物權「自治」主義的美麗新世界--民法第757條之立法論與解釋論

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科技法學評論，7 卷 1 期，頁 119（2010）

科法新論

物權「自治」主義的美麗新世界？

*

民法第

757 條之立法論與解釋論

張永健

**

摘要

近來，不少學者批評物權法定主義，提倡以物權自治主義代之。2009 年民法第 757 條修正，改採物權法定加習慣主義。本文以 Merrill 和 Smith 提出之物權類型最適數目理論為基礎，輔以 Hansmann 和 Kraakman 及本文之批評修正，評判上述各種制度安排何者為優。本文主張物權法定主義，理論上雖不當然創設最適數目之物權類型（台灣經驗即為一例），但若立法者不怠惰，仍有可能達成該目標。物權自治主義製造外部成本，理論上必然會創造過多之物權類型，並無效率。法院解釋物權法定加習慣主義時，除應注意修法理由所揭示之社會成本外，亦應考量邊際社會利益。此外，動產因難以適當地公示，不應輕易使習慣得創設新動 * _{感謝匿名審稿人、朱敬一院士、李念祖律師，及中國南京大學主辦之「財產法體系} 的重構從物權法定原則談起」研討會（2010 年 3 月 26 日舉行）與會來賓及評論人高富平教授之寶貴意見。作者並受惠於蘇永欽教授、簡資修教授、干學平教授之宏文對本文初稿提出之批判與建議。本文之作，深受蘇永欽教授之啟發與鼓勵，並承蒙蘇教授邀請至海峽對岸發表本文，在此深致謝忱！研究助理陳瀅竹小姐、曾鈺珺小姐提供寶貴研究協助，亦在此誌謝。 ** _{中央研究院法律所籌備處助研究員；美國紐約大學（N.Y.U.）法學博士。} 投稿日：2009 年 10 月 24 日；採用日：2010 年 1 月 13 日－ 119 －

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產物權。法院承認習慣所創設之不動產物權，應以該習慣存在於全國大多數地區為要件。

關鍵詞：物權類型最適數目、物權法定主義、物權自治主義、物權法

定加習慣主義、外部成本、公示、登記

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Cite as: 7 TECH. L. REV., June 2010, at 119.

Is Freedom of Property Form

Principle Efficient?

⎯ Interpretations of Article 757 of the

Taiwan Civil Code and the Underlying Theory

Yun-Chien Chang

Abstract

Recently, many Taiwanese and Chinese scholars criticized the numerus clausus principle, and proposed freedom of property form principle instead. In 2009, the Taiwan legislature amended Article 757 of the Civil Code, loosening the numerus clausus principle, and allowing customs to create new property forms. Based on the optimal standardization theory first proposed by Merrill & Smith, with the revision by Hansmann & Kraakman and this article, I evaluate which institutional arrange-ment to create property forms is the most desirable.

This article argues that although the numerus clausus principle (under which the legislature monopolizes the creation of property forms) does not guarantee creation of optimal number of property forms, it is not impossible for the number of statute-created property forms to approximate the optimal number. The freedom of property form principle, by contrast, will produce an over-optimal number of property forms, because of the external costs of creating new property forms by private transactors. When interpreting the newly-amended Article 757, the court, in addition to the marginal social costs mentioned in the “amendment rationale”

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(drafted by the Department of Justice before sending the bill to the legislature), should also take into consideration the marginal social benefit of creating new property forms. In addition, new property forms on personal properties are difficult to be verified by third parties. Thus, the court should adopt a strict standard of re-view in recognizing new personal property forms created by customs. Finally, a pre-requisite to recognize new property forms on real estate created by customs is the existence of such customs in most regions in Taiwan.

Keywords: Optimal Number of Property Forms, Numerus Clausus, Free-

dom of Property Form Principle, Custom, External Costs,

Notice, Registration

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1. 導論

物權法定主義1（又稱「物權法定原則」）風光了兩千年2，但至少在台灣，近來被打入冷宮。在 1993 年民法物權研修小組討論舊民法第 757 條3 時，尚有五位委員主張維持原法條，與五位主張放鬆物權法定主義者，分庭抗禮4。但自第三個千禧年始，物權學者，尤其是使用法律經濟分析的物權學者，紛紛為文檢討物權法定主義。剎時間，廢除物權法定主義之呼聲響徹雲霄5。即便在 2009 年民法第 757 條修正，納入習慣（法）作為創設物權類型 1 本文所稱之「物權法定主義」，其內容為通說所稱之「類型強制」（Typenzwang）與「類型固定」（Typenfixierung）。物權法定主義之「法」，在探討台灣與中國民法時，所指者為「立法機關所制訂之法」；在指涉到美國財產權法時，所指者為 「法院所肯定者」。關於物權法定原則與其拉丁原文 numerus clausus 的語意落差， 請參考干學平，「司法保護法律權利的基本負載定價：海耶克知識利用視角下的物權法定主義」，中國南京大學「財產法體系的重構⎯⎯從物權法定原則談起」研討會論文集，頁 57（2010）。 2 _{羅馬法中，就有物權法定主義。參見蘇永欽，「物權法定主義的再思考⎯⎯從民事} 財產法的發展與經濟觀點分析」，經濟論文叢刊，第 19 卷第 2 期，頁 221 （1991）。 3 舊民法第 757 條：「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」 4 參見法務部民法硏究修正委員會主編，法務部民法硏究修正委員會物權編硏究修正小組會議資料彙編，主席楊建華之統計部分，頁 47-48（1998）。不過，在 1991 年，蘇永欽教授即已為文挑戰物權法定主義。從會議紀錄來看，似乎影響了修法委員。參見蘇永欽，前揭註 2，頁 221；法務部民法硏究修正委員會主編，法務部民法硏究修正委員會物權編硏究修正小組會議資料彙編，謝在全委員發言，頁 28 （1998）。 5 參見蔡明誠，「民法物權編的發展與展望」，民法七十年之回顧與展望紀念論文集（三），頁 87（2000）；蔡明誠，「習慣與物權法定原則」，私法學之傳統與現代（下）⎯⎯林誠二教授六秩華誕祝壽論文集，頁 344（2004）；簡資修，「物權法：共享與排他之調和」，月旦法學雜誌，第 97 期，頁 224（2003）；王文宇，「物權法定原則與物權債權區分⎯⎯兼論公示登記制度」，月旦法學雜誌，第 93 期，頁 157（2003）；張鵬，「物權法定經濟上合理性之批判」，月旦法學雜誌，第 108

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之方式6，仍有學者覺得改革不夠徹底7。

美國物權法律經濟分析權威 Thomas W. Merrill 和 Henry E. Smith，於 2000 年在美國最負盛名的期刊之一 Yale Law Journal，發表論述物權法定主義之長文8。Merrill 和 Smith 主張，權衡估量成本（measurement costs）和挫折成本（frustration costs）後，可知物權類型不是越多越好，也不是越少越好，而是有最適（optimal）數目。本文稱此理論為物權類型最適數目理論。 Merrill 和 Smith 並以此理論作為物權法定主義有效率之佐證。有趣的是，上述大部分台灣學者，都引用 Merrill 和 Smith 這篇論文，但從各種不同角度，批判其論點，最後得出物權法定主義不妥當之結論。相較於美國學界對 Merrill 和 Smith 理論之擁護，中文世界裡的四射砲火，讓人好奇原因何在：是普通法與大陸法之根本差異？美國法制與台灣法制的細節不同？法律經濟分析推論步驟中的某些假設有異？還是另有原因？本文認為 Merrill 和 Smith 的物權類型最適數目理論，基本上正確；但需要用 Henry Hansmann 和 Reinier Kraakman9對相關成本的細緻闡述和對公示之強調，及本文見解（詳見第貳節）略加修正10。我國學者多集中火力批判期，頁 155（2004）；張鵬，「否定物權法定主義芻議⎯⎯兼談中國大陸物權法立法選擇」，月旦民商法雜誌，第 8 期，頁 159（2005）。 6 2009 年新修正民法第 757 條：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」 7 參見謝哲勝，「民法物權編（通則章）修正綜合評析」，月旦法學雜誌，第 167 期，頁 126（2009）。對新修條文採肯定見解者，參見謝在全，「民法物權編修正經緯」，台灣本土法學雜誌，第 100 期，頁 20（2007）。 8

See Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, Optimal Standardization in the Law of Property:

The Numerus Clausus Principle, 110 YALE L.J. 1 (2000).

