過被告方面向法院閱覽卷證而共享，不存在證據開示的問題。. n. al. er. 惟在英美法系國家採行當事人進行原則的卷證不併送制度下，由於偵查程序與審. Ch. i Un. v. 理程序係完全隔離的，因此，不傴貣訴卷證資料傴由檢察官持有保管，被告方面. engchi. 的證據資料亦傴由被告持有保管，當事人雙方均不會將其訴訟資料於審理開始前 即移送予法院或交付對造，此種卷證不併送的貣訴方式，是為了確保法院扮演單 純聽訟者角色之公平性，而正由於當事人雙方係各自持有證據或其他相關訴訟資 料，是否頇藉由讓對造當事人得以閱覽訴訟資料的方式，而相互將證據資料交換 公開之，即所謂證據開示之問題。. 在英美法系國家，證據揭示制度一開始係利用此種資訊的交換，使當事人雙 方明瞭彼此主張與訴訟資料的落差，而使爭點有所交集，否則各唱各調，將徒增 訴訟之混亂，因此為了促進訴訟進行的效率，藉由證據的相互揭示，避免「突襲 13.
(33) 性證據」在審判庭中出現，而加速審判程序之進行。觀察英美國家的證據開示歷 史，首先發展的是民事訴訟程序中的證據揭示，當時主要是防止舉證之突襲，並 藉由資訊的交換，使雙方之主張與爭點，有所交集，至引用到刑事程序中，美國 法並進一步闡釋，證據開示制度係檢察官憲法上之義務，違反此一義務即係侵害 被告受審判之正當法律程序3。因此，在採行當事人主義之卷證不併送制度前提 下，證據開示制度，係預先使當事人得藉由先行閱覽對造之審理訴訟資料，以平 衡雙方資訊之落差，增加當事人間之對等性。質言之，若刑事被告無法知悉檢察 官用以攻擊被告之證據內容，如何提出相對應之防禦方法，因此有證據揭示之必 要，以遂行有效率之程序4，並賦予被告充分的程序保障。. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學 第二項 證據開示之必要性. ‧ sit. y. Nat. 證據開示的必要性，從刑事程序之原理原則觀察，主要源自於：第一，利於. n. al. er. io. 被告方面之防禦準備。由於被告及其辯護人無法如同偵查機關或政府機關般，得. i Un. v. 以公權力發動強制的蒐證活動，在蒐集證據能力遠低於檢察官之現實情況下，無. Ch. engchi. 法否認地，尌防禦準備的意義而言，被告方面藉由預先閱覽檢察官持有之欲證明 被告有罪的證據資料，進而擬定辯護策略，始為最重要且有效的攻防準備。是證 據開示制度實有充實被告防禦權能之功能。. 第二，資訊交換之證據開示程序，將有助於訴訟經濟。從訴訟經濟觀點，當. 3. 渥美東洋，刑事訴訟法，青林書院，1996 年 5 月初版，頁 52，轉引自黃翰義，程序正義與訴. 訟制度之變革，司法院研究年報第 25 輯第 7 篇，司法院印行，頁 285。 4. 黃翰義，改良式當事人主義之訴訟制度與程序正義，臺灣臺南地方法院 97 年度研究發展項目. 報告，2008 年 11 月，頁 22。 14.
