第二章 我國審級制度之構造及第三審之特色
第四節 我國第三審之特色
第四節 第四節
第四節 我國第三審之特色 我國第三審之特色 我國第三審之特色 我國第三審之特色
刑事訴訟法第 377 條規定上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不 得為之。實務上認為此係上訴第三審之法律上程式之一。
第一 第一項 第一 第一 項 項 項 案件範圍之限制 案件範圍之限制 案件範圍之限制 案件範圍之限制
刑事訴訟法就上訴第三審上訴法院案件，明定不得上訴之範圍63。其於第 376 條規定：下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。
一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。
二、刑法第 320 條、第 321 條之竊盜罪。
三、刑法第 335 條、第 336 條第 2 項之侵占罪。
四、刑法第 339 條、第 341 條之詐欺罪。
五、刑法第 342 條之背信罪。
六、刑法第 346 條之恐嚇罪。
七、刑法第 349 條第 2 項之贓物罪。
關於上訴案件範圍之限制部分，有以下問題值得探討：
一、區別標準
是否屬刑事訴訟法第 376 條所列案件，得否上訴於第三審法院？實務上認定 之標準，約有：（一）以起訴法條為準。有以：「第一審起訴時如非刑法第 61 條之 案件，而第二審判決為刑法第 61 條所列之罪者，若當事人就此有所爭執，主張為 非第 61 條之案件，仍得上訴第三審。例如檢察官（自訴人）提起公訴（自訴）主 張被告涉犯殺人未遂之罪嫌，第二審判決被告犯普通傷害罪，檢察官（自訴人）
仍主張為殺人未遂而提起第三審上訴）……」64。主張此說者，係認第一審、第二 審之公訴檢察官或第二審到庭檢察官，係以起訴法條為論據，其起訴或上訴主張
62參照最高法院 99 年度台上字第 1928 號判決。
63就此有學者主張：針對刑事訴訟法第 376 條之特定犯罪（而非全部犯罪）之第三審上訴權，透過 立法加以剝奪，此等法律規定有無侵害平等權與訴訟權，不無疑義等語。見林山田，刑事程序法，
五南圖書出版有限公司，2000 年 5 月三版 1 刷，頁 648。
64參照最高法院 29 年 2 月 16 日民刑庭總會決議第五案。
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非屬刑事訴訟法第 376 條所列之罪，第一、二審法院雖依同法第 376 條所列之罪，
對被告論罪科刑，但檢察官已有所爭執，自得上訴於第三審法院。（二）以第二審 判決論處之罪名為據。實務上認為：「第一審起訴時，為刑法第 61 條之案件，而 第二審判決不屬於刑法第 61 條所列之罪者，得上訴於第三審。65」（三）依第二審 確認之事實，顯然不屬於第 376 條所列之罪，以原判決認定之事實為準，而非以 主文宣告之罪為準。關於 1.公訴案件，實務上認為：「就第一、二審所認定事實，
顯然不屬於刑法第 61 條之案件，而一、二兩審判決書均誤引該條所舉之罪刑，當 事人在第二審言詞辯論終結前，亦未有爭執者，無司法院大法官會議釋字第 60 號 解釋之適用。」66。即仍得上訴於第三審法院。「檢察官在原審言詞辯論終結前，
未就起訴法條有所爭執，即按確認之事實又非顯然不屬於刑法第 61 條之案件，既 經原審判決，即不得上訴於第三審法院。」67。2.自訴案件部分，依刑事訴訟法第 320 條第 2 項第 2 款規定，自訴狀雖應記載所犯法條，惟一般係以自訴之犯罪事實 為認定其是否屬同法第 376 條所列之罪，即以自訴事實為認定標準68。（四）以在 第二審言詞辯論終結前，對於罪名是否有所爭執為斷。司法院釋字第 60 號解釋載 述：「最高法院所為之確定判決有拘束訴訟當事人之效力，縱有違誤，亦僅得按照 法定途徑聲請救濟。惟本件關於可否得以上訴於第三審法院，在程序上涉及審級 之先決問題，既有歧異見解，應認為合於本會議規則69之第 4 條規定予以解答。查 刑法第 61 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴 訟法第 368 條（現行法第 376 條）定有明文，倘第二審法院判決後檢察官原未對 原審法院所適用之法條有所爭執而仍上訴，該案件與其他得上訴於第三審之案件 亦無牽連關係。第三審法院不依同法第 387 條（現行法第 395 條）予以駁回，即 與法律上之程式未符。至案件是否屬於刑法第 61 條所列各罪之範圍，尚有爭執者，
應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第 61 條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院。」
65同上 29 年決議。除非依第二審所確認之事實，其適用法條有顯然錯誤者外，不失為簡要之區別標 準。
66最高法院 45 年 7 月 2 日、45 年度第 5 次民刑庭總會決議第五案。
67參照最高法院 48 年台上字第 1000 號判例。
68參照最高法院 28 年上字第 2727 號、52 年台上字第 921 號判例。
69司法院大法官會議規則，原為司法院所發布之命令，後經立法院於 47 年 7 月 21 日制定為「司法 院大法官會議法」，82 年 2 月 3 日修正為司法院大法官審理案件法。