國內文獻已有介紹 Merrill 和 Smith 之見解。參見王文宇，前揭註 5，頁 141-152；蘇永欽，「物權法定主義鬆動下的民事財產權體系⎯⎯再探大陸民法典的可能性」，月旦民商法雜誌，第 8 期，頁 119-123（2005）。

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See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, Property, Contract, and Verification: The

Nu-merus Clausus Problem and the Divisibility of Rights, 31 J. LEGAL STUD. 373 (2002).

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Merrill 和 Smith 之理論，但其批評皆有商榷餘地。本文主張，問題關鍵不在於物權類型最適數目理論本身，而在於各國採用物權法定主義的實然面差異：美國已經有足夠（甚至太多）物權類型，所以謹守物權法定，就有最適數目的物權類型11。而台灣的物權類型少於最適數目，修法前唯一能增加物權類型的立法院又對修正民法興趣缺缺，所以物權法定主義顯得處處掣肘，無法回應市場對新物權類型之需求12。是故，真正的問題是：哪一種制度安排有助於創造最適數目的物權類型？如果物權法定主義行不通，替代方案為何？我國學者所提出的替代方案是改採「物權自治主義」⎯⎯這正是 Merrill 和 Smith 隱然批判的主張。但物權自治主義一定會使物權類型超過最適數目，亦無效率。2009 年甫修正通過的新民法第 757 條，採用另一種制度安排。也就是在物權類型法定之外，加入習慣法作為創設物權類型的方式（本文稱之為「物權法定加習慣主義」）。這可以看成是把台灣現在太少的物權類型，往上加到最適數目之努力。然而，用習慣創設新物權類型，若欲符合物權類型最適數目理論之要求，會受到許多限制。本文懷疑此種修正實際上能產生多少實效。不過，對現在的台灣，只要用正確的解釋方法（物權類型最適數目理論），改採物權否符合成本效益。在此澄清，本文仍是用 Merrill 和 Smith 之架構為主。參見簡資修，「物權最適量問題」，中國南京大學「財產法體系的重構⎯⎯從物權法定原則談起」研討會論文集，頁 2、9-10（2010）。 11 太多物權類型比較不是問題，只要市場交易者不使用冷僻類型即可。例如：我國現行民法中的永佃權和典權，幾乎無人使用〔統計數據參見王澤鑑，民法物權，頁 30、386（2009）〕，其存在於民法典中，除了稍嫌尸位素餐，與國考時突襲考生之外，並無負面效果。 12 像最高限額抵押權，實務上用途甚廣，但遲到 2007 年才正式立法納入物權家族。人役權在外國法制上甚為普遍，理論上亦能在台灣發揮功用〔參見謝在全，民法物權論（中），頁 171-173（2009）；蘇永欽，「重建役權制度⎯⎯以地役權的重建為中心」，月旦法學雜誌，第 65 期，頁 81-91（2000）〕，但至今受限於物權法定，無法正式登場。

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法定加習慣主義，至少比堅守物權法定主義，更有可能使物權類型接近最適數目。畢竟，物權法定加習慣主義，並不排斥立法者立法明文化既有之習慣，更不排斥立法者預為之計，新增尚無習慣、但市場急需之物權類型。此外，物權法定加習慣主義，也不像比較激進的物權自治主義那般，必然會創造超過最適數目的物權類型。是故，民法第 757 條之修法，應給予正面肯定。物權法定加習慣主義，可能是當下最堪稱理想的制度安排。本文之架構如下：第 2 節是民法第 757 條之立法論。美國法律經濟學界對物權類型最適數目理論之建構，有重大貢獻，但仍有闡述不清之處。本文整理、批判該理論，意在為立法機關、司法機關、行政機關考量創設或承認新物權類型時，提供指引。 3.1 討論舊民法第 757 條所採用之物權法定主義，並對兩種常見對物權法定主義之批判，提出不同意見。3.2 討論不少我國學者擁護之物權自治主義。本文主張，物權自治主義有致命缺點，就是創設新物權會產生龐大外部成本，最終導致物權類型過多，並無效率。3.3 是現行民法第 757 條之解釋論。該節先探討，依據修法理由之闡釋，以習慣創設新物權所應符合之條件；之後探討物權類型最適數目理論所要求的額外條件。該節之主要論點為：無法登記之動產，因難以公示其權利內容，應從嚴解釋，使習慣難以形成新動產物權。至於不動產，必須在習慣存在於全國大部分地區時，法院方應承認其為新物權類型⎯⎯但仍須以創設新物權類型之邊際社會利益大於邊際社會成本為前提。3.4 探討由行政機關創設新物權類型之利弊。第 4 節作結。

2. 物權類型的最適數目

要探究物權類型是否有最適數目，必須比較創造新物權類型所產生的邊際（marginal，用白話說是「額外的」）社會利益（social benefits）與邊際社會成本（marginal social costs）。如果邊際社會利益大於邊際社會成本，則應

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創設此新物權類型。若邊際社會利益小於邊際社會成本，則應該讓交易用債權（而非物權）來架構，或有時甚至禁止該種交易。如果邊際社會利益穩定遞減，而邊際社會成本穩定遞增，當評估是否創造新物權類型時，發現兩者相等，則可知所有合效率的物權類型已經被創設，再多創造任何新的物權類型，都不敷成本效益。此時，回頭檢點已經創設的物權類型，即可知物權類型的最適數目。無論是美國或台灣的法律經濟學界，對物權類型最適數目之爭論，都（應）由此架構展開13。確立物權類型是否有最適數目後，再探討物權法定主義、物權自治主義、物權法定加習慣主義、或其他制度安排，最可能達成創設最適數目物權類型之目標。當前物權法定主義之爭論，其實應釐清為兩大部分：第一部分是物權類型最適數目理論是否正確；這是本節要探討之主題。第二部分是物權法定主義是否為實踐物權類型最適數目之最佳制度安排；此為第 3 節之探討重點。

2.1 理論架構

美國法律經濟學界，對物權類型最適數目問題之探討，以 Merrill 和 Smith 及 Hansmann 和 Kraakman14兩篇專文最具代表性15。Hansmann 和

13 干學平教授對此有不同看法。氏之創見為 Merrill 和 Smith 之模型假設（社會）立法之情境，而 Hansmann 和 Kraakman 之模型假設法院訴訟之情境，後者較符合英美之普通法背景。參見干學平，前揭註 1，頁 58-67。不過，本文立法論與解釋論之探討對象，主要為台灣民法第 757 條，即為立法之情境，故使用 Merrill 和 Smith 之模型為出發點，應無不妥。不過，民法第 757 條修正後，習慣亦成為新增物權類型之法源。習慣須透過法院之承認才能真正創設新物權，正是干教授所謂之法院訴訟情境。所以，另一種分析新民法第 757 條之方式，就是用 Merrill 和 Smith 之模型，求得最適之物權數目，並期望立法者能制訂之。但若立法者未能制訂足夠之物權數目，或因時過境遷，有新的物權類型需求，則用 Hansmann 和 Kraakman 之模型分析何種新物權應該被創造。 14

See Hansmann & Kraakman, supra note 9.

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Kraakman 對增加物權類型之社會利益與社會成本，闡述較為清楚。邊際社會利益，Hansmann 和 Kraakman 認為由兩部分組成：減少之使用者成本（user cost）16與資產（asset）所增加的產值17。使用者成本之減少，源自於：以複雜的契約安排交易，成本較高；以單純、有對世性的物權安排交易，成本較低；所以創設新物權可以減少使用者成本。資產的價值上升，是因為新物權類型使得物可以用更多不同的方式利用或交易。邊際社會成本，是額外支出的非使用者成本（nonuser cost）與系統成本（system cost）18。非使用者成本是不欲利用新物權類型者被迫支出的成本；系統成本則是例如土地登記制度的成本。

Merrill 和 Smith 其實也考量類似之成本，但使用不同名詞。邊際社會利益，Merrill 和 Smith 認為是「挫折成本之減少」。這看起來像是 Hansmann 和 Kraakman 的「使用者成本之減少」而已；但從 Merrill 和 Smith 之文脈判斷，挫折成本之減少也可能兼含 Hansmann 和 Kraakman 所指出的兩種社會利益。關於邊際社會成本，Merrill 和 Smith 的估量成本19，對應於 Hansmann 和 Kraakman 的非使用者成本20。然而，Merrill 和 Smith 雖然幾度使用行政成本（administrative cost）這個名詞21，甚至明確指出它是社會成本之一部分22，但並未定義之。就筆者之理解，此成本與 Hansmann 和 Kraakman 的系統成本，可作相同解釋。然而，Merrill 和 Smith 的基本模型23只有處理同屬深省。參見干學平，前揭註 1。 16

See Hansmann & Kraakman, supra note 9, at 396.