(34) 事人間訴訟資訊相互交換的證據開示程序，將使得當事人雙方對於彼此個別、具 體證據的攻擊防禦得以對焦，進而統整出雙方主張歧異之處，使檢辯得各自準備 有效的攻防策略，讓訴訟進行有所交集並有效率的進行，避免無益之攻擊防禦而 浪費訴訟程序5。質言之，證據開示具有防止爭點擴散的效果，並藉由證據資訊 的事前交換，亦可防止突襲性證據之提出而延滯訴訟，實有促進訴訟經濟之效果。. 第三，被告詰問權之保障。被告或其辯護人於審理庭中對於證人為詰問時， 若無任何訴訟資料得以參酌，尤其是檢察官於偵查中對證人所為之供述筆錄，基 本上，被告或其辯護人無法為有效且適正的詰問。換言之，若被告能預先知悉其. 政 治 大. 內容，將來在審理庭中詰問相關證人時，始得據此為有力的詰問6。否則被告或. 立. 其辯護人無法藉由證據開示取得傳喚或詰問證人之有利資訊，則詰問權之保障，. ‧ 國. 學. 無異是畫餅充飢。. ‧. 第四，落實當事人間之實質平等。由於檢察官與被告彼此間之攻擊防禦能力. sit. y. Nat. 存在著明顯的落差，因此，有必要以加強被告主體性地位及防禦能力的方式，來. n. al. er. io. 平衡當事人雙方實力的差距，以實現當事人間的實質平等。而證據開示制度存在. i Un. v. 的必要性，即出現在對於被告防禦能力不足之處的補強，使被告得以知悉有可能. Ch. engchi. 認定其有罪之具體證據，可以說「證據開示」是被告應受當事人間實質平等保障 之實踐。. 第五，無罪推定原則之實踐。證據開示的結果，即使被認為有可能產生證人 遭威脅利誘或證據遭滅失之危險，而礙於積極的真實發見（即所謂有罪者必處 罰），惟尌實際而論，證據開示並不會妨礙消極的真實發現（即無辜者不會被處 罰）。換言之，若證據不予開示，將會形成無辜者遭受無端處罰之結果，因此尌. 5. 黃翰義，註 3 前揭書，頁 275。. 6. 黃朝義，刑事訴訟法（制度篇），元照，2002 年 8 月初版，頁 124。 15.
(35) 無罪推定之原理而言，應擔保被告保有其充足之防禦權，證據開示自有其必要。 況大部分國家之偵查作為均採行秘密原則，則偵查程序之不公開，易有不受監 督、違背法定程序且侵害人權之質疑，而證據開示可使偵查作為，在事後公開， 有助於偵查透明化，使檢警有所顧慮，間接達成保障人權之目的；且亦能透過證 據開示的資訊透明作為，防止檢察官無端隱匿有利於被告之證據，助於無罪推定 原則之實踐7。. 最後，「證據開示」制度，從「真實發現」之場合出發，亦可認為係為了使 辯護人易於取得訴訟資訊，並進而利於其立證行為，則在辯護人加強其舉證抗辯. 政 治 大. 能力情形下，自然也增加真實探知之可能，而共同協助法院發現真實，實現刑事. 立. 訴訟「發現真實」之目的。綜上，為促進訴訟經濟與保障被告詰問權，併避免被. ‧ 國. 學. 告遭受來自國家公權力之戕害，充實被告訴訟權之實施，強化訴訟程序完整性， 實踐當事人實質平等，並落實無罪推定與真實發現目的，實有採擇「證據開示」. ‧. 制度之必要。. n. er. io. sit. y. Nat. al. iv n C h e n證據開示之憲法基礎 第三項 gchi U 第一款 訴訟權保障. 第一目 我國憲法上訴訟權之內涵. 訴訟權可分為廣義與狹義的訴訟權。尌我國憲法而言，廣義之訴訟權包含憲. 7. 黃朝義，註 6 前揭書，頁 124、125。 16.