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認當事人於第二審言詞辯論終結前，對於案件應屬於得上訴第三審罪名，有所爭 執，縱第二審以刑事訴訟法第 376 條所列之罪名論處，仍得提起第三審上訴。此 時，因第二審判決係認被告所犯屬第 376 條所列之罪名，因上訴利益之故，其不 得提起第三審上訴。僅檢察官（對公訴、自訴案件）或自訴人（對自訴案件）以 非第 376 條所列之罪起訴或上訴，經第二審判決認屬第 376 條所列之罪名，依其 起訴或上訴之主張，對罪名有所爭執，得提起第三審上訴70。決定案件得否上訴於 第三審法院時，應依個案具體情形，參酌上開標準綜合觀察，尚非以單一標準為 判斷依據。
依上所述，案件得否上訴於第三審法院，以第二審判決主文之罪名為據者，
非屬第 376 條所列之罪，自得上訴於第三審法院。如屬第 376 條所列之罪，以檢 察官或自訴人在第二審言詞辯論終結前對罪名有無爭執為斷，如已爭執非屬第 376 條所列之罪，則仍得上訴於第三審法院（僅檢察官或自訴人得提起第三審上訴）。
至於第二審判決依其所確認之事實，如顯非第 376 條所列之罪，並不因其主文依 該條之罪名論處，即認不得上訴於第三審法院71。
某公司之代表人因執行業務，犯擅自以重製之方法，侵害他人之著作財產權 為常業罪，第二審法院除適用修正前著作權法第 94 條判處該公司代表人有期徒刑 一年二月外，並適用同法第 101 條第 1 項判處某公司罰金新台幣二萬元。某公司 及其代表人均不服，提起第三審上訴，關於該公司上訴部分，實務上認為該罪係 專科罰金之罪，其上訴自非合法72。然就此類之規定73似宜檢討，是否修法，關於 法人部分得例外一併提起上訴，避免公司代表人之上訴部分，經撤銷後改判無罪 時，法人部分卻已先行判刑確定，而發生判決歧異之情形。
二、限於第二審判決
刑事訴訟法第 376 條所列之罪經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；又 原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，
應以裁定駁回之，刑事訴訟法第 362 條前段定有明文。前揭規定，依據刑事訴訟
70學者有將之歸納為三種標準者：1、起訴法條標準說，2、判決標準說，3、爭議標準說。詳參林鈺 雄，刑事訴訟法（下），元照出版有限公司，2007 年 9 月 5 版，頁 349、350。
71花滿堂，刑事第三審上訴之限制，收於刑事第三審上訴及非常上訴制度之探討，最高法院學術研 究會編印，2009 年 2 月，頁 143、144。
72參照 89 年 3 月 28 日最高法院 89 年度第 3 次刑事庭會議決議（一）。
73類此之規定，例如銀行法第 127 條之 4 第 1 項等。
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法第 455 條之 1 第 3 項之規定準用同法第 3 編第 2 章第二審上訴規定之結果，
於不服簡易程序第一審判決上訴經第二審判決之案件亦有其適用。且刑事訴訟法 第 455 條之 1 第 3 項規定，關於簡易判決之上訴，僅規定準用第 3 編第 1 章及 第 2 章第二審上訴之規定，未有準用第三審之相關規定，解釋上應以第二審之地 方法院合議庭為終審法院。而刑事訴訟法第 361 條規定，不服地方法院之第一審 判決而上訴者，應向管轄之第二審高等法院為之，同法第 375 條第 1 項規定，不 服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之。基此，刑事訴 訟法第 455 條之 1 第 1 項既已明文規定，對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄 之第二審地方法院合議庭，是簡易判決之第二審法院係「地方法院合議庭」，則 簡易案件第二審判決並非「高等法院」之判決，故依刑事訴訟法第 361 條、第 375 條之規定，簡易案件之第二審判決不得上訴高等法院或最高法院（民國 92 年 11 月 26 日臺灣高等法院暨所屬法院 92 年法律座談會刑事類提案第 30 號研討結果、
88 年 12 月臺灣高等法院暨所屬法院 88 年法律座談會刑事類提案第 64 號研討結果 參照）。如係高等法院所為第一審判決，雖屬刑事訴訟法第 376 條第 1 款之罪，
仍得上訴於最高法院。例如刑法第 110 條、第 112 條、第 117 條、第 118 條關於 外患、妨害國交罪章，第一審由高等法院管轄之案件，是其適例。
三、總則加重與分則加重
第 376 條第 1 款是以刑度為依據，最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專 科罰金之罪。則最重法定本刑三年（連本數）以下有期徒刑之罪，即不得上訴第 三審。最重本刑係指最重法定本刑而言。法定本刑亦稱法定刑，即刑法分則或刑 事特別法就某種犯罪予以規定刑罰。除法定刑外，法律上尚有加重刑罰之規定。（1）
總則加重：刑法總則中就一般犯罪應予加重刑罰之共通條件所規定者，即所謂刑 法總則之加重，係單純的刑之加重，為概括性之規定，所有罪名均一體適用。刑 法分則中就某種犯罪類型變更之個別犯罪予以加重刑罰之特別事由予以規定，將 罪與刑包括在內，而成立另一獨立之罪，即所謂刑法分則之加重，僅限於各該特
總則加重：刑法總則中就一般犯罪應予加重刑罰之共通條件所規定者，即所謂刑 法總則之加重，係單純的刑之加重，為概括性之規定，所有罪名均一體適用。刑 法分則中就某種犯罪類型變更之個別犯罪予以加重刑罰之特別事由予以規定，將 罪與刑包括在內，而成立另一獨立之罪，即所謂刑法分則之加重，僅限於各該特