第四章 詐欺罪的「財產處分」行為嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚
第一節 用以區分詐欺罪與竊盜罪的「財產處分」行為
雖然現今不論是在德國、日本或我國，亦不論是實務或學說見解，基本上皆 一致認為，區分詐欺罪與竊盜罪的關鍵要素，即是在於被害人是否有為「財產處 分」之行為4，舉例來說，甲至商家購物結帳時，刻意以脫下的外套蓋住置放於購 物車內的高級雪茄，而不讓收銀員乙發覺，藉此不法取得未結帳的商品，在此，
雖說甲亦是對乙有所欺瞞而使乙陷於錯誤（以為購物車內只有雪茄以外的其他商 品要結帳），看似有討論詐欺罪之空間，惟多數學說則是認為，由於甲之所以取 得該巧克力，並非是基於乙之交付（處分），故仍是屬於竊盜罪之範疇5；然而，
學說上對於此一區分方式背後的原理，亦即，在罪質上應如何劃出詐欺罪與竊盜 罪之間的界線，則多少還是存有分歧之見解，且這也就同時會影響對於「財產處 分行為」此一關鍵的區分要件之解釋。
藤謙ほか編『平野龍一先生古稀祝賀論文集（上巻）』443 頁以下。
3 佐伯仁志「詐欺罪（2）」法学教室 373 期 117 頁（2011 年）。
4 就我國實務見解而言，最高法院 19 年上字第 1699 號判例亦認為：「詐財罪之成立，要以加害 者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為 財產上之處分，受其損害。若取得之財物，不由於被害者交付之決意，不得認為本罪之完 成。」
5 吳耀宗，詐欺罪與竊盜罪之區別，月旦法學教室，149 期，2015 年 3 月，頁 25。
第一項 「財產處分」作為區分要件的原理嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚—詐欺罪與竊盜罪在本質上關鍵之差異
首先，向來德國學說上是認為，詐欺罪與竊盜罪應分別是屬於「自損型」與
「他損型」之財產犯罪，亦即，詐欺罪中的財產損害，事實上是被害人在陷於錯 誤之狀態下自己（處分財產）所造成的後果，相反地，在竊盜罪中被害人所受到 的財產法益侵害，則是直接源自於行為人的外力介入6，而這也就成為必須用「（被 害人親自所為的）財產處分」要件來區分詐欺罪與竊盜罪的最主要原因；依此，
詐欺罪與竊盜罪應是處於一種互斥之關係，且被害人內心的意思方向在此即成為 兩者間區分之關鍵，換句話說，詐欺罪必須是經由被害人有意的持有支配移轉（處 分），而竊盜罪則是根本未得被害人的同意（拿取）7。
不過，追根究柢而論，詐欺罪中的被害人之所以會做出上述所謂的「財產自 損（Selbstschädigung）行為」，同樣也是基於行為人之欺罔行為而陷於錯誤所致，
則被歸類為「財產自損犯罪」的詐欺罪，看似即無法凸顯其與強盜罪、竊盜罪等
「財產他損犯罪」之間的差異；換句話說，只因為在詐欺之過程中有摻雜被害人 自己的行為，似乎尚不足以說明詐欺罪與竊盜罪為何會被分類為在本質上完全不 同的犯罪，且也沒有一個實質的理由必須要將被害人的財產處分行為視為如此至 關重要的區分要素。是以，此處即有學說認為，事實上詐欺罪不同於竊盜罪之處 應是在於，詐欺罪本身即具有間接正犯之構造，簡單來說，詐欺罪中之行為人是 將被害人作為「道具（自己犯罪之工具）」，又建立此一情境之前提即是在於，這 個被當作是（為了成就行為人本身之目的的）道具的被害人，其根本就沒有察覺
6 吳耀宗，同註 5，頁 25。林東茂，刑法分則：第三講 詐欺罪的財產處分，月旦法學教室，8 期，2003 年 6 月，頁 90。
7 吳耀宗，同註 5，頁 26。徐育安，三角詐欺之實務與理論—最高法院九十五年度台上字第七 四〇號及臺灣高等法院九十九年度上易字第二一八七號判決評析，月旦法學雜誌，194 期，
2011 年 7 月，頁 243。黃惠婷，搶奪或詐欺？，台灣本土法學雜誌，74 期，2005 年 9 月，頁 137。不同見解：薛智仁，巧取公職之詐欺罪責—評臺北地方法院九十八年度金重易字第九號及 臺灣高等法院九十九年度矚上易字第二號刑事判決，月旦法學雜誌，212 期，2013 年 1 月，頁 220。
自己的處分行為已受到影響，且亦因此不具有為此項招致損害之行為與否的選擇 可能性8；換言之，行為人是利用詐術行為，使被害人陷於錯誤，並讓他自己做了 一個會直接導致法益侵害結果的行為，而此即正好與間接正犯的構造吻合。依此，
