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第六章 比較、建議，與結論
本文討論的各國都有非常相近的成文法法條，規定若機關之招標決標相關 行為違法，導致利害關係人受有損害，則機關應賠償投標備標所生之費用。此規 定最初衍生自各國立法及司法歷史上逐漸強化的，對機關採購行為的規範，但最 終皆因加入政府採購協定而趨於統一。但綜觀這些法條可以發現，其條文內容其 實非常簡略，對許多構成要件皆予以省略，包括機關違法係指哪些法規、違法的 判斷標準為何、賠償費用之法律定性為何，及賠償金額的判斷標準等。因此，法 院在就個案判斷時，若僅能適用本條條文，實在很難建立實際可操作之規範。
英國及美國均為普通法之國家，須遵循「前例適用」之法則。兩國雖就政 府採購制定有成文法，但基於其法官造法之傳統，法院解釋成文法時均有較大的 空間，而會在就個案判斷時，大量援引行政機關處理同類案件申訴之規則，或過 去法院之判決見解，而逐漸累積創造出細密的規則，可進行具體的操作。包括對 於機關是否違法，請求權之定性，以及賠償範圍等，皆因個案之累積，而已經形 成較為成熟的判斷標準
相對的，我國因為係成文法國家，法官對於法條的解釋適用相對受限。以 文義解釋而言，由於條文太過簡略，實在很難發揮，例如所謂「必要費用」，其
「必要」與否，在欠缺主管機關的解釋，也欠缺判決先例可參考之情況下，法官 為避免流於主觀之見解，只能趨於保守。而因為條文未明文其賠償之法律定性，
即使法官試圖加以目的性解釋，也會因為無法確定其賠償目的為何，而難以詮釋 何謂「必要費用」。
因此以下筆者將簡略回顧前四章討論所涵蓋的，我國、美國、歐盟以及英 國司法實務對未得標者主張機關違法而請求賠償之訴的重要見解，並分別就爭議 救濟途徑、請求權基礎與當事人適格，以及請求判斷標準與範圍等主題加以比較，
說明筆者將循我國採購法之規範方式，比較參酌我國以及英、美、歐盟之實務與 學說，提出修法建議及判斷標準，希望供我國司法實務參考。
一、當事人適格認定之比較
（一）各國之當事人適格認定標準不同
如前所述，本文討論之各國均有非常相近之成文法條，而其中對當事人適 格的要求，各國用語有些不同，但就司法實務上認定的範圍而言，至少都包含「實 際投標」且「受損害或可能受有損害之人」。但是就實務的認定而言，我國與其 他各國之最大差異為排除預定投標但未實際投標之人。
美國的司法實務上認定所謂可提起訴訟之利害關係人為「直接經濟利益會 受系爭契約影響的實際或預期的投標者」。歐盟及英國的用語為「對獲取相關公
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共採購契約現有或曾有利益之人」，而且「會因所主張之違法行為而受有損害或 可能受損害之人」。
而我國由採購法第 75 條、77、83 以及 85 條搭配觀之，廠商認為權利或利 益遭受損害者即可異議或申訴，而申訴結果指機關違法時，可請求賠償投標備標 費用。但實務上，該廠商至少須實際投標，或曾提出投標但被判定資格不符，且 於法定期間內提出異議與申訴，始符合當事人適格。
（二）採購法第 75 條之當事人適格認定宜放寬
英美的用語雖有不同，但不論是「預期的投標者」或「可能受損害之人」， 目的均在於使機關之招標行為得盡量受到司法審查。而且，在實務上，確實可能 有未實際投標，但仍可能因機關招標行為而受有損害之情況。例如招標機關可能 在招標規則上設定了某些廠商不可能跨越的門檻，而構成對某些類型廠商的歧視，
此時讓「預期」的投標者也可提出訴訟，有助於以司法審查確保機關行為合法，
並促進採購法規意圖達到的公平對待所有可能投標者的目的。當然，在此情況下，
投標者至少必須證明自己有投標計畫。
我國實務上之所以認為未實際投標之廠商不得依採購法第 75 條及 76 條提 出異議或申訴，主要係因為，即使申訴判斷指明機關違法，則廠商也自始不可能 獲得契約。換言之，即使申訴成功，也對其利益皆無任何直接影響，所以是以缺 乏訴之利益而認定無當事人適格。
但是就如英美及歐盟法院在實務案件中所發現，在政府採購爭議中，確實 有可能當事人雖未投標但仍有訴之利益者，例如有法院認為其訴之利益包含獲得 金錢賠償，以及導正機關未來的行為。參酌我國釋字 469 號採「保護規範理論」， 認為行政法上認為必須有主觀公權利之人始可提起行政訴訟請求救濟，而個案中 是否有值得保護之權利，應「就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效 果及社會發展因素等綜合判斷」。則採購法之立法目的既然包含「依公平、公開 之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」，又其救濟規定亦蘊含鼓勵 潛在投標者共同監督採購程序之意義，則英美與歐盟對於當事人適格之寬鬆認定，