17

See id. at 396-97.

18

See id.

19

Merrill 和 Smith 常用的資訊成本（information costs），與估量成本同義。See Merrill & Smith, supra note 8, at 26 n.107.

20

Hansmann 和 Kraakman 就如此認為。See Hansmann & Kraakman, supra note 9, at 401.

21

See Merrill & Smith, supra note 8, at 38, 51.

22

See id. at 38.

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社會成本的估量成本，並未處理行政成本。在其文章隨後的衍生模型24中，雖有處理有登記制度與無登記制度時估量成本之差異，但既未釋明登記制度之成本是否就是行政成本，也未將此成本納入模型考量（易言之，Merrill 和 Smith 在該模型中隱然假設登記制度之成本為零25）。Merrill 和 Smith 此部分沒有清楚交代，其受Hansmann 和 Kraakman 與國內學者批評，有以致之。但本文認為，Merrill 和 Smith 的核心論點，依然正確。也就是創設新物權類型的邊際社會利益會遞減，而邊際社會成本會遞增，所以物權類型有最適數目（參考圖一）。持反對見解之學者，主要就是爭執：1.邊際社會成本是否遞增；2.邊際社會利益是否遞減。以下分別討論之：邊際社會成本邊際社會利益 Q* 物權類型數目＄ 0 圖一物權種類的最適數目

2.2 邊際社會成本遞增

社會成本分為非使用者成本與系統成本。非使用者成本（或謂「估量成本」），Merrill 和 Smith 分為兩種型態：為避免侵害他人權利所支出之估量 24

See id. at 41 fig.3.

25

此外，Merrill 和 Smith 亦隱然假設，無論有多少物權類型，登記制度所降低的邊際估量成本都相同。此部分受到蘇永欽教授之批評。參見蘇永欽，前揭註8，頁 123。

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成本；為確認交易對象之權利內容而支出之估量成本26；於 2.2.1 及 2.2.2 中探討。2.2.3 探討系統成本。

2.2.1 避免侵害他人權利所支出之估量成本

Hansmann 和 Kraakman 和國內學者咸認，難以想像非（新物權類型）使用者會需要多支出估量成本，以避免侵害他人權利，因為任何人只要知道東西是別人的、不是自己的，就可以避免侵害他人權利27。本文同意，若物權類型只有目前台灣承認的那幾種，確實難以為此種成本舉例。然而，若開放物權自治，各種千奇百怪的物權類型出現後，非使用者必須支出此種成本，並非難以想像。至少，批評 Merrill 和 Smith 論點之學者，都忽略或未正面反駁 Merrill 和 Smith 在另一篇文章中所舉之「橘色大衣」案例：地主甲在其位於交通要衝的土地設定公用人役權28，任何想通行的人都歡迎自便——但若有人穿著橘色大衣，則不享有通行權；踏進該地一步都算妨害所有權（trespass）29。在物權自治的世界中，任何地主皆可自由創設現行法所無之人役權，也可對其人役權作各式各樣的限制，例如：開雙 B 轎車的人下來推車才能通行、身高超過兩百公分者只能匍匐通行等等。當然，愛穿橘色大衣、開高級轎車的長人，大可以走另外一條路。但他必須確定自己不會違反沿途道路所 26

See Merrill & Smith, supra note 8, at 26.

27_{See Hansmann & Kraakman, supra note 9, at 411; 張鵬，「否定物權法定主義芻議⎯⎯}

兼談中國大陸物權法立法選擇」，前揭註 5，頁 146；蘇永欽，前揭註 8，頁 115。 28 蘇永欽教授對於此種人役權是否可以在大陸法系的物權體系下設定，頗有微詞。參見蘇永欽，「可登記財產利益的交易自由⎯⎯從兩岸民事法制的觀點看物權法定原則鬆綁的界線」，中國南京大學「財產法體系的重構⎯⎯從物權法定原則談起」研討會論文集，頁 101-102（2010）。然而，若物權真的「自由、自治」了，此種人役權，有何不可？ 29

See Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property/Contract Interface, 101 COLUM. L. REV. 773, 795-96 n.77 (2001).

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附加的光怪陸離限制，以免侵犯地主權利30。即使物權自治世界中，所有新創（不動產）物權都必須登記或以他法公示，在此例子中，要查閱相關物權內容或每一條道路的公告牌，顯然就必須花費額外估量成本。即使那個美麗新世界中的 GPS，可以顯示所有道路的通行限制，通行者還是必須在上路前做好功課，或抱著隨時要急轉彎的心理準備31。這些，就是避免侵害他人權利所必須支出的估量成本32。

2.2.2 確認交易對象之權利內容而支出之估量成本

Hansmann 和 Kraakman 認為：只要常用物權類型有清楚定義、明確規範，不常用物權類型，與絕大多數交易者不相干，自然不會造成非（罕見物權）使用者之成本33。此外，Hansmann 和 Kraakman 認為：若新物權類型都用同樣方式公示（例如：登載於土地登記簿），則交易者／非使用者也不會支出額外成本。例如：某甲購買土地前，本須查閱土地登記簿，確認該地上是否有抵押權、地上權等常見之限制物權，若該地上同時有奇特之限制物 30 蘇永欽教授就認為，駕車者大可以只走公共道路，不走「來路不明」的私人開放道路。蘇永欽，前揭註 28，頁 102。然而，要確定一條路是否為公共道路，顯然就仍需花費估量成本。而且，在此情境中，Hansmann 和 Kraakman 所強調的 verification （確認權利狀態）就特別重要，因為通說常用的公示方法⎯⎯占有或登記⎯⎯都無法大幅降低行路人的估量成本；至少要用式樣標準化的公告牌，才可能大大降低估量成本。但無論是大是小，外部成本依然存在。 31 況且，很多人原本不需要使用 GPS，現在需要使用，就是額外的非使用者成本。 32 如果物權自治的世界中也容許自行創設智慧財產權的（準）物權類型與內容，吾人購買的每一本書、下載的 iTune 歌曲、購買的 CD，可能都會有不同的合理使用限制（影印、拷貝、借人、閱讀／聆聽次數）。在那個世界中，消費者購買的可能不是書籍或 CD 的所有權，而是各種形形色色的使用權。試問，吾人是否須花費額外心力，以免侵犯他人權利？蘇永欽教授認為，智慧財產權是否法定，可與一般物權作不同考量。參見蘇永欽，前揭註 8，頁 118。 33

See Hansmann & Kraakman, supra note 9, at 381. 同見解：張鵬，「物權法定經濟上合 理性之批判」，前揭註 5，頁 145-146。

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權，某甲也會順便在土地登記簿中發現34。而若某甲欲取得乙地所有權，丙、丁地上有奇特類型之物權，也不會造成甲之困擾。本文不贊成 Hansmann 和 Kraakman 之分析，因其討論有欠周詳。以下分為動產與不動產兩種情形，分別討論之： 2.2.2.1 動產首先，一般不可登記之動產，公示甚為困難。學說上常謂，占有為動產之公示方法。但占有之為公示，相較於土地登記簿，實屬簡陋35。此即動產僅有兩種定限物權（質權、留置權），而留置權更屬暫時性質之物權之原因。在物權自治的世界中，動產物權之類型可以大幅增加，而動產之權利人可以遍布全球，但特定時間內，占有人只有一個。是故，占有能夠擔負的公示功能不但有限，而且往往誤導。Merrill 和 Smith 刻意用動產為此種估量成本舉例，而 Merrill 和 Smith 理論之批評者，並未正面回應36。Merrill 和 Smith 的例子是：有隻手錶的所有權在每星期一屬於某甲，在其他天屬於某乙37。無論是某甲或某乙的占有，都不足以公示另一人之部分所有權。假定此錶為高級名錶，大概也無法透過在錶鏈上刻上甲、乙的名字來公示，以免降低其價值與外觀美感。而社會上奇特的動產物權類型越多，想買錶或任何其他動產者，都必須要一一調查其上之可能物權負擔。而即令在電腦與網路的世代，也很難為動產建立簡便的（線上）登記簿。即令科技進步使得動產（線上）登記簿成真38，未創設、也不想用「星 34

35

Hansmann 和 Kraakman 強調，唯有在沒有定限物權的情況下，才可能單以占有作為 動產之公示方式。See Hansmann & Kraakman, supra note 9, at 385.

