物權自治主義：學者主張

本文認為，物權自治主義⁸⁹，並非創設最適數目物權類型的萬靈丹。外 部成本是物權自治主義的罩門⁹⁰。當私人利益／成本（private benefit/cost）

89 因為 Hansmann 和 Kraakman 批判 Merrill 和 Smith 之主張，故有誤會前者贊成物權自 治主義，或認為美國對物權類型數目未加限制。實則，Hansmann 和 Kraakman 明確 主張，普通法中只承認有限數目的物權類型，see Hansmann & Kraakman, supra note 9, at 376. 甚且，其主張物權類型數目應該是集體決定，而非交由個人或市場決定，see Hansmann & Kraakman, supra note 9, at 402 (“The choice of a property rights regime must be made socially, prior to the point at which persons interact. It is not a choice that can be left to the decisions of individual actors pursuing individual transactions—or, as it might be put, left to the market.”)。

90 簡資修教授對此表示不同意見，其主張無論是使用者或非使用者均有公示財產權利 狀態之誘因，故外部性微乎其微。參見簡資修，前揭註 10，頁 5-6。

然而，姑且不論大多數動產如何公示之問題，使用者可能為了詐騙而作誤導性之公 示，或基於種種原因不願意讓財產交易內容公諸於世，或者雖有心公示其權利狀態 以極大化其財產利益，卻沒有能力完成最有效的公示。

再用 Merrill 和 Smith 的「星期一錶」（參見 2.2.2.1）說明公示不一定能消除外部 性。「星期一錶」的交易者，可以透過契約或交易由律師公證之方式，向交易後手 擔保該錶之權利狀態，確實如其所宣稱。或者，交易者也可以為後手購買損失保 險，作為另一種放訊（signal）權利狀態之方式。但無論錶的所有人對該錶之權利狀

和社會利益／成本不同時，就有外部性。2.1 理論架構中的兩種非使用者成本

（為避免侵害他人權利所支出之估量成本；為確認交易對象之權利內容而支 出之估量成本），都是外部成本。系統成本，因為難以完全貫徹使用者付費 原則⁹¹，也會產生外部成本。使用者的私人成本中並不包括非使用者成本或 大部分的系統成本，但該成本包括在社會成本中。私人成本低於社會成本的 結果是，若開放物權自治，因為私人只顧自己的邊際私人成本與邊際私人利 益（等於邊際社會利益）⁹²，市場會創造出 Q^ 數量的物權類型，但最適數

況作如何之公示，都會施加外部成本在其他錶之交易者⎯⎯錶的潛在買家會擔心自 己買到僅有星期一權利的錶，所以會要求賣家透過律師提供履約保證或提供損失保 險〔畢竟，民法的權利瑕疵擔保責任，因為其高執行（enforce）成本，通常買家希 望僅以之作為事後求償的備胎手段〕。而這些討價還價，就是估量成本，也正是

「星期一錶」交易者施加於他人（非使用者）的外部成本。

所以，抽象而言，若物權自治主義的體制，容許物權交易者自由採用自己選擇的公 示方式，則難以消除外部性。但是，若法律強制物權交易者使用特定公示方式，又 怎麼能稱之為物權自由、私法自治呢？（無法符合該公示方式者，即無法創造新物 權。）況且，公示，如上所論，也不總是能消除外部性。

91 要課徵「庇古稅」（Pigovian tax），使外部成本內部化，前提是可以精確計算外部 性的大小。但物權自治產生的外部性，甚難精確估算。

92 乍想之下，會覺得邊際私人利益應該低於邊際社會利益，因為創設新物權者讓後來 者搭了便車。誠然，若有人想出一套十分新奇、便利、有效的新物權類型，而他人 絞盡腦汁也想不出，則確實邊際私人利益會低於邊際社會利益。但絕大多數情況 中，新物權類型大概不會這麼實用又有創意，除非千百年來的物權研究者都太墨守 成規。反之，大多數的新物權類型，都是因為「需求為發明之母」而出現，有類似 交易需求者，都可以想出大致類似的物權類型來因應交易問題。

若係如此，則第一個創設物權者就沒有創造什麼外部利益。無論是第一位、第二 位、還是第 N 位創設或使用新動產物權類型者，都是以自己占有為公示方法。創設 或使用新不動產物權類型者，因為在契據登記制中，只需登記契據，無論契據中使 用的是新物權類型還是舊物權類型，登記手續都相同。唯有在採用托崙斯登記制的 情況，率先創設新不動產物權者，必須花費心力與地政機關周旋，更改簿上的欄 目，才會有外部利益產生⎯⎯然如前所論，物權自治主義下，採用契據登記制，勢 不可免。最後，市場交易者隨時可以創設新物權，不以他人已創設該物權為必要。

