物權類型過少

筆者猜想，與其說批判物權法定主義之學者，是對物權數目最適理論或 傳統論述⁷¹有深厚不滿，倒不如說學者憂心目前物權類型數量過少。此由批 判物權法定主義之學者，多在文章中一併提倡新物權類型⁷²，可略知一二。

不過，理論上，物權法定主義不一定會創設低於最適數量的物權類型；它也 可能創設太多；或有迫切需要的類型未制訂，但無實務重要性的類型長期佔 據民法的位置（這或許更適合描述我國的現況與學者的憂慮）；也有可能，

物權法定主義剛剛好創設最適數量的物權類型，不多不少。Merrill 和 Smith 也有意識到物權最適數目理論與物權法定主義的連結問題，只是他們認為，

71 支持物權法定主義之非法律經濟學論述，參見謝在全，民法物權論（上），頁 52-53

（2009）。

72 蔡明誠，｢論物權的概念與類型｣，物權法研究，頁 21-26（2005）；蘇永欽，前揭註 2，頁 232-233。簡資修教授雖未提倡新物權類型，但亦指出目前法定物權類型過 少。參見簡資修，前揭註 5，頁 226。中國學者張鵬教授，則擔憂物權法定主義會使 中國大陸制訂物權法時，創造不敷市場需求的物權類型。參見張鵬，「否定物權法 定主義芻議⎯⎯兼談中國大陸物權法立法選擇」，前揭註 5，頁 159。

物權法定主義算是取得差不多的平衡點（rough balance）⁷³，所以沒有討論是 章引用該文。除 Hansmann 和 Kraakman 明白表示不同意見外，其他文章至少從標題 上看來並未採取不同立場（以美國學界之慣例，若對此等重量級學者在頂尖期刊的 扛鼎之作有不同意見，幾乎都會在標題上表明）。而筆者本來讀過其中數十篇文 章，再額外抽樣數篇文章，均未發現有學者反對 Merrill 和 Smith 的核心論點，或提 出有力反擊。如 Glen Robinson 雖對 Merrill 和 Smith 之論點表示不滿，但其論述僅占 其 74 頁論文之半頁，且亦未明確指出其論據究竟錯誤何在。See Glen O. Robinson,

Personal Property Servitudes, 71 U. C

反觀 Hansmann 和 Kraakman 文章之影響力遠遜，自 2002 年發表後在 SSCI 僅有 11 篇文章引用，還有 3 篇是 Henry Smith 的文章，而 Smith 並未改變他在 2000 年文中 之想法〔Smith 曾明白表示，Hansmann 和 Kraakman 的 verification cost，只是 Merrill 和 Smith 的資訊成本的其中一種態樣。See Henry E. Smith, Property and Property Rules, 79N.Y.U. L. REV. 1719, 1768 n.174 (2004)〕。且引用 Hansmann 和 Kraakman 者也通常 都有引用 Merrill 和 Smith，所以 Hansmann 和 Kraakman 在這場論爭中，似乎未享有

「後發者優勢」。

75 美國的物權體系，源自英國。而英國在 1925 年時，有感於物權種類過多，反而妨礙 交易，故用立法之方式，削減物權類型。See C. Dent Bostick, Land Title Registration:

An English Solution to an American Problem, 63 I

76 台灣之物權類型，即令將特別法所創之物權類型納入，亦僅有十餘種。物權的各種 分類，請參考謝在全，前揭註 71，頁 64-68。美國的物權種類，由各州普通法自行發 展，大同中有小異，難以一概而論美國物權種類幾何。不過，要證明美國的物權類 型比台灣多，只要觀察美國物權法容許對所有權在「時間向度」的諸多彈性安排即 知一二。前揭註 55 至註 58 介紹者，僅為六種「現時權」（present possessory estates）中的其中一種的幾種亞種，再將各種「未來權」（future interests）納入，就 更複雜了。關於美國物權依「時間向度」區分的各種類型，see KRIER, supra note 55, at 100, 112, 129. 台灣的物權類型，相對於德國與日本都算少。參見蔡明誠，前揭註 72，頁 17-18。

所倡議之新物權類型，雖然多取經自德國、日本，但美國法縱令無完全對應 的物權類型，也可以透過其他物權類型的安排，獲致相同的對世效。美國學 者身處物「權」豐隆的法律制度，自然會覺得物權法定主義已經非常夠用。

在台灣，立法院怠惰似乎是無法舉反證推翻之事實。物權法修法，花了二十 年、幾代學者之努力，才在 2010 年 1 月完成第一輪的修正。要將現行制度下 無處容身的人役權等外國普遍實施、我國付之闕如的物權類型，明媒正娶到 民法裡⁷⁷，不知道是不是要等到民法歡慶一百週年的那一天……。

但若前引幾位論者的真正動機是亟欲引入幾種新物權類型，而不是真的 希望市面上出現幾百種新興物權類型，則廢除物權法定主義不一定是最好的 辦法，採用物權自治主義更不是唯一的選擇。目前的主流論述，卻多陷於非 黑即白的二分法，殊為可惜。

立法院除了怠惰之外，其通過法案的不可預測性也是出了名。若續採物 權法定主義，也不是沒有機會一舉通過數種新型物權。為避免交易窒礙難 行，起草的主管機關，甚至立委，或可考慮參酌各國立法例，多制訂幾種物 權類型，寧濫勿缺！如果創設幾種無用之物權類型，民間頂多就是不用，目 前的永佃權與典權就是最好的例子⁷⁸。因為民法能制訂的物權類型有限、內 容又很明確，即使無用武之地，不至於造成太多非使用者成本與系統成本。

而經過一段時間的實踐後，若證明某些物權類型不受市場歡迎，也可以立法 刪除，更降低多餘物權類型的社會成本。當然，要整合多種新物權類型，也 是不小的工程，尤其若要參酌美國許多富有高度彈性，又與現行物權體系有 扞格的物權類型的話。未雨綢繆所創設的物權類型，同樣會牽動相關稅制規

筆者許多在美國考過律師考試的朋友，都抱怨物權法是最大夢魘，物權類型既多且 雜，許多古老類型，彷彿是設計給《魔戒》人物用的。不過，若捨棄枝節不論，美 國物權法和台灣物權法之差異，並沒有一般所想像的那麼大。

77 前一波民法物權編修正時，曾有是否納入人役權之相關討論。參見蔡明誠，｢既成巷 道之公用地役關係與所謂公用地役權問題｣，物權法研究，頁 225（2003）。

78 參見王澤鑑，前揭註 11。

定，而增加法律體制系統成本。所以，用寧濫勿缺的態度多制訂幾種新物權 類型，也不是全無缺點。但本文認為只要新類型數目不要「太超過」，應該 會利大於弊。

總而言之，物權法定主義，並無法保證能完美實現物權類型最適數目理 論之目標。在台灣，很可能會造成物權類型過少之遺憾。以下數小節，本文 將探討其他制度安排，是否能比物權法定主義更容易達到目標。但在進入物 權自治主義等之討論前，本文先釐清並回應兩種常見對物權法定主義之批判 意見。