36

唯一有所探討的張鵬教授，並未切中 Merrill 和 Smith 以此例說明外部成本之意旨。故其回應並未推翻 Merrill 和 Smith 的推論。參見張鵬，「物權法定經濟上合理性之批判」，前揭註 5，頁 144-145。

37

See Merrill & Smith, supra note 8, at 27-33.

38

張鵬教授似乎認為現在就可以設立動產的權利索引。參見張鵬，前揭註 5，頁 156-157。

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期一錶所有權」的非使用者，為了購買一隻可以天天擁有的錶，必須查閱線上登記簿，以確定自己看中的錶，是否帶有奇怪之物權限制或負擔。這就是為確認交易對象之權利內容而支出之估量成本，而且是沒有被創設「星期一錶所有權」的使用者所內化（internalize）的外部成本。誠然，在現行善意取得制度下，若賣錶者宣稱其擁有完整之所有權，而錶之購買者不知賣方僅擁有星期一所有權，買方仍可善意取得完整的所有權；因而不會支出額外的估量成本。對此論述，可有不同層次之回應。首先，值得注意者，不額外支出估量成本，並非物權自治主義運作之當然結果，而是仰賴善意取得制度所獲致；而善意取得制度既非法制或理論上之必然，亦非當然伴隨物權自治主義⎯⎯過往之論者皆未論及此點39 。此外，善意取得所有權，依 2010 年 1 月甫通過之新民法第 948 條第 1 項但書40，已改成以非「明知或因重大過失而不知」為限。若罕見物權之所有權人（或任何組織），設立線上登記簿，則未查閱線上登記簿即可能構成重大過失。非使用者為順利取得所有權，仍被迫查閱可能之登記簿41，因而額外支出估量成本42。再者，現行法第 948 條到第 951 條對善意取得的設計模式，本來就使得潛在買受人無法確知自己是否能終局取得所有權，蓋即使買受人為善意，又 39 參見張鵬，前揭註 5，頁 146；蘇永欽，前揭註 8，頁 158。 40 新民法第 948 條︰「（第 1 項）以動產所有權，或其他物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護。但受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利者，不在此限。（第 2 項）動產占有之受讓，係依第 761 條第 2 項規定為之者，以受讓人受現實交付且交付時善意為限，始受前項規定之保護。」 41 也可能因為查閱登記簿的成本高於交易所獲得之利益，而乾脆不交易。是故，雖然沒有因此增加非使用者成本，但卻有減少交易的另一種無效率結果。 42 關於新民法第 948 條之「重大過失」該如何解釋，在條文仍在草案階段即有討論。參見蘇永欽，「債權人可否留置非債權人之物」，民法物權爭議問題研究，頁 292 （1999）；張永健，「論『動產所有權善意取得』之若干問題」，台灣本土法學雜誌，第 27 期，頁 111（2001）。

(16)

盡合理調查成本，仍難以得知究竟出賣人所處分之物，究竟是盜贓物等非基於原占有人之意思為喪失占有（適用民法第 949 條），還是基於原占有人之意思為喪失占有（適用民法第 948 條）43。所以「善意」不一定能「取得」，潛在買受人自然就在乎出賣人是有權處分還是無權處分，因而會額外支出更多估量成本，以確認權利狀態。況且，動產善意取得制度也無法處理所有的案型。假設出賣人僅擁有「週一手錶所有權」，並對買受人輕描淡寫地表示讓與其所擁有之該錶上所有權，則因出賣人僅有意出售其星期一所有權，並沒有無權處分他人星期二至星期日錶所有權之意，買受人無從善意取得。買受人為避免此種不利處境，勢必要花更多心力釐清出賣人的權利內容。總之，動產難以公示，購買動產又不當然有善意取得之適用，非（新物權類型）使用者，仍須為確認交易標的物之權利內容而額外付出估量成本。 2.2.2.2 不動產新類型不動產物權之公示，也不像論者所想像得那般容易。台灣現在採用物權法定主義，物權類型有限、內容明確，在土地登記簿上各歸其位、一目了然44。若改採物權自治主義，新物權類型如雨後春筍般浮現。以地政機關有限的人力與能力，是否能持續擴充土地登記簿之欄位以負荷登記需求，是否能「實質審查」各種已登記權利間是否有衝突45，不無疑問。學者即有主張，此時必須捨棄我國目前所採之「托崙斯登記制（ Torrens System）46」47，而改採法國、美國之「契據登記制（recording）48」49⎯⎯ 43 對此，筆者已於另文批評，參見張永健，同前註。 44 即便如此，欄位越多，或登載越多定限物權，仍然會增加一點估量成本。 45 關於我國土地登記制度採實質審查，參見王文宇，前揭註 5，頁 154-155。 46 _{關於托崙斯登記制內涵之中文文獻，參見陳銘福，土地登記⎯⎯法規與實務，頁 5} （2009）。 47 學者多認為我國採行托崙斯登記制，參見陳銘福，同前註，頁 5；但有學者認為我國採行權利登記制度，而非與之類似之托崙斯登記制。參見吳光明，「物權變動之立法模式」，中國南京大學「財產法體系的重構⎯⎯從物權法定原則談起」研討會論

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地政機關在契據登記制中，僅負責集中彙整各筆不動產之交易內容（物權契約），而不審查新交易之內容是否與已登記之權利有衝突。採用契據登記制，不動產交易人必須自行查閱交易標的之過往契據，以判斷權利歸屬。物權類型之多寡，大大影響估量成本。試想，在物權法定主義50之下，假設不動產只有 8 種類型，交易人（或其代理人）只要確定契據中有無該 8 種物權類型之交易即可。在物權自治主義之下，不動產可能有 80 種類型。交易人必須先在最新的過往契據中仔細判斷是否有設定任一類型之物權，再判斷次新的過往契據中是否有設定任一類型之物權，比較兩者是否有衝突，然後再比較第三新的過往契據……以此類推。即令判讀所有契據後發現，該不動產過去只有利用最常見的三種物權類型，交易人過濾權利內容的估量成本，已經一去不返。簡言之，增加不動產物權類型，就增加非使用者確認交易對象之權利內容而支出之估量成本。綜前所論，Hansmann 和 Kraakman 認為罕見新物權的創設，不會增加非使用者之成本，並不正確。Hansmann 和 Kraakman 認為整齊劃一的公示方法，不會使交易者支出額外成本，也忽略了上述公示之困難處。或許 Hansmann 和 Kraakman 也認知到其論述之侷限，故最後承認非使用者成本可能會上升51。而本文贊同 Merrill 和 Smith 之論據⎯⎯物權類型越多使得權利關係越複雜（各種奇怪的公用人役權，複雜切割動產或不動產擁有或使用之交易安排等，以及彼此加成的混淆效果），是故，邊際非使用者成本，隨物文集，頁 163（2010）。嚴格說來，托崙斯登記制是權利登記制（registration；或譯 登載制）的一個亞種，see Benito Arruñada, Property Enforcement as Organized Consent, 19 J. L. ECON. & ORG.401, 420 (2003).

48

關於契據登記制內涵之中文文獻，參見陳銘福，前揭註 46，頁 4。

49

參見王文宇，前揭註 5，頁 156-157。Arruñada 文之回歸模型發現：採用契據登記制 的國家，物權類型比較多。See Arruñada, supra note 47, at 416-17.

50

美國大部分的州就是兼採契據登記制與物權法定主義。See THOMAS W. MERRILL & HENRY E.SMITH, PROPERTY: PRINCIPLES AND POLICIES 579, 917-18 (2007).

51

(18)

權類型增加而遞增52。

2.2.3 系統成本

Hansmann 和 Kraakman 指出，系統成本、使用者成本、非使用者成本往往互為消長53。若採用契據登記制，邊際系統成本（如：地政機關每次辦理登記所花的成本）大體不變，因為不管契據內容是率由舊章，還是創設新物權類型，地政機關都只是將契據分宗歸檔。與此同時，如前小節所論，邊際非使用者成本遞增。但若勉強維持托崙斯登記制與實質審查，則邊際系統成本遞增，邊際非使用者成本可視為不變。在此登記制度下，地政機關必須創設許多新的欄位來容納新物權類型，地政登記人員必須持續吸收新知來作實質審查。而物權類型越多，越難明確地在登記簿上呈現權利狀況，地政人員也越難理解相關權利之關連，而拖慢實質審查的時間。但非（新物權類型）使用者在進行交易時，只需關注自己有興趣之不動產的權利內容，而登記簿上會清楚顯示其狀態，故邊際非使用者成本應該不會有太大變化54。前述系統成本只侷限於物權登記的系統成本，但系統成本還應該包括其他法律機制之成本。假設開放物權自治，某甲開風氣之先，引入其心儀已久的美國物權類型 life estate（或可翻譯為「終身使用權」），將對其他法制造成巨大衝擊。例如：甲將其擁有之 A 地之終身使用權，移轉給乙，乙過世後，終身使用權消滅，甲之所有權回復完整55。試問，甲、乙是否各須繳交一次贈與稅或土地增值稅？還是各一次？還是都不用？乙使用期間，地價稅之義務人是誰？終身使用權還有許多其他亞種，例如：甲將 B 地之使用權移 52

See Merrill & Smith, supra note 8, at 39 n.146.