似乎足可借鏡。
當然，在我國，若廠商未投標，則即使可依第 75、76 條以及 83 條提出異 議、申訴，以及訴訟，但依目前實務不承認採購法第 85 條第 3 項以外其他請求 權的現況，即使認定未投標廠商有當事人適格，對其也確實無訴之利益。但放寬 當事人適格之認定有助於鼓勵受到投標條件歧視之廠商提起訴訟，以司法審查促 進採購機關守法之功能。此外，在放寬當事人適格之認定後，若同時認定當事人 亦有筆者主張之其他請求權基礎，則當事人即有訴之利益。此外，這種認定雖看 似大開方便之門，有引發濫訟之風險。但事實上，法院審查過程中應要求廠商必
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須證明其本來有預定投標計畫，且有得標機會，因此其損害與機關違法有因果關 係等等，加上費用舉證責任之要求，實際上應可大幅降低廠商無端興訟之可能。
二、以行政救濟為司法救濟前提之比較
（一）各國招標爭議救濟途徑
我國 廠商認為機關之行為致損害其權利或利益者，得向招 標機關提出異議（採購法第 75 條）；對異議結果不 服者，再向審議委員會提起申訴（採購法第 76 條）；
對審議判斷仍不服者，可提起行政訴訟（採購法第 83 條）；確認違法者可請求費用賠償（採購法第 85 條第 1、3 項）。
原則採「訴願前置主義」，亦即須先進行行政救濟未 果，才得進行司法救濟（採購法第 83 條+行政訴訟法 第 4 條）。
詳見本文 第二章，
一、（二）
美國 可分別循行政爭訟或司法訴訟程序進行。行政救濟並 非司法救濟的前提要件，廠商可逕行提出司法救濟。
行政救濟可向招標機關提起，也可向「聯邦審計署」
（Government Accountability Office, GAO）提起。
司法訴訟第一審由聯邦賠償法院或聯邦地方法院管 轄。
詳見本文 第三章，
一、（二）
歐盟（對成 員國政府採 購案件）
救濟指令要求成員國之救濟程序應符合最低要求：(1) 須有有效且快速之審查。(2) 審查爭議之機關必須具 有司法性質或為獨立之機關。(3) 審查機關須有權暫 停招標程序之暫時處分；撤銷違法決；或給予損害賠 償。(4)無歧視原則。
「糾正程序」：若理事會在契約確定前得知機關有清 楚明顯違反歐盟採購相關法規之情形，可直接令成員 國及系爭招標機關糾正。成員國接獲糾正指示後必須 於一定日數內回覆是否已經糾正。若理事會沒有得到 滿意回覆，可請求法院作成判決。成員國未遵守判決 時，法院可加以裁罰。
「先行裁決」：若成員國法院審理採購案件時對歐盟 的法律效力或解釋有疑義，可，暫停訴訟，要求歐洲 法院做出先行裁決，統一解釋法令。
參見本文 第四章，
三、（一）
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105 歐盟（對機
關採購案 件）
可向招標機關提出異議。
亦可直接向一般法院提起訴訟。
參見本文 第四章，
四、（一）
英國政府採 購爭議案件
「公共契約法規」以及「公用事業契約法規」規定廠 商應先向決標機關告知其違反義務以及其意欲向法 院提起救濟。
但廠商亦可直接提起司法救濟，因前述規定非欲加諸 廠商在司法救濟前尋求行政申訴或協商之義務，僅希 望給予機關自行修正及早解決爭議之機會。
詳見本文 第五章，
二、（一）
（二）以行政救濟為司法救濟前提之不當
從前述各國之救濟途徑比較可發現，除了歐盟法規係在規範多國救濟程序 之基礎框架，而有其特殊程序外，其他各國都是行政與司法救濟程序並存，而行 政救濟因為有程序快速簡便以及使行政機關及時修正招標相關行為的優點，因此 各國法規都鼓勵廠商藉此尋求救濟。
但各國最大的差異在於是否以行政救濟為司法救濟之強制前置程序。關於 這點，英美兩國的法規並無此要求，而且歐盟法院跟英美的法院都同樣認為，人 民雖有權利選擇先尋求行政救濟，但若限制以此為司法救濟之前置程序，將使人 民必須先耗費時間精力於未具司法審查效果之救濟管道，違反人民應獲得快速有 效司法救濟的原則。
（三）第 85 條第 3 項請求權於特定情形得不適用「訴願前置主義」
我國學者多認為，未得標廠商向招標機關及其主管機關所提之異議及申訴，
雖與訴願程序名稱不同，但本質上與訴願性質相同，為行政救濟程序，亦即第一 次權利救濟。人民必須先踐行此第一次權利救濟，始能踐行司法訴訟之第二次權
雖與訴願程序名稱不同，但本質上與訴願性質相同，為行政救濟程序，亦即第一 次權利救濟。人民必須先踐行此第一次權利救濟，始能踐行司法訴訟之第二次權