行政機關創設新物權類型之利弊

由前述論證可知，物權法定主義、物權自治主義、「物權法定加習慣主 義」都不能保證產生最適數目之物權類型。各該制度安排加入「行政機關亦

得創設新物權類型」¹²¹之利弊如何，在此略加探討。

土地登記之中央主管機關，是內政部地政司。傳統上修訂民法，由法務 部主導。若維持現行規定，增加物權類型之通常程序，是地政司或法務部邀 請學者專家開會，提出民法修正條文草案，報行政院院會通過後，送立法院 審議。所以，由行政機關創設新物權類型，其實就是跳過送立法院審議這個 步驟。

未經過立法院審議，是否會對新增物權類型的效率性產生影響？若內政 部提案之新物權類型，確實為社會所需，則邊際社會利益應該大於邊際社會 成本，有效率¹²²。不過，雖然有交易者因新物權類型而受益，大部分人仍蒙 受（外部）估量成本之損失。然而，因為受損失之人極多，損失額度又難以 估量，故即令內政部將新增物權類型之法律草案送至立法院審議，立法院也 沒有辦法在立法同時，補償制度轉型時受害之財產權人。此種補償權能，原 本是立法機關相對於行政機關之優勢。而補償既不可能，「純由行政機關主 導」或「行政機關函請立法機關審議、通過」，就創設新物權而言，似乎不 當然存在效率之落差¹²³。

不過，前已論及，增加新物權類型，勢必會牽動土地登記規則、土地稅 法等相關配套措施之調整。即令立法院授權主管機關以行政命令創設新物 權，並可調整相關行政命令位階之規範（如：土地登記規則），法律位階的

121 倡議此種可能之制度安排，參見蘇永欽，前揭註 2，頁 255。

122 這裡指的有效率是依 Kaldor-Hicks 效率標準⎯⎯只要總社會利益（或邊際利益）高 於總社會成本（或邊際成本），且受益者「有可能」補償受害者即可，不以確實有 補償為要件。若要依較嚴格的 Pareto 效率標準，則必須「無人受害、有人受益」，

或「受害者、受益者皆有，但受益者確實補償受害者之損失」。See, e.g., NICHOLAS

MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, ECONOMICS AND THE LAW: FROM POSNER TO POST -MODERNISM 45-50 (1998).

123 當然，行政機關目前的慎重其事，找學者開會、背書，可能是因為終究必須立法院 點頭才會通過、生效。若行政機關有朝一日成為新物權類型的最終決定者，反而不 一定會如此謹慎。

規範（如：土地稅法），不可能由行政機關調整。但立法機關若要親自修改 配套措施，難道要受制於行政機關已經調整的物權體系？若不受制，則難以 接軌。若立法機關要打掉行政機關創設之新物權類型，重新來過，那又何必 當初？但平心而論，法院肯認習慣所形成之效力，一樣會有系統成本外溢的 結果。只不過，行政機關創設新物權，可能又急又快，產生問題較大而已。

值得一提者，由行政機關創設新物權，看似激進建議，但在我國可謂有 前例，而且廣為人知。首先，最高限額抵押權即令無法認為全由行政機關創 設，行政機關也扮演吃重的角色：財政部通令銀行接受最高限額抵押權之辦 理，省政府以行政命令規定各縣市政府接受最高限額抵押權之登記，甚至法 務部（當時稱司法行政部）以函令要求當時所屬之高等法院注意辦理。若無 相關行政部門之積極主動作為，以及各級法院（而今觀之不可思議）的「配 合」，最高限額抵押權難以迅速獲得承認¹²⁴。不過，嚴格言之，當時實務上 並未認為最高限額抵押權乃一全新物權類型，而是「既有物權加創新債權契 約」。

另一個例子是營業質¹²⁵。民法物權編施行法第 20 條（舊法第 14 條）規 定：「民法物權編關於質權之規定，於當舖或其他以受質為營業者，不適用 之」。但民法物權編施行法與民法皆對營業質該如何處理，保持沈默。這引 出最高法院一則看似突破物權法定主義之判決。最高法院 86 年度台再字第 97 號民事判決謂：「第按物權之新種類或新內容，倘未違反物權之直接支配 與保護絕對性，並能以公示方法確保交易安全者，即可認為與物權法定主義 存在之宗旨無違……關於營業質權，有當舖業管理規則可資適用，依其規

124 關於最高限額抵押權的演進，參見謝在全，前揭註 12，頁 351；鄭鈞懋，最高限額 抵押權新法之評析⎯⎯以最高限額抵押權之確定為中心，輔仁大學法律學研究所碩 士論文，頁 5（2008）。