53

See Hansmann & Kraakman, supra note 9, at 396-97.

54

但這仍以新修訂民法第 759 條之 1 第 2 項之土地登記制度「公信原則」繼續適用為前提。

55

這個類型叫作 life estate for life of grantee，see JAMES E. KRIER, PROPERTY 89-90 (17th ed. 2006).

(19)

轉給丙，但期間僅限於丁活著的時候（也就是，終身使用權的終身是以丁的命來量，但丙才是權利人）56。又如：甲將 C 地之終身使用權移轉給庚，庚仙去後，權利移轉給辛57。再如：甲將 D 地之終身使用權移轉給丑，但規定若卯在丑在世時就成婚，權利立即移轉給卯58。這些新的物權類型，都會迫使現行土地、贈與、遺產稅制修法因應，甚至民法期待權的理論與實務，都必須有所調整。這些都可以算是新物權使用者不會納入考量的系統成本。甲能夠製造的麻煩不僅於此。甲在 E 地上蓋高樓，但不將之規劃為區分所有的大廈，而是引進在紐約市極為風行的 cooperative apartment（或可譯為合作式住宅）形式。合作式住宅的特色是：土地與房屋的所有權都在公司手中，公司全部的股份由住戶持有。住戶透過董事會控制公司。住戶和公司簽訂長期、可更新的租約。合作式住宅通常是以整片土地與整棟樓為抵押品向銀行借貸，故若任何一戶欠繳房貸而其他戶沒有代墊，連樓帶地都會一起被拍賣59。引入合作式住宅形式，可以想見會對公司法、破產法、稅法造成衝擊。總之，新物權類型可能會成為現行法律體系難以處理的燙手山芋。當然，假以時日，立法機關或行政機關自然能決定課稅準則或處理方式。但是，物權自治主義的世界中，新物權類型可以不斷出現，只要一人創造新類型，受影響的單位或機關就要重新制訂行政命令或者修法。系統成本，焉能不高60？ 56

這個類型叫作 life estate pur autre vie。See id. at 90.

57

這個類型叫作 life estate in a class。See id.

58

這個類型叫作 life estate subject to an executory limitation。See id. at 91.

59

See JESSE DUKEMINIER ET AL., PROPERTY 814-15 (6th ed. 2006).

60 蘇永欽教授正確地指出，新物權類型也可能給法律系統帶來利益，例如：稅收增加。然而，蘇教授亦認為，此種利益與系統成本，會使得問題分析過於複雜，不宜納入討論。參見蘇永欽，前揭註 28，頁 103。本文認為，在蘇教授之引領討論下，物權法定與否之問題，已經持續論戰超過二十年，並擴及海峽兩岸，故當下的討論，應該超越過度簡化的模型，而加入更多現實世界中會產生的其他問題為宜。

(20)

是故，將所有法律體系中的系統成本合而觀之，邊際系統成本應該會遞增。由於邊際非使用者成本也是遞增，邊際系統成本與邊際非使用者成本之總和，即邊際社會成本，也會遞增。

2.3 邊際社會利益遞減

Merrill 和 Smith 假設最簡單好用的物權類型會先被創造，所以越晚誕生的類型，價值越低61。這就是邊際社會利益遞減的理由62。需澄清者，Merrill 和 Smith 並不是主張，在物權法定主義之下，最有價值（亦即形制最單純、交易者最需要）的物權類型會先被創造出來。兩位學者的假設，與文章中的剪刀圖（類似圖一），其實正是在描繪物權自治主義的世界63。在那個世界中，最先受到矚目、肯定、使用的物權類型，應該會是邊際社會利益最高者。退萬步言，即使物權自治主義的世界中，物權類型的創造，不一定永遠嚴格按照邊際社會利益高低排序，在大趨勢上，邊際社會利益還是遞減64。 Hansmann 和 Kraakman 沒有明確表明是否認為邊際社會利益遞減，但從其一再強調「重點是創設新物權所創造的價值是否超過必須支出的成本，物 61

62 簡資修教授主張，本文以及本文所承繼之 Merrill 和 Smith 模型，忽略了物權間並無替代關係，故本文圖一之 X 軸並無共同度量單位。參見簡資修，前揭註 10，頁 10。本文主張，圖一之 X 軸的單位就是物權類型之數量，而物權間確實有替代關係。舉例而言，在中國，土地為國有或集體共有，長期之土地使用權就替代了所有權。在台灣，違章建築不得登記為不動產，「實質處分權」就應運而生。若物權法只承認所有權，不承認抵押權，就可能產生交付占有但不讓與所有權的新型擔保，或使用讓與擔保之方式交易。 63

這一點，Merrill 和 Smith 文章並未清楚闡明，但本文認為這正是其意旨所在。See Merrill & Smith, supra note 8.

64

張鵬教授質疑邊際社會利益線不一定是直線，而應該是曲線。參見張鵬，「物權法定經濟上合理性之批判」，前揭註 5，頁 144-145。直線、曲線當然可以探討，不過，只要是邊際社會利益遞減，都不影響 Merrill 和 Smith 的核心論點。採用直線，只是讓模型簡潔、作圖方便而已。

(21)

權類型並沒有最適數目」65，可以反推66其可能認為邊際利益不一定會遞減。然而，以 Hansmann 和 Kraakman 的術語來探討此問題，可知：物權種類越多，越不需要用複雜契約來安排交易，所以新物權類型所能減免的使用者成本，逐漸變少。且物權種類越多，資產的使用或交易機會雖然越多，但很難想像冷僻的物權類型，可以比流行的物權類型，創造更多的資產價值。故若會流行的物權類型通常都會被創造，邊際資產價值就會遞減。總而言之，即令用 Hansmann 和 Kraakman 的架構，也應該得出邊際社會利益遞減之結論。總結前述討論，創造新物權類型的邊際社會利益遞減，邊際社會成本遞增，兩者逐漸逼近彼此，最後黃金交叉。兩者相同時所存在的物權類型數目，就是最適數目（亦即圖一中的 Q*）67。這是 Merrill 和 Smith 鴻文之要旨，也是本文所採取之立場68。 65

66 因為只要邊際利益遞減且邊際成本遞增，兩者終究會相交，物權類型就因而會有最適數目。不過，理論上，Hansmann 和 Kraakman 也可能認為兩者都遞減，只是邊際成本遞減較快，所以兩者不會相交。但無論 Hansmann 和 Kraakman 行文中，或理論上，都不太可能採此見解。 67_{在 2010 年 3 月 26 日南京大學主辦之「財產法體系的重構⎯⎯從物權法定原則談} 起」研討會中，北京航空航天大學法學院李昊教授，評論道：在中國，最適數目可能有很多解釋。確實，（法律）經濟學是作有條件之論述。最適數目既然由估量、挫折、行政成本之大小而決定，若中國各省分有不同的登記制度、交易需求，各地最適數目自然就不同。所以，中國現行物權法第 5 條採用嚴格的物權法定主義（內容相當於台灣舊民法第 757 條），由中央立法決定物權類型，並一體適用至全國各地，就難以使各地的物權類型都是最適數目。像美國那樣由各州（各省）自行發展物權法，大概純屬畸夢幻想。但仿照台灣新物權法第 757 條，使各省可以透過習慣而新增適合該省交易條件之物權類型，或許是可以思索之方向。 68

值得一提者，Carol Rose 對 Merrill 和 Smith 及 Hansmann 和 Kraakman 的論爭，有一針見血的評論：Merrill 和 Smith 強調，透過控制物權種類與數目，物權法定主義可以使資訊成本不至於過高。 Hansmann 和 Kraakman 則從「確認權利狀態」（verification）的觀點，主張使用登記制度或其他公示方法，即可使資訊成本不至於

