第二章 公然侮辱罪之實務及學理現況
第三節 法定不罰事由-刑法第 311 條之適用疑義
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用，較關鍵之問題有三，其一，本條款在犯罪階層體系上之定位為何？其二，公 然侮辱行為得否適用本條款而不罰？其三，若肯認公然侮辱罪亦可適用本條款不 罰，則係全部款項皆有適用還是部分適用而已？各款要件又應作如何之解釋與運 用？以下將依循上開問題意識，以公然侮辱行為為討論重心，論述法院實務及學 說對諸項問題之見解。
第一項 本條款之犯罪階層體系定位
多數法院實務及學說見解認為本條款之性質為阻卻違法事由115。理由構成上，
有主張本條款係立法者針對基本權衝突(言論自由與名譽權)所設計之調和規定
116，若侵害名譽之發言(經司法者利益衡量認定)符合本條款所列事由，則其重要性 高於被侵害之名譽權，此際名譽權應向言論自由退讓117。由此可知，本條款係法 規範為維護更重大的利益而容許對他人權利之侵害行為，將之定位為阻卻違法事 由較妥當118。亦有認為，本條款所列舉之四種情形，或為權利行為，或為職務上 之義務行為，或對於可受公評之事予以適當評論或載述，雖可能足以毀損他人社 會評價，具備妨害名譽罪構成要件該當性，惟此等行為，性質上皆屬正當行為，
且行為人出於善意為之，無行為反價值，欠缺實質之違法性119，故可阻卻違法。
實務見解，有傾向支持前述利益衡量觀點者，如臺灣高等法院106 年度上易字第 1492 號判決明示:「刑法第 311 條規定…係法律特設之阻卻違法事由，目的即在維 護善意發表意見之自由。是以行為人對於可受公評之事，依個人價值判斷所提出 之適當評論，縱批評內容之用詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其 名譽，亦應認受憲法之保障，蓋維護言論自由俾以促進政治民主及社會健全發展，
115 近期實務見解可參考:最高法院 109 年度台上字第 3101 號判決、最高法院 107 年度台上字第 3116 號判決、臺灣高等法院 109 年度上易字第 1320 號判決、臺灣高等法院 109 年度上易字第 528 號判決、臺灣高等法院109 年度上易字第 346 號判決、臺灣高等法院臺中分院 109 年度上易字第 551 號判決等。學說見解可參考:甘添貴，同註 20，頁 158。林東茂，同註 15，頁 102。許澤天，
同註32，頁 281。此外，司法院釋字第 509 號解釋亦有謂:「刑法第三百十一條規定…係法律就誹 謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，不生牴觸憲法問題。」。
116 司法院釋字第 509 號解釋蘇俊雄大法官協同意見書。
117 劉傳璟，同註 67，頁 134。臺灣高等法院臺中分院 107 年度上易字第 381 號判決、臺灣高等法 院高雄分院107 年度上易字第 31 號判決，亦有類似之說明。
118 高金桂，同註 28，頁 203-204。
119 甘添貴，論自由與妨害名譽，台灣本土法學雜誌第 14 期，頁 115，2000 年 9 月。
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研究所碩士論文，頁 112-113，2005 年。陳宜誠，論侵害人格犯罪之不罰規定，東吳大學法律系 碩士論文，頁86-87，2008 年。‧
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專以毀損他人名譽、信用，或以侵害他人感情名譽為目的之謂。133」；林子儀教授 謂:「而在判斷是否為『善意』的評論，其重點應是在審查表達意見人是否是針對 與公眾利益有關的事項表達意見或作評論，其動機是否並非以毀損被評論人之名 譽為唯一的目的。134」；臺灣高等法院臺中分院107 年度上易字第 281 號刑事判決 亦指出:「按所謂『以善意發表言論』係指非出於惡意而發表言論，表意人只要係 針對公益有關之事提出其主觀意見或評論，而非以損害他人名譽為唯一目的者，
即可推定表意人係出於善意。」，可見係將善意要件理解為對行為人行為目的/動 機之描述。
亦有學說認為，根據文義及立法理由來理解刑法第310 條及第 311 條，立法 者有意建構言論市場的二元化管制模式，刑法第 311 條所列之言論類型相較於個 人名譽之損害，有較高的價值，只要發表言論者不是故意產出虛假資訊，即不受 處罰；反之，對於刑法第 311 條以外之一般言論，立法者則採取較嚴格管制的管 制標準，凡言論不真實即一概處罰，不容許行為人以善盡調查之能事或動機良善 脫免刑事制裁135。循此推理脈絡，本說認為，刑法第311 條所謂「善意」與發言 態度(動機是否惡劣)無關，而是應與民法上之善意概念作相同解釋136，都是指對 事實缺乏認知。換言之，由此「認知意義」的善意概念理解本條文，善意發表言 論乃「行為人發表言論時不是明知言論內容為虛假」之意137。
另有學者於其文獻「善意要件的必要性」之條目中，以:憲法上表現自由重在 知的權利的保護，則判斷何者為應該自由流通的資訊，無須考慮到行為人的主觀。
故行為人發言是否基於善意的動機，應該不是判斷違法性的必要要素為論據，反 對將善意要件用於審查行為動機之觀點；並以:刑法第 311 條與真實性抗辯無關為
