第四章 家族企業之公司治理與獨立董事制度
第三節 獨立董事制度之改進問題與可能方法
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治理的關鍵之一186。
第三節 獨立董事制度之改進問題與可能方法
第一項 選擇制與強制制
學者林國全教授認為，若企業引進獨立董事制度，就目前施行法上仍有 許多問題待討論與解決187。首先就獨立董事是否應強制設置，林國全教授認為 若獨立董事制度為有效制度即應強制設置，否則難以期待既有掌權者自願受 強力監督。然而，一個制度是否有效並無法從理論去判斷。林教授建議可先 採用日本法制，初期先採取選擇制，由企業自治選擇是否採用獨立董事制度。
若實務運作下真實有效，則可利用市場力量，促使企業引進獨立董事制度。
另外，分析目前我國公開發行公司之股權結構，林教授提及縱使強制董 事會須有過半之外部董事，亦難以期待能有效功能188。畢竟即使為外部董事，
仍由股東所選任，控制股東仍有可能透過選舉影響其獨立性。以我國目前實 務狀態，未若國外有足夠影響力之法人「投資」股東，故股東會皆由本身有 意直接介入經營之「經營」股東所操控。此情況即可預期即使是外部董事應 係經營者之友好人士，難以期待發揮有效獨立監督功能。
第二項 獨立董事與監察人職權重疊議題
依我國目前公司內部公司治理架構有三：第一種，傳統董事會並設監察 人制度無設立獨立董事;第二種，傳統董事會並設獨立董事與監察人（兩者並 存）;第三種，傳統董事會並設立審計委員會，無監察人設置。因第一種制度
186 郭大維，我國公開發行公司獨立董事報酬之規範及實證研究，東吳法律學報，2012 年 10 月，頁5。
187 林國全，從日本 2002 年商法修正檢視我國引進獨立董事之可行性，國科會研究計劃，
2004。
188 同前註。
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並無設立獨立董事，故非此討論重點。第二種模式同時設有獨立董事與監察 人，實務上爭論不休的議題乃兩者職責重疊問題。如要瞭解兩者職責重疊所 在，必須先釐清獨立董事職責究有監督及決策職權或僅有決策權力。換言之，
討論重點乃就「監督」功能而論，監察人與獨立董事是否有重疊可能。有人 指出：雙重監督不是對公司更有助益？惟實證研究指出，當兩者功能重疊時，
常有意見相左情形發生，更嚴重者，甚至推諉責任，造成「三不管」地帶，
公司治理機能出現嚴重問題189。
另外，學者方嘉麟教授亦就獨立董事與監察人職權重疊議題曾表示，民 國 94 年證券交易法修法時引進獨立董事與審計委員會之時，未依學界建議一 併刪除監察人制度。或許是因為考量我國施行監察人制度已久，未有相關配 套措施下貿然刪除恐造成現有法治體制與實務運作巨大衝擊。因此如何融合 新制度與既有之公司治理制度，使之不相衝突;或即使有權力重疊之處，如何 減低衝擊，將是未來證券交易法修法核心所在190。
另依照證券交易法第 14 條之 3 各款規定，明示目的在強化獨立董事對重 要議案的監督，藉此保障股東的權益。縱觀各款規定，功能本質上較相近於 監督，且又原則表示獨立董事應表達其意見，明顯希望獨立董事扮演好監督 董事會決策的角色，此與監察人權能產生衝突，不無問題。因此有謂此種獨 立董事（與監察人併存之制）比較像外部董事，分工上不必監督公司，因公 司已存在監察人負責監督公司之職191。而我國現行證交法第 14 條之 2 第一項 但書有強制設置獨立董事制度，如發生獨立董事成效不彰，與監察人功能重 疊造成公司治理機能無法發揮時，公司無法就獨立董事或監察人制度擇優選
189 參閱劉連煜，前揭註 136，頁 134-135。
190 方嘉麟，論證券交易法引進獨立董事對我國公司治理法制之衝擊研究成果報告，國科會研究 計劃，2006 年 8 月。
191 劉連煜，前揭註 92，頁 89。
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擇，將有失我國引進獨立董事制度的目的。有鑑於此，本文也認為應賦予企 業自由選擇是否引進獨立董事制度之自治空間，不應立法強制設置。
如此是否應從改善監察人制度著手?有學者建議，為保護小股東權益，發 揮公司治理中監察人之內部監督功能，可參考日本社會法的規定，引進外部 監察人制度，周全強化其獨立性，以真正發揮監察人之監督功能192。 第三項 獨立董事選舉制度
此外，由控制股東提名之獨立董事，如何保持超然「獨立性」亦是各方 所關注的問題之一。就各國立法例而言，大多均未對獨立董事如何擺脫控制 股東之控制作明文規定。對於控制股東控制表決權可能引發的問題，學者劉 連煜認為控制股東本其控制地位，縱使沒有居於公司經營地位仍有一定的表 決權影響力，進而控制董事會、股東會之可能。解決方法應從改善獨立董事 與監察人選舉方式著手193。
一、董事、獨立董事與監察人應併同選舉