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3. 創設最適數量物權類型的制度安排

第 2 節探討之理論，僅能說明物權類型有最適數目，並不當然是物權法定主義之禁衛軍；此已有學者指出69。本節探討之問題，是哪一種制度安排最能創造出數量最適的物權類型。概念上，創設物權類型，應有數種可能的「理想型」（ideal type）制度安排。第一種是由立法機關獨占物權類型之創設與廢止，此即吾人熟悉之「物權法定主義」，舊民法第 757 條採之；於 3.1 中探討。第二種在光譜的另一端，乃由市場交易者自由創設新物權類型（無須得到法院之認可！），未被使用的物權類型則被自然淘汰，此即許多學者支持的「物權自治主義」；於 3.2 探討。第三種是第一種理想型的擴充。在此類型中，立法機關仍肩負一開始創設新物權類型之責任，而物權類型的正式廢止，也由立法機關為之。與第一種不同之處，是法院也可以創設新物權類型。我國新修訂民法第 757 條採用「物權法定加習慣主義」，就是第三種理想型的一種子類型。之所以是子類型，乃因法院並不得任意創設新物權類型，而需民間先有交易習慣，並符合若干立法者設定之條件始得為之70；於 3.3 探討之。過高。Rose 觀察到大陸法系國家，往往兼採土地登記制度與物權法定主義。所以 Merrill 和 Smith 及 Hansmann 和 Kraakman 的論點，不當然無法並存，因為物權法定主義與公示制度其實相輔相成（supplementary）。差別在於，大陸法系國家所採的 登載制下，物權法定主義是在事前（ex ante）發揮作用，擋下特異的物權安排，使 登載制不至於資訊超載。而在美國的契據登記制下，則是在事後（ex post）發揮作 用，使產權不至於過度複雜。See Carol M. Rose, Servitudes 24-28 (Arizona Legal Stud-ies Discussion Paper No. 09-13, 2009), available at http://ssrn.com/abstract=1371251.

69 參見蘇永欽，前揭註 8，頁 128，批評 Merrill 和 Smith 由標準化推論到物權法定主義，過於速斷。 70 換言之，理論上可有另一種子類型：法院可以在沒有習慣的情況下就創設新物權類型。

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在 3.4，本文探討由行政機關創設新物權類型之利弊。行政機關創造之物權類型，可能可以俾補物權法定主義與「物權法定加習慣主義」之缺漏，制度設計上可以外掛在第一類與第三類理想型中。容許行政機關創造物權，若與物權自治主義結合，也至少可以當成物權類型範本；故其與第二種理想型不相衝突。

3.1 物權法定主義：舊民法第 757 條

本小節討論者，為嚴格意義之物權法定主義。亦即，法定之法，只包括立法院所通過之法律，不包括習慣（法）、判例、行政命令等。3.1.1 探討以物權法定主義創設物權類型之利弊，3.1.2、3.1.3 則回應學者對物權法定主義之批評。

3.1.1 物權類型過少

筆者猜想，與其說批判物權法定主義之學者，是對物權數目最適理論或傳統論述71有深厚不滿，倒不如說學者憂心目前物權類型數量過少。此由批判物權法定主義之學者，多在文章中一併提倡新物權類型72，可略知一二。不過，理論上，物權法定主義不一定會創設低於最適數量的物權類型；它也可能創設太多；或有迫切需要的類型未制訂，但無實務重要性的類型長期佔據民法的位置（這或許更適合描述我國的現況與學者的憂慮）；也有可能，物權法定主義剛剛好創設最適數量的物權類型，不多不少。Merrill 和 Smith 也有意識到物權最適數目理論與物權法定主義的連結問題，只是他們認為， 71 支持物權法定主義之非法律經濟學論述，參見謝在全，民法物權論（上），頁 52-53 （2009）。 72 蔡明誠，｢論物權的概念與類型｣，物權法研究，頁 21-26（2005）；蘇永欽，前揭註 2，頁 232-233。簡資修教授雖未提倡新物權類型，但亦指出目前法定物權類型過少。參見簡資修，前揭註 5，頁 226。中國學者張鵬教授，則擔憂物權法定主義會使中國大陸制訂物權法時，創造不敷市場需求的物權類型。參見張鵬，「否定物權法定主義芻議⎯⎯兼談中國大陸物權法立法選擇」，前揭註 5，頁 159。

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物權法定主義算是取得差不多的平衡點（rough balance）73，所以沒有討論是否需要引入習慣法或判例作為物權類型法源。本文大膽假設，美國學者與法院擁抱物權法定主義74，而台灣學者對之不滿，其實是因為美國75的物權類型，遠多於台灣的物權類型76。台灣學者 73

74

美國法院（不知不覺）擁抱物權法定主義，是 Merrill 和 Smith 之見解。Merrill 和 Smith 文章在 2000 年問世後，截至 2010 年 1 月 17 日為止，SSCI 中收錄有 77 篇文章引用該文。除 Hansmann 和 Kraakman 明白表示不同意見外，其他文章至少從標題上看來並未採取不同立場（以美國學界之慣例，若對此等重量級學者在頂尖期刊的扛鼎之作有不同意見，幾乎都會在標題上表明）。而筆者本來讀過其中數十篇文章，再額外抽樣數篇文章，均未發現有學者反對 Merrill 和 Smith 的核心論點，或提出有力反擊。如 Glen Robinson 雖對 Merrill 和 Smith 之論點表示不滿，但其論述僅占 其 74 頁論文之半頁，且亦未明確指出其論據究竟錯誤何在。See Glen O. Robinson,

Personal Property Servitudes, 71 U. CHI. L. REV. 1449, 1488 (2004).

反觀 Hansmann 和 Kraakman 文章之影響力遠遜，自 2002 年發表後在 SSCI 僅有 11 篇文章引用，還有 3 篇是 Henry Smith 的文章，而 Smith 並未改變他在 2000 年文中之想法〔Smith 曾明白表示，Hansmann 和 Kraakman 的 verification cost，只是 Merrill 和 Smith 的資訊成本的其中一種態樣。See Henry E. Smith, Property and Property Rules, 79N.Y.U. L. REV. 1719, 1768 n.174 (2004)〕。且引用 Hansmann 和 Kraakman 者也通常都有引用 Merrill 和 Smith，所以 Hansmann 和 Kraakman 在這場論爭中，似乎未享有「後發者優勢」。

75

美國的物權體系，源自英國。而英國在 1925 年時，有感於物權種類過多，反而妨礙 交易，故用立法之方式，削減物權類型。See C. Dent Bostick, Land Title Registration:

An English Solution to an American Problem, 63 IND. L.J. 55, 77 (1988).

76 台灣之物權類型，即令將特別法所創之物權類型納入，亦僅有十餘種。物權的各種分類，請參考謝在全，前揭註 71，頁 64-68。美國的物權種類，由各州普通法自行發展，大同中有小異，難以一概而論美國物權種類幾何。不過，要證明美國的物權類型比台灣多，只要觀察美國物權法容許對所有權在「時間向度」的諸多彈性安排即知一二。前揭註 55 至註 58 介紹者，僅為六種「現時權」（present possessory estates）中的其中一種的幾種亞種，再將各種「未來權」（future interests）納入，就 更複雜了。關於美國物權依「時間向度」區分的各種類型，see KRIER, supra note 55, at 100, 112, 129. 台灣的物權類型，相對於德國與日本都算少。參見蔡明誠，前揭註 72，頁 17-18。

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所倡議之新物權類型，雖然多取經自德國、日本，但美國法縱令無完全對應的物權類型，也可以透過其他物權類型的安排，獲致相同的對世效。美國學者身處物「權」豐隆的法律制度，自然會覺得物權法定主義已經非常夠用。在台灣，立法院怠惰似乎是無法舉反證推翻之事實。物權法修法，花了二十年、幾代學者之努力，才在 2010 年 1 月完成第一輪的修正。要將現行制度下無處容身的人役權等外國普遍實施、我國付之闕如的物權類型，明媒正娶到民法裡77，不知道是不是要等到民法歡慶一百週年的那一天……。但若前引幾位論者的真正動機是亟欲引入幾種新物權類型，而不是真的希望市面上出現幾百種新興物權類型，則廢除物權法定主義不一定是最好的辦法，採用物權自治主義更不是唯一的選擇。目前的主流論述，卻多陷於非黑即白的二分法，殊為可惜。立法院除了怠惰之外，其通過法案的不可預測性也是出了名。若續採物權法定主義，也不是沒有機會一舉通過數種新型物權。為避免交易窒礙難行，起草的主管機關，甚至立委，或可考慮參酌各國立法例，多制訂幾種物權類型，寧濫勿缺！如果創設幾種無用之物權類型，民間頂多就是不用，目前的永佃權與典權就是最好的例子78。因為民法能制訂的物權類型有限、內容又很明確，即使無用武之地，不至於造成太多非使用者成本與系統成本。而經過一段時間的實踐後，若證明某些物權類型不受市場歡迎，也可以立法刪除，更降低多餘物權類型的社會成本。當然，要整合多種新物權類型，也是不小的工程，尤其若要參酌美國許多富有高度彈性，又與現行物權體系有扞格的物權類型的話。未雨綢繆所創設的物權類型，同樣會牽動相關稅制規筆者許多在美國考過律師考試的朋友，都抱怨物權法是最大夢魘，物權類型既多且雜，許多古老類型，彷彿是設計給《魔戒》人物用的。不過，若捨棄枝節不論，美國物權法和台灣物權法之差異，並沒有一般所想像的那麼大。 77 前一波民法物權編修正時，曾有是否納入人役權之相關討論。參見蔡明誠，｢既成巷道之公用地役關係與所謂公用地役權問題｣，物權法研究，頁 225（2003）。 78 參見王澤鑑，前揭註 11。