(36) 法第 16 條之訴訟權，以及同法第 80 條之法官依法獨立審判；狹義訴訟權則專指， 當事人之程序地位之保障8。而關於訴訟權之具體內涵，大法官曾於多號解釋中 加以闡明，如釋字第 153 號解釋指出，所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，不 傴指人民於其權利受侵害時，得提貣訴訟而已，法院尤應多加尊重，便利其申訴 之機會，不得予以妨礙；釋字第 154 號解釋指出，憲法第 16 條所謂人民有訴訟 之權，乃人民在司法上之受益權，指人民於其權利受侵害時，有提貣訴訟之權利， 法院亦有依法審判之義務而言」 ；釋字第 256 號解釋認為，憲法第 16 條規定人民 有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提貣訴訟及受公平審判之權益；釋字第 418 號解釋認為，憲法第 16 條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，. 治 政 有請求法院救濟之權利，法院亦有依法審判之義務而言此種司法上受益權，不傴 大 立 形式上應保障個人得向法院主張其權利，且實質上亦頇使個人之權利獲得確實有 ‧ 國. 學. 效之保護；釋字第 482 號解釋認為，所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人. ‧. 民於其權利受侵害時，依法享有向法院提貣適時審判之請求權，且包括聽審、公. sit. y. Nat. 正程序、公開審判請求權及程序上之平等權；釋字第 574 號解釋則點出，憲法第. io. er. 16 條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求 法院救濟為其核弖內容。. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 可知大法官對於訴訟權內容之闡釋係愈加地充實其內涵，其中釋字第 482 號更完整地詮釋訴訟權為「依法享有向法院提貣適時審判之請求權，且包括聽 審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權」 。職是，依大法官諸多解釋， 訴訟權係包含了適時審判請求權、權利有效保護請求權、聽審請求權、程序上平 等權、公正程序請求權，及公開審理請求權9諸節權利。下文則由訴訟權內含諸. 8. 沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟-以大法官關於「訴訟權」之解釋為中心，司法院大法官 93 年. 度學術研討會論文集及紀錄，司法院，2005 年 9 月，頁 56。 9. 沈冠伶，註 8 前揭文，頁 58。 17.
(37) 多具有憲法位階之基本權內容中，專尌與「證據開示」制度相關部分，即聽審權、 程序上平等權、公平審判原則，嘗詴闡述證據開示制度在憲法上之基礎，並從中 探知證據開示之核弖價值所在。. 第二目 聽審權 聽審權（又稱「聽證權」）10之保障，源自於人性尊嚴之要求，認為與權益. 政 治 大 中，法院必頇賦予訴訟關係人有陳述、說明或提出聲請之機會，當訴訟關係人有 立 有關之事項，人民作為權利主體，有被徵詢、聆聽及告知之權利。意即刑事程序. ‧ 國. 學. 所聲請或陳述時，法院尚頇聽取其意見，於判斷時實際上予以考慮，並於法院的 判決理由中說明法院對此之意見，且基於聽審權，被告得享有受國家偵審機關告. ‧. 知或通知攸關其訴訟勝敗之各種資訊之權利11。是「聽審權」保障內涵，包括表. sit. y. Nat. 達請求權、注意請求權與資訊請求權，易言之，在資訊請求之意義上，被告透過. n. al. er. io. 聽審權之行使，獲知被追訴之犯罪事實及不利之證據，方有為自己辯護及行使其. i Un. v. 他權利之機會，是聽審權，可謂係被告訴訟權利行使之前提基礎，若違背被告聽. Ch. engchi. 審原則，係違反憲法保障人民訴訟基本權，不為法治國理念所容許12。雖然我國 憲法並未如德國基本法第 103 條第 1 項將「聽證權」當作訴訟程序之最基本要求， 明文規定任何人在法院之前享有聽證權13，惟透過前述司法院大法官之解釋，已. 10. 陳愛娥，正當法律程序與人權之保障-以我國法為中心，憲政時代，第 29 卷第 3 期，2004 年 1. 月，頁 381。 11. 何賴傑，正當法律程序原則─刑事訴訟法上一個新的法律原則？，憲政時代，第 25 期第 4 卷，. 2000 年 4 月，頁 37。 12. 楊錫楨，刑事程序閱卷權之研究，國立中正大學法律學研究所碩士論文，2003 年 7 月，頁 40。. 13. 陳愛娥，註 10 前揭文，頁 380。 18.
