符合修法理由設定之三條件

當然，並非任何有慣行事實與法確信之交易安排，都該產生新物權效 力。否則，有名債權契約可能泰半要物權化。要以習慣形成新物權，民法第 757 條修法理由，設下另一道關卡，包含三項條件：明確合理、無違物權法 定主義存立之旨趣、能依一定之公示方法予以公示。以下分別檢討之。

首先，能公示，就應該會「明確」，明確之為要件應屬多餘。「合理」

二字似乎只得作為萬用條款，或解釋為不會產生太多外部成本。

109 參見最高法院 66 年台上字第 1096 號判決，司法院法學資料庫檢索系統：http://jirs.

judicial.gov.tw/Index.htm（以下所引用之判決來源亦均相同）；王澤鑑，前揭註 11，

頁 471。

110 謝在全，民法物權論（下），頁 415（2007）。值得一提者，謝在全大法官最近即指 出，在民法第 757 條修正後，讓與擔保「將得以擔保物權之新姿態出現，應可預 期」。謝在全，前揭註 71，頁 59。不過，至 2009 年 12 月 23 日止，民法第 757 條 實施約半年，各級法院尚未依據本條而承認任何新物權類型。

物權法定主義存立之旨趣為何？修法者並未明言。照本文之見解，採取 物權法定主義之優點，至少相對於採取物權自治主義，是避免產生外部成 本¹¹¹。所以，若法院承認某習慣具有物權效力，會產生太多外部成本，則法 院應否定其物權效力。照通說之見解，物權法定主義之存在理由有三項：確 保物權之特性，建立物權體系；整理舊物權，防止封建制物權復活；便於物 權公示，確保交易之安全與迅速¹¹²。照第一項理由，則應不輕易承認習慣形 成之物權，以免衝擊現行物權體系。照第二項理由，則即令某種交易安排不 會產生外部成本，且可以公示，但若不相容於現代人權思潮，則亦不應承認 其物權效力。第三項理由，為民法第 757 條修法理由所設之另一條件。

能依一定方法公示，是重要的條件，也是習慣法不可承受的重。不動產 之公示媒介，眾意咸同，是土地登記簿¹¹³。相信修法者並不會認為習慣形成 之不動產物權，可用登載於土地登記簿外之方式公示¹¹⁴。否則，若所有不動

111 誠然，物權法定主義世界中的立法者，也可以胡亂制訂一大堆物權類型，也不要求 公示，使得非使用者成本依然無法降低。然而，無論假設立法者是為民謀福利，還 是光想自己利益，都不至於推導出立法者會有誘因如此亂來（並沒有特定一群人會 從外部成本中獲利……）。

物權法定主義中的物權類型數目，一定會少於物權自治主義中的物權類型數目。因 為後者是 Q^，只要前者的數目在 Q^ 左邊，都可以增加社會福利（因為物權類型數 目只要超過 Q* 右邊，因為邊際成本高於邊際利益，總社會福利降低），直到物權 數目等於 Q* 為止。然而，理論上，物權法定主義下的物權類型數目，也可以在 Q*

的左邊遠方⎯⎯最極端的情況大概就是沒有、或只有一個物權類型。此種情況下，

不要說社會福利不是極大，甚至可能低於物權自治主義中的社會福利。

所以，以物權法定主義與物權自治主義相比，無法確定何者之社會福利較大，故無 法認為 ，物權法定主義之旨趣為極大化社會福利。但是，立法者不可能有所有市場 交易者加總之心力，也沒有誘因，制訂非常多種物權類型。是故，可以確定的是，

物權法定主義製造的物權類型數目較少，所製造的會外部化的社會成本也較少，所 以物權法定主義之旨趣，可以認為是減少外部成本。

112 參見謝在全，前揭註 71，頁 52-53。

113 以下對不動產之討論，可「類推適用」於動產擔保交易法中可登記之動產。

114 於他處（如同業公會之登錄簿）公示，並非在現實上不可行，而是若採此法，將增

產交易者均需查閱多種公示方法才得確定權利內容，習慣創設之新物權類型 就會大幅增加外部成本，違反物權法定主義存立之旨趣。但問題是，修法理 由所要求之公示，意指法院承認某交易安排為習慣創設之新物權「前」，就 必須要在土地登記簿上公示？還是法院承認「後」，再開始公示於土地登記 簿即可？

修法理由既謂「『能』依一定之公示方法予以公示者，法律應『予』承 認」，似乎承認為新物權前，不當然需要公示。但吾人仍需探討，法院承認 後，如何開始公示。形式上，土地登記規則，並非民法授權而制訂。民法第 757 條修法時，也沒有要求主管機關或地政事務所，必須配合法院判決而增 加土地登記簿得登記之內容。行政部門若能主動配合，固無問題。但若地政 機關膠柱鼓瑟，或遇事遷延，交易者是否能由行政救濟之途，課予地政機關 義務，似乎仍有疑問，有待修法解決。

但若修法者之原意為，承認新物權前，就必須公示，則幾乎不可能有新 物權產生。我國仍採托崙斯登記制，地政事務所只能作「個案」實體審查，

若申請登記者使用非法定之物權類型或非法定之可登記事項，地政事務所只 能作否准登記之結論。而且否准再多次，也不會因為累積足夠的否准案件，

突然允許登記。如此一來，習慣不可能產生新不動產物權類型。要解決此問 題，也必須法放寬可登記之事項。

非動產擔保交易法所含括之動產，該如何公示，也頗費思量。照本文見 解（詳前），占有與否，往往不是權利之精確反射。出質人未占有動產，但 不表示沒有任何權利。因借貸或租賃而占有動產者，實際上並未擁有任何定 限物權，遑論所有權，但有占有之外觀。相對於登記簿的綱舉目張，直接占 有¹¹⁵全有全無的粗糙特性，使得附著於動產之定限物權內容，難以讓外人一

加非使用者成本，違反物權法定主義之旨趣。

115 間接占有，沒有任何公示的效果。

目了然。所以，本文主張，若新動產物權類型只能依占有而為公示¹¹⁶，應認 為不符合修法理由所謂「能依一定方法公示」。即令採傳統見解，認為占有 即得為公示，本文仍認為，此作法產生高額外部成本，「違反物權法定主義 存立之旨趣」。要能創設新動產物權，最快也要等到動產物權（線上）登記 簿可以實現之時¹¹⁷。