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定，而增加法律體制系統成本。所以，用寧濫勿缺的態度多制訂幾種新物權類型，也不是全無缺點。但本文認為只要新類型數目不要「太超過」，應該會利大於弊。總而言之，物權法定主義，並無法保證能完美實現物權類型最適數目理論之目標。在台灣，很可能會造成物權類型過少之遺憾。以下數小節，本文將探討其他制度安排，是否能比物權法定主義更容易達到目標。但在進入物權自治主義等之討論前，本文先釐清並回應兩種常見對物權法定主義之批判意見。

3.1.2 寇斯定理與物權法定主義

有學者引用寇斯定理（Coase Theorem）79來質疑物權法定主義，並倡議物權自治主義80，本文有不同看法。寇斯定理之前提條件為，若財產權的劃定很清楚，而交易成本又夠低，交易者的安排就一定是最有效率的。放在物權最適數目理論的情境，就是若採物權自治主義，任何人（使用者）都有「權能／優勢（entitlement）81」創造新物權類型，但受到波及的非使用者，若其受害較使用者之受益為高，就會與使用者交易，付錢請使用者不要創造新物權類型或棄絕使用新物權類型；若反之，受害較受益低，則新物權類型本來就該被創造，非使用者擔待一些，有助於效率。前者情境，起始點在圖 79 關於寇斯定理，文獻多如繁星。相關中文文獻如：熊秉元，熊秉元漫步法律，頁 164-168、211-214（2003）。See, e.g., STEVEN SHAVELL, FOUNDATIONS OF ECONOMIC

ANALYSIS OF LAW 83-84, 102-06 (2004). 80 參見蘇永欽，前揭註 2，頁 235-245；張鵬，「物權法定經濟上合理性之批判」，前揭註 5，頁 151-153。 81 關於 entitlement，葉俊榮教授翻譯成「優勢」。參見葉俊榮，｢出賣環境權｣，環境政策與法律，頁 49（1993）；張永健，｢動產『加工』與『毀損』之法律經濟分析｣，法令月刊，第 56 卷第 8 期，頁 12-13（2005）。王文宇教授翻譯成「權能」。參見王文宇，｢從經濟觀點論保障財產權的方式⎯⎯以財產法則與補償法則為中心｣，民商法理論與經濟分析，頁 38（2000）。本文認為，兩詞皆有所長，故依中文行文方便，交互使用兩詞。

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一 Q* 右方；後者情境，起始點在圖一 Q* 左方。但透過交易，最後都會跑到最適的 Q*。然而，創造新物權類型的情境中，交易成本非常高！因為每個人都可以隨時創造新物權類型，任何人都隨時會受外部性波及。顯然，全部人與全部人交易的成本，會是天文數字。交易難以發生，效率就難以達成。寇斯定理衍生出另一個小定理：如果交易成本很高，導致無法交易，則一開始的權能分配，最好能有效率，因為初始分配很可能就是終局分配。也就是說，最好能讓物權類型的數目維持在 Q*，然後就不給予任何人創造新物權的權能。在 3.2 中，本文會論證，若用物權自治主義，物權類型數目一定會大於 Q*；而若用物權法定主義，如前述，雖然物權類型數目不一定會在 Q*，但至少有可能落在 Q*。所以，寇斯定理即令可以說明物權法定主義不一定完美之部分原因，寇斯定理也無法用以支持物權自治主義。綜觀引用寇斯定理之學者論點，皆為物權法定主義增加交易成本，使寇斯式的交易（Coasean bargaining）無法出現，有礙效率82。但論其實際，學者所指出之交易成本，其實就是第 2 節理論架構中之使用者成本或挫折成本。就此而言，能減少挫折成本，當然有助於效率。但若以廢除物權法定主義為手段，則必須面對非使用者成本與系統成本增加之問題。是故，單看交易成本之增加，並未窺得最適物權數目問題之全貌。寇斯定理，無法為物權自治主義背書。

3.1.3 物權法定與法定物權

有論者認為，「法定物權在某程度上是因為物權法定而有必要」83_；又在探討物權法定製造的挫折成本時，探討法定物權之困境84_{。雖然論者已經} 正確地指出「物權法定和法定物權之間，沒有邏輯上必然的關連」85，但因 82 蘇永欽教授所舉之居住權例子，可供參考。參見蘇永欽，前揭註 2，頁 235-238。 83 參見蘇永欽，｢法定物權的社會成本｣，尋找新民法，頁 216（2008）。 84 參見蘇永欽，前揭註 8，頁 132-133。 85 參見蘇永欽，前揭註 83，頁 163。

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為此兩名詞仍時有混淆，值得在此作進一步闡釋。在物權自治的世界裡，就像在眼下契約自由的世界裡，法律會設有典型、有名之類型作為預設任意規定（default rules），以節省交易成本或誘使資訊優勢者揭露資訊86。就像契約自由原則仍會伴隨強制規定，物權自治主義也會伴隨強制規定⎯⎯法定物權即為一例。亦即，法定物權與物權自治主義，可以相容。以民法第 876 條為例，物權自治的世界中，仍可能有僅以土地或房屋設定抵押權之狀況；拍賣抵押物後，為使房屋得存續於土地上，規定法定地上權，與物權自治的概念並無不合。畢竟，物權自治或法定主義，是私人能否創設新物權類型之問題。而法定或自定物權，是私人自行安排物權關係或國家代為安排物權關係之問題87。兩種既為不同層次之問題，則物權法定主義與法定物權，並無當然伴隨關係。誠然，有些不太恰當的法定物權，可能是立法者體察到物權法定主義中，物權不足權衡之弊，而做出之不妥安排。但正本清源之道，乃檢討各該法定物權之合理性，及研議增加物權類型，而非傷及無辜，將物權法定主義一起掃地出門。 86

英文文獻，see Ian Ayres & Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An

Economic Theory of Default Rules, 99 YALE L.J. 87 (1989); Ian Ayres, Default Rules for

Incomplete Contracts, in THE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF ECONOMICS AND THE LAW, Vol. A-D 585 (Peter Newman ed., 1998); Ian Ayres & Robert Gertner, Majoritarian v.

Mi-noritarian Defaults, 51 STAN. L. REV. 1591 (1999); Eric Posner, Economic Analysis of

Con-tract Law After Three Decades: Success or Failure?, 112 YALE L.J. 829 (2003). 中文文獻，參見王文宇，「論契約法預設規定的功能：以衍生損害的賠償規定為例」，民商法理論與經濟分析（二），頁 170-174（2003）；張永健，「自始客觀不能之經濟分析」，月旦法學雜誌，第 86 期，頁 157-161（2002）。 87 從法律經濟學觀點，法定物權其實是權能的重分配。若無法定地上權，則土地所有人有權能、占優勢，房屋所有人若無法購得地上權或合致租賃契約，則必須拆屋還地。反之，若有法定地上權，則房屋所有人有權能、占優勢，土地所有人若無法要到好價碼，也只能任由法院裁決。學者觀察到法定物權所增加的交易成本與拿喬（hold-up），故非無見，但亦不能忽略沒有法定物權時所不能避免的交易成本與拿喬。