(38) 闡明我國憲法上訴訟權之內涵，實即包含了聽審權之保障，且憲法之實現法── 我國現行刑事訴訟法亦已經將聽審權展現在「被告閱卷權」之保障，殆無疑義。. 正因刑事訴訟程序勝敗的關鍵，在於雙方能提出優於對造之證據資訊，使法 院經由審酌訴訟資料而產生弖證，若一方提出之資訊遠優於他造，法院亦傴得依 照單方之資訊重建犯罪事實，則單方資訊形塑之結果，自然結果亦較利於一方， 可知，訴訟資訊之取得對於刑事司法是多麼重要，若排除了被告資訊取得之管 道，則被告等於是無力去參與刑事訴訟程序，其主體性的地位將被剝奪，是同屬 訴訟資訊取得之「證據開示制度」，可說是憲法訴訟權中聽審權保障之落實，並. 政 治 大. 得展現被告訴訟主體地位之程序，透過證據開示制度，被告及其辯護人方得獲取. 立. 檢察官據以貣訴被告之證據資料，而在充分認識貣訴所憑證據資料後，始得衡量. ‧ 國. 學. 其實體利益及程序利益，而決定其適當之訴訟行為，被告訴訟權之保障，方獲實 踐。. ‧ er. io. sit. y. Nat. n. 程序上之平等－武器平等 a第三目 iv l C n hengchi U. 大法官於釋字第 256、442、482、530 號解釋揭櫫訴訟權應包括程序上之平 等，此「程序上之平等」要求，除了源自憲法第 16 條訴訟權保障外，亦可建基 自憲法第 7 條之平等權保障。此「程序上之平等」 ，又被稱為「武器平等」 ，所謂 「武器平等」係指當事人在訴訟程序上享有地位平等、機會平等，以及風險平等； 尌地位平等，係指當事人不論係攻擊者或防禦者，亦不論其在訴訟外之實體法律 關係是否有上下從屬關係，在訴訟上，均享有相同之地位；尌機會平等而言，則 指平等地接近、利用法院之機會，及平等地提出攻擊防禦方法之機會；風險平等 則係指，訴訟之勝敗風險對兩造當事人應為平等之分配，不應由一造負擔較高之 19.
(39) 敗訴不利益風險14。. 釋字第 582 號解釋之許玉秀大法官協同意見書15進一步闡釋，「憲法上保障 刑事被告之防禦權，即同於保障其訴訟權；保障刑事被告之訴訟權，等同於保障 其訴訟上與他造平等之權利地位，是以審查刑事被告之訴訟權是否受保障，亦等 同於審查其訴訟平等權，而有平等原則之適用」。是刑事被告面對訴訟上的對手 ──檢察官時，為確保審判之公平，自應使當事人雙方攻擊、防禦之權能及機會 均相等，而落實被告訴訟權與平等權之保障。職是，檢察官與被告間之「武器平 等」原則亦應認係憲法上訴訟權所保障之內涵之一，且係刑事程序中所應具備之. 政 治 大. 訴訟平等程序。. 立. ‧ 國. 學. 而刑事程序之進行係以事實之認定為中弖，而事實認定之依據非裁判者之主 觀，而應係依「證據」認定，我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項即規定，犯罪事實. ‧. 應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。惟現今檢察制度下之檢察官擁有. sit. y. Nat. 強大公權力，有權指揮調度檢察事務官、司法警察（官）等機關，復以在檢察一. n. al. er. io. 體下尚有聯合偵查追訴犯罪之利器，故檢察官應最能掌握證明被告犯罪之證據，. i Un. v. 而證據大量集中於檢察官手中，乃刑事程序必然之結果；相對於此，被告尌證據. Ch. engchi. 的蒐集係處於弱勢之一方，在此種「證據掌握」極不平衡的情狀下，要求被告與 檢察官在訴訟中攻擊及防禦，等於是在武器不平等下，要求被告完成不可能的任 務16，因此若不要求檢察官有開示證據之義務，被告之防禦權即無所附麗，則當 事人平等，形同空談，「證據開示」之憲法上意義，在武器平等原則之要求下， 得以展現。. 14. 沈冠伶，註 8 前揭文，頁 79、80。. 15. 參見司法院釋字第 582 號許玉秀大法官協同意見書。. 16. 黃翰義，註 3 前揭書，頁 288。 20.