上易字第989 號判決、臺灣高等法院高雄分院 106 年度上易字第 104 號判決、臺灣高等法院 105 年度上易字第536 號判決。
133 甘添貴，同前註，頁 440。
134 林子儀，同註 132，頁 33。
135 何建志，誹謗罪之體系建構與法理分析：二元化言論市場管理模式，臺北大學法學論叢，第 54 期，頁127、137，2004 年 6 月。
136 例如:善意受讓(可參考:民法第 801 條與第 948 條；第 759 條之 1)、善意第三人(民法第 87 條、
民法第759 條之 1 第 2 項等)。
137 何建志，同註 135，頁 115-117。
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由，反對以認知意義解釋善意要件的看法138。似認為善意要件並無存在的必要性，
現行法下宜作贅文解139。
近期法院實務，如臺灣高等法院高雄分院109 年度上易字第 130 號刑事判決 提及:「又所謂『適當之評論』，指個人基於其價值判斷，提出其主觀之評論意見，
至於評論所用之語言、文字是否適當，並非一概而論，而應斟酌被告為此言論之 心態、當時客觀之情狀、該語言、文字與評論之對象間是否有合理連結為斷。又 本條免罰事由之前提，須『以善意發表言論』，然對人主觀之評論意見，除了正面 之評價外，負面的評價亦所在多有，對被評論人而言，如認為該負面的評價使其 名譽受損，自難認為評論之人係善意發表言論，故所謂『善意』與否自非以被評 論人名譽是否受損、評論人是否意在使被評論人名譽受損為判斷之依據，而仍應 以其評論客觀上是否適當為判斷之依據。如評論人係對被評論人之言行為適當合 理之評論，縱其意在使被評論人接受此負面評價，亦難認係非善意發表言論。反 之，評論人之評論並非合理適當，超過社會一般大眾可接受之程度，足認其非善 意發表言論，如該言論又係公然為之，自成立公然侮辱罪。」140，於判斷言論是 否該當刑法第311 條第 3 款不罰事由，將善意要件與適當要件作相同解釋。某程 度上採納了善意要件為贅文的看法。
貳、 刑法第311 條第 1 款之適用
依刑法第311 條第 1 款規定，以善意發表言論且「因自衛、自辯或保護合法 之利益者」不罰。本條款與正當防衛、緊急避難同屬允許行為人保護自身法益而 犧牲他人法益之阻卻違法事由，故解釋重點即在於本條款與二者在成立要件上有
138 謝庭晃，妨害名譽罪之研究，輔仁大學法律學研究所博士論文，頁 236-238，2004 年 6 月。
139 相同觀察結論(即:認為謝氏採取贅文說)，可參考:謝清傑，刑法第 311 條第 3 款善意適當評論 之適用問題，國立交通大學管理學院科技法律學程碩士論文，頁47-48，2010 年 7 月。
140 此段論述，源於臺灣高等法院 102 年度上易字第 484 號判決(經選錄為高院暨所屬法院具參考 價值裁判)，近期支持此說之判決，可參考:最高法院 109 年度台上字第 5012 號判決、臺灣高等法 院109 年度上易字第 346 號判決、臺灣高等法院臺南分院 109 年度上易字第 38 號判決、臺灣高 等法院 108 年度上易字第 1561 號判決、臺灣高等法院臺中分院 108 年度上易字第 762 號判決、
臺灣高等法院臺中分院108 年度上易字第 774 號判決。
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何異同。其中，我國文獻對於「本條款之成立，是否須行為人之言論發表足以(適 合於)排除或阻止侵害之繼續？141」有所討論，可彙整如下:
一、 學說見解
學說上有認為，本條款之設立目的在於容許個人於遭受侮辱誹謗時以言詞回 擊，縱使侵害他人名譽亦不罰之，至於該言詞回擊是否為有效之防衛或辯護手段，
則不影響本款之適用142。但其言論是否依本款不罰，(雖未明文)仍應考量有無逾越 適當合理性之界線，亦即以言論自由優先保障為原則，於具體個案進行利益衡量，
僅在嚴重極端失衡之情況下(因發言所維護之利益遠低於發言所造成之損害)，始 對此等言論不予以保障143。簡言之，本說主張之要義在於，個人面臨他人侮辱或 誹謗144，得以妨害名譽之言詞加以回罵，僅須未逾越適當合理界線即可。
二、 實務見解
法院實務，有判決明確引用並支持上開學說見解後段說明，認為本款之適用，
應考量行為人是否出於以損害告訴人名譽為唯一之目的(善意之判斷標準)，以及 使用利益衡量方式，判斷個案言論有無逾越適當合理界線，唯有在嚴重或極端失 衡的情形下，此等言論自由始不予以保障。茲簡介該判決案例如下。
【家裡我最大案】
該判決案例，即臺灣高等法院臺南分院107 年度上易字第 289 號判決，事涉 兄弟甲乙二人因田地使用問題發生爭議，乙在社群網站公開表示:「…我是媽媽的 監護人，也是代理人，我代表媽媽，所以現在家裡面我最大。以後家裡的事由我 決定。我說了算。…」等語，而被告甲則於留言處回應:「狗屁大又臭～我名下 2.5
141 依通說見解，正當防衛，有防衛手段必要性之要求，亦即防衛手段必須以足以排除、制止或終 結侵害之方式行之；緊急避難，自條文所謂不得已之文義，亦可推導出:避難行為必須是足以(適合
141 依通說見解，正當防衛，有防衛手段必要性之要求，亦即防衛手段必須以足以排除、制止或終 結侵害之方式行之；緊急避難，自條文所謂不得已之文義，亦可推導出:避難行為必須是足以(適合