目前證券交易法新增之 36 條之 3，使法人股東不得同時推派代表人當選 董事與監察人，此規定原目前只限於公開發行公司，為了落實公司治理機制，
公司法也已將之擴展至股份有限公司適用而修正公司法第 27 條第 2 項。
上述規範目的係為避免監督與經營權均來至同一法人之弊端，若係屬一 般董事或獨立董事、監察人之選任，控制股東得以較多數表決權擁護自己支 持之董事及監察人當選，監督效果究竟有限;是故，若採同時選舉董事與獨立 董事、監察人時（證交法第 14 條之 3 參照），控制股東表決權較可能分散，
小股東在累積投票制下可以集中表決權支持某特定候選人，使少數股東支持
192 劉連煜、杜怡靜、林郁馨、陳肇鴻，選任獨立董事與公司治理，元照出版社，2013 年 07 月，頁168。
193 劉連煜，前揭註 136，頁 53-120。
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之人選得以進入董事會或經營階層，促使少數股東權益能受到照顧。而我國 現制則採獨立董事與董事一同選舉，但票數分開計算;監察人則是另外舉行選 舉，未與董事同時投票。相較之下，若採併同選舉制度，確實能減輕獨立董 事、監察人必須依靠控制股東才能當選的壓力，換言之，日後較能發揮監督 功能亦較可期待194。
然而，依照我國 2016 年民間公司法全盤修正修法委員會修法建議報告書指 出，按目前我國公司法 199 條第 2 項之規定，解任董事之決議應有代表已發 行股份總數三分之二已上股東出席，並以出席股東表決權過半數之同意行 之。另按我國於民國 101 年最新修正之公司法第 199 條之 1 第 2 項之規定，
股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，應有代表已發行股份 總數過半股東出席。惟前後兩者規範結合觀察即生爭議，蓋如係改選全體董 事，則僅需適用一般決議之定足數即可，然若需以股東會決議解任一至多位 董事則適用特別決議之定足數，似有不合理之處195。有學者認為造成該爭議徵 結在累積投票制度，故建議廢止累積投票制。另有謂廢止累積投票制，讓「贏 者全拿」有助公司經營穩定，避免有心人士覬覦。
惟本文認為，雖廢止累積投票制度或許可解決上述之爭議與問題，但削弱 對小股東的保護勢必是個衝擊，無累積投票制度的保障下，小股東所支持之 候選人想進入董事會恐難上加難。因此是否需要廢止累積投票制度，仍待進 一步的討論與觀察。
二、提名委員會的設置
若獨立董事能由獨立董事所組成之提名委員會負責提名，對於該候選人 專業、獨立性皆可加以審究並提名之，應有助於獨立董事獨立性之提升。
194 劉連煜，前揭註 136，頁 53-102。
195 公司法全盤修法委員會修法建議報告(上)，民國 105 年 12 月，3-46 至 3-47。
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三、由主管機關指派獨立董事
若由主管機關或中立、客觀之外部機構指派公司獨立董事人選，猶如證 券交易法第 126 條第 2 項、期貨交易法第 36 條指派證券交易所、期貨交易所 公益董事般，對於獨立董事擺脫依靠控制股東方能當選之壓力，勢必能減輕 不少。當然，公益董事之指派有極大的公益性質，與一般公司組織追求股東 利益最大化有所出入，是否可因此成為說服公司或股東之合理理由，仍待商 榷196。
另，因我國目前董事仍由全體股東選任，若採此制度立法恐需重新修訂。
雖然可以確保獨立董事不受大股東的控制，行使監督可保持獨立性，但參考 各國立法，似乎無類似立法例，困難度頗高。
四、持股一千股以上一人一票或限制大股東投票（表决）權
此外，針對「獨立性」部分，學者劉連煜、杜怡靜、林郁馨、陳肇鴻四 位教授認為若時機成熟時可採持股一千股以上一人一票或限制大股東投票
（表决）權，將有助於避免獨立董事之選任受控於大股東而使獨立董事任期 內無法發揮監督功能197。惟現行公司法 179 條第 1 項：「公司股東，除有第 157 條第三款情形外，每股有一表決權。」即一股一表决權概念係股東平等原則 之體現。如贊成一千股以上一人一票或限制大股東表决權，無疑與股東平等 原則背道而馳，不符合立法體系的一致性，此乃其缺點。但未來仍可在環境 成熟時加以採用198。
再者，學者劉連煜教授特別指出，按責任基礎來自所從事、參與之行為，
故必須明確化獨立董事權責範圍，使之能明白責任承擔範圍，不致容易受控
196 劉連煜，前揭註 136，頁 53-120。
197 劉連煜、杜怡靜、林郁馨、陳肇鴻，前揭註 192，頁 163-169。
198 劉連煜、杜怡靜、林郁馨、陳肇鴻，前揭註 192，頁 163。
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制股東控制。且獨立董事亦屬於董事，依法必須負忠實義務與注意義務，有
制股東控制。且獨立董事亦屬於董事，依法必須負忠實義務與注意義務，有