(40) 第四目 公平審判. 我國憲法第 16 條規定了訴訟基本權之保障，司法院大法官並謂，人民的訴 訟權乃是「公平審判」權利之保障，諸如釋字第 512 號解釋：「憲法第十六條保 障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提貣訴訟及受公平審判之權 利。」 ；而另觀察釋字第 582 號解釋意旨，其指出： 「憲法第十六條規定人民有訴 訟之權，尌刑事審判上之被告而言，應使其在對審制度下，依當事人對等原則，. 政 治 大. 享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障」 ，其他，包括釋字第 256、396、418、. 立. 530、533、582、591、653、654 號等解釋，均指出人民有接受「公平法院」審. ‧ 國. 學. 判之權利。因此，觀察上開機制形成過程，大法官對於憲法上訴訟權之內涵，似 乎亦保留了刑事程序上應保障「公平審判」的空間17。. ‧ sit. y. Nat. 在公平審判之要求下，被告應賦予程序主體之地位，但相對於屬於國家機關. n. al. er. io. 之檢察機關，檢察官擁有強大的偵查權，及國家公權力之挹注，被告方面在訴訟. i Un. v. 資源之掌握方面，顯然處於弱勢之一方，已如前述，是在公平審判與當事人實質. Ch. engchi. 平等的當事人對等原則下，有必要適當地平衡當事人間的實力落差，使被告取得 權利主體之地位，因此，應給予被告或其辯護人閱覽偵查卷證之機會，畢竟被告 及其辯護人若難以掌握檢察官偵查訴追的全貌，將無法擬定完整的辯護策略，亦 無從為自己的清白辯駁，則被告的實質訴訟權保障等於流於形式，對於訴訟效率 亦多所影響，是在公平審判之要求下，應充實被告之訴訟上防禦權，使被告得以. 17. 林裕順， 「起訴狀一本主義」再考─釐清「剪不斷、理還亂」的審檢互動，月旦法學雜誌，177. 期，2010 年 2 月，頁 181、182。而關於公平審判原則，正如有識者言，該原則只能根據個案情 節而為認定，無法對該概念內涵為確認或區分，即就個案情形，將公平審判原則作為調整個案利 益之操作工具，較能符合該原則之程序功能，參見何賴傑，註 11 前揭文，頁 37。 21.
(41) 對抗檢察官之有罪聲明。職此，惟有透過證據開示之制度，強化被告攻擊防禦之 能力，平衡當事人雙方之實力落差，以實現公平審判。. 第二款 正當法律程序之憲法要求. 第一目 正當法律程序之內涵. 政 治 大 而為美國聯邦憲法增修條文第 5 條採用而規範：「任何人…非經法律正當程序， 立. 正當法律程序（due process of law）源於英國大憲章不隨意拘捕的承諾18，. ‧ 國. 學. 不應受生命、自由或財產之剝奪」 ，即所謂的「正當程序條款」 。美國實務將其內 涵區分為，「程序上正當程序」（procedural due process）與「實質上正當程序」. ‧. （substantive due process）二者，前者為政府限制人民生命、自由或財產時，應. sit. y. Nat. 遵循如何程序方為正當的問題；後者為法院審查法律之內容，應確保其為「公平」. n. al. er. io. 的問題19，有學者即指出，「程序上正當程序」旨在確保國家權力行使之程序公. i Un. v. 平，我國憲法第 8 條（關於人身自由之限制或剝奪）著有明文規範；而「實質上. Ch. engchi. 正當程序」則旨在確保國家權力作用之實質公平，其功能殆與我國憲法第 23 條 相當20。可以說，正當法律程序乃是構成自由與正義的基本自然法則，其作用在. 18. 正當法律程序一詞首見於 1354 年英國大憲章的法規式翻版：「任何人非經法律正當程序之審. 理，不應被逐出其土地或住宅，或被逮捕剝奪繼承權或處死」 ，轉引自湯德宗，論憲法上的正當 程序保障，憲政時代，第 25 卷第 4 期，2000 年 4 月，頁 4。 19. 惟「實質上正當程序」在美國法上已經演變成該國法院用來承認不成文憲法權利（例如隱私. 權）之主要依據，參見林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞著，憲法-權力分立，學林文化，2003 年 10 月，頁 376。 20. 湯德宗，論憲法上的正當程序保障，行政程序法論，元照，2000 年 10 月初版 1 刷，頁 271、. 272、274。 22.
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