125 我國學者多認為營業質是法院承認習慣法物權之例子。例如：蔡明誠，「營業質與 物權法定原則」，台灣本土法學雜誌，第 5 期，頁 128-131（1999）；謝在全，前揭 註 71，頁 59。然而，筆者懷疑，若行政機關未制訂當鋪業管理規則，使「當」有規 則可循，最高法院會如此輕易承認其效力。

範，一方面無禁止流質契約之規定，即當期屆滿後，當戶不取贖者，質物所 有權即歸屬於當舖；一方面純採物之責任，即質物價值超過受當債權額，當 舖不負返還餘額之義務，若質物價值不足受當債權額，當舖亦不得請求當戶 補足，此為營業質權與民法動產質權之最大差異。故營業質權雖非民法上之 動產質權，惟當舖既占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受 清償前得留置該物品，屆期當戶不取贖，當舖即取得該物品之所有權以資抵 償，自屬具有擔保物權性質之特殊質權。」依此判決之要旨，新物權類型甚 至不需要符合習慣法之要件，即可創設。此比新民法第 757 條所容許之創設 新物權要件還寬鬆！但細查其案件事實，則可推知：行政機關以當舖業管理 規則填補民法物權編施行法與民法對營業質所留下之規範空白，最高法院對 其規範內容採肯定態度。然而，當舖業管理規則終究不是法律，只是命令，

故並不符合當時民法第 757 條要求，僅能以法律創設新物權類型之規定。最 高法院為維護個案正義，逼不得已只好放鬆物權法定主義。然而，就筆者檢 索所得，最高法院在此判決之前或之後¹²⁶，都沒有再採取過此種立場。總 之，當舖業管理規則實質上就是行政機關創設新物權（營業質），透過最高 法院「法外開恩」，才悄然扶正，成為物權家族的成員之一。

最後，匿名審稿人指出，由行政機關創設新物權，可能有違反法律保留 原則之疑慮。須澄清者，本文所探討「由行政機關創設新物權類型」之制度 安排，仍以立法院修正民法第 757 條，並授權行政機關創造新物權類型為前 提（而立法院之授權，應該明確，並應要求行政機關創造新物權類型時必須 考量物權數目最適理論）。由於有立法機關明確授權，創造新物權類型又不 至於有「國會保留」的問題，本小節所探討之制度安排，應不至於有民主正 當性的疑慮。

126 同一年，最高法院在 86 年度台上字第 1527 號民事判決表達過類似見解。

4. 結論

本文引介並批判 Merrill 和 Smith、Hansmann 和 Kraakman 以及國內學者 關於物權類型最適數目之論證，主張物權類型確實有最適數目，因為創造新 物權類型之邊際社會利益遞減且邊際社會成本遞增。美國學者認為物權法定 主義可大致達成創設最適數目物權類型之目標，但此論證並不適用於台灣，

因為台灣現行法定物權類型過少，又有嚴重之立法怠惰。國內學者多認為，

物權自治主義可以解決物權類型過少之問題，但此論證疏未考量，物權自治 主義造成物權類型過多的無效率。民法第 757 條之立法論，應從創設最適數 目物權類型著眼，選擇最有可能完成此目標之制度安排。本文探討四種可能 之制度安排：物權法定主義、物權自治主義、物權法定加習慣主義，以及行 政機關亦可創設新物權之設計，發現其各有所長、也各有所短。相比之下，

新修正民法所採用之物權法定加習慣主義，雖然起跑點並非最適，但容許習 慣緩慢形成物權，趨近最適數目之物權類型，值得肯定。但正本清源之道，

還是立法者打起精神，正視現行物權體系不足以反應交易需求之事實，增訂 交易者引領期盼的新物權類型。

物權法定加習慣主義，既是相對較佳的制度安排，又是 2009 年民法修 正後的現行規定，故本文花費較多篇幅探討其解釋論。本文主張，以習慣創 設新物權，除符合習慣之要件（事實上慣行、法的確信）外，還需如修法理 由所闡釋，不違反物權法定主義之旨趣（亦即，不製造太多外部成本、防止 封建物權復活），及能依一定方法公示。此外，法院在審酌是否承認習慣形 成之交易安排為新物權類型時，還須依照物權最適數目理論之指引，考量邊 際社會利益。復次，必須全國大多數地區均有該事實上慣行，方承認為新物 權類型；新類型並通行全國。最後，因不能登記之動產物權難以公示，應該 嚴格限縮習慣所能創設之新動產物權類型。