3. 創設最適數量物權類型的制度安排
3.1 物權法定主義：舊民法第 757 條
3.1.3 物權法定與法定物權
有論者認為，「法定物權在某程度上是因為物權法定而有必要」83；又 在探討物權法定製造的挫折成本時，探討法定物權之困境84。雖然論者已經 正確地指出「物權法定和法定物權之間，沒有邏輯上必然的關連」85，但因
82 蘇永欽教授所舉之居住權例子，可供參考。參見蘇永欽，前揭註 2，頁 235-238。
83 參見蘇永欽，｢法定物權的社會成本｣，尋找新民法，頁 216（2008）。
84 參見蘇永欽，前揭註 8，頁 132-133。
85 參見蘇永欽，前揭註 83，頁 163。
為此兩名詞仍時有混淆，值得在此作進一步闡釋。
在物權自治的世界裡，就像在眼下契約自由的世界裡，法律會設有典 型、有名之類型作為預設任意規定（default rules），以節省交易成本或誘使 資訊優勢者揭露資訊86。就像契約自由原則仍會伴隨強制規定，物權自治主 義也會伴隨強制規定⎯⎯法定物權即為一例。亦即，法定物權與物權自治主 義，可以相容。以民法第 876 條為例，物權自治的世界中，仍可能有僅以土 地或房屋設定抵押權之狀況；拍賣抵押物後，為使房屋得存續於土地上，規 定法定地上權，與物權自治的概念並無不合。
畢竟，物權自治或法定主義，是私人能否創設新物權類型之問題。而 法定或自定物權，是私人自行安排物權關係或國家代為安排物權關係之問 題87。兩種既為不同層次之問題，則物權法定主義與法定物權，並無當然伴 隨關係。誠然，有些不太恰當的法定物權，可能是立法者體察到物權法定主 義中，物權不足權衡之弊，而做出之不妥安排。但正本清源之道，乃檢討各 該法定物權之合理性，及研議增加物權類型，而非傷及無辜，將物權法定主 義一起掃地出門。
86 英文文獻，see Ian Ayres & Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An
Economic Theory of Default Rules, 99 Y
ALE L.J. 87 (1989); Ian Ayres, Default Rules forIncomplete Contracts, in T
HE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF ECONOMICS AND THE LAW, Vol. A-D 585 (Peter Newman ed., 1998); Ian Ayres & Robert Gertner, Majoritarian v.Mi-noritarian Defaults, 51 S
TAN. L. REV. 1591 (1999); Eric Posner, Economic Analysis ofCon-tract Law After Three Decades: Success or Failure?, 112 Y
ALE L.J. 829 (2003). 中文文 獻，參見王文宇，「論契約法預設規定的功能：以衍生損害的賠償規定為例」，民 商法理論與經濟分析（二），頁 170-174（2003）；張永健，「自始客觀不能之經濟 分析」，月旦法學雜誌，第 86 期，頁 157-161（2002）。87 從法律經濟學觀點，法定物權其實是權能的重分配。若無法定地上權，則土地所有 人有權能、占優勢，房屋所有人若無法購得地上權或合致租賃契約，則必須拆屋還 地。反之，若有法定地上權，則房屋所有人有權能、占優勢，土地所有人若無法要 到好價碼，也只能任由法院裁決。學者觀察到法定物權所增加的交易成本與拿喬
（hold-up），故非無見，但亦不能忽略沒有法定物權時所不能避免的交易成本與拿 喬。
最高法院也往往混淆物權法定主義與法定物權。最高法院 77 年度台上 字第 1916 號判決謂：「法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生；
且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第 757 條定有明文」，
就是很明確的誤解。
較不明顯的誤解，例如：最高法院 84 年度台上字第 2385 號判決。該案 中，貸款人將土地設定抵押權與地上權予信用合作社，以擔保其借款。信用 合作社取得地上權，並非為了利用土地，僅為取得多一種物上權利、多一層 擔保。然而，最高法院認為「系爭地上權既非以支配物之利用（原審誤為交 換）價值為目的，即與民法第 832 條所定之地上權者不符，依民法第 757 條 規定，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效」，則有誤解。從形式 上來看，信用合作社所登記取得者，是典型之地上權。其是否利用之，為其 權利。就像買主購入土地後，雖有使用、收益、處分權，但決定任其荒廢，
亦不因此違反物權法定主義。信用合作社之意圖雖在以地上權擔保貸款，但 並未據此請求拍賣或流當等，故並不因此使得雙方合意之地上權成為法律所 未承認之定限物權。再從實體或公共政策之角度衡量，本案兩造設定之地上 權，從本文所主張之物權數目最適理論以觀，並未製造外部成本，故亦無引 用民法第 757 條使雙方合意無效之理88。
高等法院則曾在一饒富興味之案例中做出正確之判決。高等法院台中分 院 90 年度上易字第 113 號民事判決涉及者，為一樓住戶拆除一樓至二樓之樓 梯，使五樓住戶與地面無適宜之聯絡。五樓住戶主張類推適用民法第 787 條 第 1 項袋地通行權之規定，一樓住戶則抗辯此違背物權法定主義。高等法院 則謂：「實務上認民法第 787 條第 1 項所規定之土地所有權人袋地通行權，
得類推適用於土地利用權人相互間之袋地通行及區分所有房屋所有權人相互 間之建物通行。而土地所有權之鄰地通行權，係土地所有權之權能，即土地
88 即令要使此種定限物權之設定無效，也以援用通謀虛偽意思（民法第 87 條第 1 項）
之規定為妥。
所有權人在土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，所擁有得通行 鄰地之權利，該鄰地通行權自非物權本身，因此類推適用民法第 787 條第 1 項所規定之土地所有權人袋地通行權，並非創設物權，此與民法第 757 條所 定物權法定主義，物權除法律有規定外不得創設之規定並未違背，亦與最高 法院七十七年度台上字第一九一六號判決所謂法定地上權之存在不得類推適 用無涉，被上訴人認上訴人之建物通行權類推適用民法第 787 條第 1 項之規 定，有違物權法定主義，尚有誤解。」更精確地說，本案之關鍵問題在於，
法定地上權可否使用類推適用產生？對此，本文採取保留態度。然而，本文 贊成高等法院之見解，法定地上權之創設，與物權法定主義無涉。