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最高法院也往往混淆物權法定主義與法定物權。最高法院 77 年度台上字第 1916 號判決謂：「法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第 757 條定有明文」，就是很明確的誤解。較不明顯的誤解，例如：最高法院 84 年度台上字第 2385 號判決。該案中，貸款人將土地設定抵押權與地上權予信用合作社，以擔保其借款。信用合作社取得地上權，並非為了利用土地，僅為取得多一種物上權利、多一層擔保。然而，最高法院認為「系爭地上權既非以支配物之利用（原審誤為交換）價值為目的，即與民法第 832 條所定之地上權者不符，依民法第 757 條規定，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效」，則有誤解。從形式上來看，信用合作社所登記取得者，是典型之地上權。其是否利用之，為其權利。就像買主購入土地後，雖有使用、收益、處分權，但決定任其荒廢，亦不因此違反物權法定主義。信用合作社之意圖雖在以地上權擔保貸款，但並未據此請求拍賣或流當等，故並不因此使得雙方合意之地上權成為法律所未承認之定限物權。再從實體或公共政策之角度衡量，本案兩造設定之地上權，從本文所主張之物權數目最適理論以觀，並未製造外部成本，故亦無引用民法第 757 條使雙方合意無效之理88。高等法院則曾在一饒富興味之案例中做出正確之判決。高等法院台中分院 90 年度上易字第 113 號民事判決涉及者，為一樓住戶拆除一樓至二樓之樓梯，使五樓住戶與地面無適宜之聯絡。五樓住戶主張類推適用民法第 787 條第 1 項袋地通行權之規定，一樓住戶則抗辯此違背物權法定主義。高等法院則謂：「實務上認民法第 787 條第 1 項所規定之土地所有權人袋地通行權，得類推適用於土地利用權人相互間之袋地通行及區分所有房屋所有權人相互間之建物通行。而土地所有權之鄰地通行權，係土地所有權之權能，即土地 88 即令要使此種定限物權之設定無效，也以援用通謀虛偽意思（民法第 87 條第 1 項）之規定為妥。

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所有權人在土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，所擁有得通行鄰地之權利，該鄰地通行權自非物權本身，因此類推適用民法第 787 條第 1 項所規定之土地所有權人袋地通行權，並非創設物權，此與民法第 757 條所定物權法定主義，物權除法律有規定外不得創設之規定並未違背，亦與最高法院七十七年度台上字第一九一六號判決所謂法定地上權之存在不得類推適用無涉，被上訴人認上訴人之建物通行權類推適用民法第 787 條第 1 項之規定，有違物權法定主義，尚有誤解。」更精確地說，本案之關鍵問題在於，法定地上權可否使用類推適用產生？對此，本文採取保留態度。然而，本文贊成高等法院之見解，法定地上權之創設，與物權法定主義無涉。

3.2 物權自治主義：學者主張

本文認為，物權自治主義89，並非創設最適數目物權類型的萬靈丹。外部成本是物權自治主義的罩門90。當私人利益／成本（private benefit/cost） 89

因為 Hansmann 和 Kraakman 批判 Merrill 和 Smith 之主張，故有誤會前者贊成物權自治主義，或認為美國對物權類型數目未加限制。實則，Hansmann 和 Kraakman 明確 主張，普通法中只承認有限數目的物權類型，see Hansmann & Kraakman, supra note 9, at 376. 甚且，其主張物權類型數目應該是集體決定，而非交由個人或市場決定，see Hansmann & Kraakman, supra note 9, at 402 (“The choice of a property rights regime must be made socially, prior to the point at which persons interact. It is not a choice that can be left to the decisions of individual actors pursuing individual transactions—or, as it might be put, left to the market.”)。

90 簡資修教授對此表示不同意見，其主張無論是使用者或非使用者均有公示財產權利狀態之誘因，故外部性微乎其微。參見簡資修，前揭註 10，頁 5-6。然而，姑且不論大多數動產如何公示之問題，使用者可能為了詐騙而作誤導性之公示，或基於種種原因不願意讓財產交易內容公諸於世，或者雖有心公示其權利狀態以極大化其財產利益，卻沒有能力完成最有效的公示。再用 Merrill 和 Smith 的「星期一錶」（參見 2.2.2.1）說明公示不一定能消除外部性。「星期一錶」的交易者，可以透過契約或交易由律師公證之方式，向交易後手擔保該錶之權利狀態，確實如其所宣稱。或者，交易者也可以為後手購買損失保險，作為另一種放訊（signal）權利狀態之方式。但無論錶的所有人對該錶之權利狀

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和社會利益／成本不同時，就有外部性。2.1 理論架構中的兩種非使用者成本（為避免侵害他人權利所支出之估量成本；為確認交易對象之權利內容而支出之估量成本），都是外部成本。系統成本，因為難以完全貫徹使用者付費原則91，也會產生外部成本。使用者的私人成本中並不包括非使用者成本或大部分的系統成本，但該成本包括在社會成本中。私人成本低於社會成本的結果是，若開放物權自治，因為私人只顧自己的邊際私人成本與邊際私人利益（等於邊際社會利益）92，市場會創造出 Q^ 數量的物權類型，但最適數況作如何之公示，都會施加外部成本在其他錶之交易者⎯⎯錶的潛在買家會擔心自己買到僅有星期一權利的錶，所以會要求賣家透過律師提供履約保證或提供損失保險〔畢竟，民法的權利瑕疵擔保責任，因為其高執行（enforce）成本，通常買家希望僅以之作為事後求償的備胎手段〕。而這些討價還價，就是估量成本，也正是「星期一錶」交易者施加於他人（非使用者）的外部成本。所以，抽象而言，若物權自治主義的體制，容許物權交易者自由採用自己選擇的公示方式，則難以消除外部性。但是，若法律強制物權交易者使用特定公示方式，又怎麼能稱之為物權自由、私法自治呢？（無法符合該公示方式者，即無法創造新物權。）況且，公示，如上所論，也不總是能消除外部性。 91 要課徵「庇古稅」（Pigovian tax），使外部成本內部化，前提是可以精確計算外部性的大小。但物權自治產生的外部性，甚難精確估算。 92 乍想之下，會覺得邊際私人利益應該低於邊際社會利益，因為創設新物權者讓後來者搭了便車。誠然，若有人想出一套十分新奇、便利、有效的新物權類型，而他人絞盡腦汁也想不出，則確實邊際私人利益會低於邊際社會利益。但絕大多數情況中，新物權類型大概不會這麼實用又有創意，除非千百年來的物權研究者都太墨守成規。反之，大多數的新物權類型，都是因為「需求為發明之母」而出現，有類似交易需求者，都可以想出大致類似的物權類型來因應交易問題。若係如此，則第一個創設物權者就沒有創造什麼外部利益。無論是第一位、第二位、還是第 N 位創設或使用新動產物權類型者，都是以自己占有為公示方法。創設或使用新不動產物權類型者，因為在契據登記制中，只需登記契據，無論契據中使用的是新物權類型還是舊物權類型，登記手續都相同。唯有在採用托崙斯登記制的情況，率先創設新不動產物權者，必須花費心力與地政機關周旋，更改簿上的欄目，才會有外部利益產生⎯⎯然如前所論，物權自治主義下，採用契據登記制，勢不可免。最後，市場交易者隨時可以創設新物權，不以他人已創設該物權為必要。

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目是Q*（參見圖二）。Q^ 大於 Q*，表示物權自治主義的世界會創造出過多的物權類型93。邊際社會成本邊際私人／社會利益邊際私人成本 Q* Q^ ＄ 0 _{物權類型數目} 圖二物權種類的最適數目與物權自治主義創造出的過多種類需強調者，創設過多物權類型之物權自治主義，與創設過少物權類型之物權法定主義，同樣都無效率。若最適數目為 10，前者創造 12 種物權，而後者創造 8 種物權，其無效率並無不同。然而，物權法定主義的低產能，是台灣目前立法環境的限制，並非理論上之必然。而物權自治主義之「宿命」，是物權類型數目過多、惹人困惑94。所以，抽離台灣的特殊情境，理論上物權法定主義達成最適數目物權類型之機率，高過於物權自治主義。即令在現代之台灣，物權法定主義雖非完美，亦不應全盤抹煞其可能貢獻；況是故，邊際私人利益，應該等於（至少近似）邊際社會利益。 93 物權自治主義之提倡者，為避免得出此結論，多質疑非使用者成本之存在的原因在此。參見張鵬，「否定物權法定主義芻議⎯⎯兼談中國大陸物權法立法選擇」，前揭註5，頁 146；蘇永欽，前揭註 8，頁 115。 94 此外，筆者之「直覺」是：物權類型最適數目不可能太多，法律創造之物權類型，即令過少也少不了太多；但相對而言，市場能自由創造出來的物權類型，會遠多於最適數目。所以物權自治主義之無效率程度較高。

物權「自治」主義的美麗新世界--民法第757條之立法論與解釋論

科法新論