目是Q*（參見圖二）。Q^ 大於 Q*，表示物權自治主義的世界會創造出過多 的物權類型⁹³。

邊際社會成本 邊際私人／社會利益

邊際私人成本

Q* Q^

＄

0 物權類型數目

圖二 物權種類的最適數目與物權自治主義創造出的過多種類

需強調者，創設過多物權類型之物權自治主義，與創設過少物權類型之 物權法定主義，同樣都無效率。若最適數目為 10，前者創造 12 種物權，而 後者創造 8 種物權，其無效率並無不同。然而，物權法定主義的低產能，是 台灣目前立法環境的限制，並非理論上之必然。而物權自治主義之「宿 命」，是物權類型數目過多、惹人困惑⁹⁴。所以，抽離台灣的特殊情境，理 論上物權法定主義達成最適數目物權類型之機率，高過於物權自治主義。即 令在現代之台灣，物權法定主義雖非完美，亦不應全盤抹煞其可能貢獻；況

是故，邊際私人利益，應該等於（至少近似）邊際社會利益。

93 物權自治主義之提倡者，為避免得出此結論，多質疑非使用者成本之存在的原因在 此。參見張鵬，「否定物權法定主義芻議⎯⎯兼談中國大陸物權法立法選擇」，前 揭註5，頁 146；蘇永欽，前揭註 8，頁 115。

94 此外，筆者之「直覺」是：物權類型最適數目不可能太多，法律創造之物權類型，

即令過少也少不了太多；但相對而言，市場能自由創造出來的物權類型，會遠多於 最適數目。所以物權自治主義之無效率程度較高。

且，物權自治主義之缺陷，亦不應忽視⁹⁵。

有學者另闢蹊徑，主張物權自治世界中之法院，可以用「產權過於複 雜」為由，不承認某些意定物權⁹⁶。此作法，若運行得當，有助於減低物權 類型，使之趨近最適數目。但若法院間見解不同，則無法維護交易安全。若 法院趨於保守，不願用效率或經濟的理由，宣告自治物權無效⁹⁷，則物權類 型仍然會有增無減，離最適數目越來越遠。

匿名審稿人指出，我國憲法保障契約自由原則（釋字第 576 號解釋參 照），而物權法定（加習慣）主義，與此背道而馳，有違憲疑義⁹⁸；故應採 物權自治原則。對此本文持保留態度。首先，釋字第 576 號解釋與物權法定 原則無關，而是保險契約、債權契約之問題。大法官必然知道我國之通說認 為債權契約與物權契約有間，其對契約自由保障之闡釋，必然僅針對債權契 約而發。若認為因為有釋字第 576 號解釋，物權法定原則之合憲性就受到動

95 蘇永欽教授曾倡議，若物權法定（加習慣）主義創造低於最適數目的物權類型，因 為超過「法典承載適量」，可以考慮由民間擔負創造新物權類型之功能。參見蘇永 欽，前揭註 8，頁 128-130。但本文認為，一旦民間可以創造新物權類型，就像打開 潘朵拉的盒子，所有物權自治主義的弊病都會浮現，最終物權類型一定會超過最適 數目。故本文對此建議持保留態度。

蘇永欽教授在其最近的文章中，主張可讓產業團體將定型化物權契約報備主管機關 並予編號，使該登記權利可簡單明瞭地顯示在土地登記簿中，供業內行家使用。參 見蘇永欽，前揭註 28，頁 105。此提議確實有降低（但不可能消除）估量成本與系 統成本之可能效果。但若這就是物權自治主義中僅有的創造物權方式，亦難謂完全 之自由，或許可稱為「修正式之物權自治主義」。再者，若將「報備主管機關」轉 為「主管機關核准」，則又從物權自治主義轉為非物權自治主義。關於由行政機關 創設（核准）新物權類型之討論，參見 3.4。

96 參見簡資修，前揭註 5，頁 226。由此提議可推知，簡資修教授亦應認為物權自治主 義並不當然創設最適數目之物權類型。

97 現行法中可資引用之規範依據，大概只有民法第 148 條「權利之行使，不得違反公 共利益」而已。台灣法官是否願意把效率當成公共利益之指標之一，令人懷疑⎯⎯

雖然筆者亦認為法官應該如此！

98 相關討論，亦可參見謝哲勝，前揭註 7，頁 110-117；蘇永欽，前揭註 8，頁 111-118。

搖，似乎過度寬估大法官解釋之射程範圍。再者，採用物權法定（加習慣）

主義，只是使得當事人之契約無法取得物權效力，並不妨礙其產生債權契約 之效力，對契約自由本無妨礙。最後，即令認為「當事人在契約中規定之物 權效力不受法院承認，即屬對契約自由之侵害」，因我國憲法不似美國憲法 有「契約保障條款」（contract clause）⁹⁹，對契約自由之合理限制，不至於 動輒得咎¹⁰⁰。是故，本文不認為從憲法保障契約自由，可以導出物權法定主 義之違憲性與物權自治原則之必要性。

簡言之，物權自治主義，會創設多於最適數目的物權類型，不是最理想 的制度選擇¹⁰¹。此外，物權自治主義亦非憲法所要求。