詐欺罪是行為人藉由推動被害人的意思所為，而非直接介入其之權利領域，故本 罪之構成要件在構造上應可再拆解成兩個部分；亦即，真正的法益侵害行為應該 是，被害人自己向行為人或第三人所為的會招致財產減損之「處分行為」，以及 在法條上已明示必須要為被害人的此項行為負責的「欺罔行為」9。
從這樣的詐欺罪具有「間接正犯之構造」的觀點出發，或許即有助於釐清詐 欺罪與竊盜罪之間的關係10；不過，這是否就意味著詐欺罪只不過是（以竊盜罪 為首的）其他財產取得罪之間接正犯，而詐欺罪中「財產處分」之要件，也僅僅 就只是為了彰顯使竊盜行為人從直接正犯變成間接正犯這樣的犯罪型態上之差 異？在此，即可看出學說上仍存有分歧之見解。首先，多數學說見解是認為，詐 欺罪並非單純是竊盜罪之間接正犯，且反而可以說是在無法成立竊盜罪之間接正 犯時，額外獨立存在的擴張處罰規定，原因在於，理論上只有在被害人對於財產 侵害（破壞持有）之有無、程度有所誤認時，始有論以竊盜罪之間接正犯之空間，
故若是除此之外的其他有關財產處分之目的或動機之錯誤，也就是在「財產交換 失敗」的情形，則就必須另外用詐欺罪來加以處罰，換句話說，在不會成立竊盜 罪之間接正犯的情形，還是有可能會因為「（必然會伴隨被害人之財產處分行為 的）財產交換失敗」這樣相異於竊盜罪獨自的法益侵害態樣，而可能成立詐欺罪
8 P.Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, 1968, S.207. 轉引自：足立友子
「詐欺罪における欺罔行為について（二）—詐欺罪の保護法益と欺罔概念の再構成—」法政 論集 211 号 159 頁（2006 年）。
9 U.Kindhäuser, Betrug als vertypte mittelbare Täterschaft, aus: Festschrift für Günter Bemmann, 1997, S.351f. 轉引自：足立友子，前揭註 8，161-162 頁。
10 學說上當然對此亦有所批評，最主要的理由即在於，構成間接正犯的前提應是建立在，即使 幕後支配者是親自為被利用人之行為，同樣也是可罰的；然而，在詐欺罪中，根本就不存在行 為人親手為侵害財產法益的行為之情形（不論是間接正犯或基本犯）。W.Frisch, Funktion und Inhalt des “Irrtums” im Betrugstatbestand, aus: Festschrift für Paul Bockelmann, 1979, S.647. 轉引 自：足立友子，前揭註 8，160 頁。不過，學說上對此亦有所回應，亦即，從刑法典上間接正犯 的規定來看（德國刑法第 25 條），並沒有說一定要是幕後指使者親自為之也會成立犯罪。
Kindhäuser, a.a.O.（Amn.9）, S.339ff. 轉引自：足立友子，前揭註 8，161 頁。
11。總而言之，詐欺罪所保護的，應該是「行為人直接影響被害人的意思形成」
所可能造成的財產法益侵害之面向，此與竊盜罪所保護的財產法益面向並非完全 相同12，故詐欺罪並非是竊盜罪之間接正犯，其僅是一項具有間接正犯構造的獨 立之罪名。
然而，另一方面，德國學說上亦有認為，詐欺罪確實就只不過是竊盜罪之間 接正犯，亦即，這兩項罪名在所有權侵害以及因此所衍生之財產侵害的一般不法 領域中，只是表現形態不同的本質上相一致的犯罪13。此外，同樣有日本學說見 解認為，上述有力說將「財產交換失敗」作為詐欺罪獨自的侵害態樣，並非無疑；
詳言之，財產法益並不像是生命、身體法益等具有固有的價值，而應該考慮到的 是對於利用、交換價值之保護，因此，除了詐欺罪之外，其他的財產罪本來也就 都應該包含有「財產交換失敗」的侵害態樣。確實，竊盜罪與詐欺罪相比，前者 可能較偏向對於財產的靜態面向之保護，後者則是偏向對於在交易場合的動態面 向之保護，然而，與其說這是保護法益本質上的差異，毋寧說這就只是因法益保 護方法不同而生的差異，或許才是比較貼切的14。
第二項 對於「（被害人的）財產處分」行為之解釋
在稍微釐清了學說是如何理解詐欺罪與竊盜罪之間的關係後，接下來，不免 還是要再進一步探討與上述議題極具關聯的，學說上對於「（被害人的）財產處 分」行為在解釋上的爭議。按照多數學說之見解，在此所謂的「財產處分」行為 即是指，處分人依其自由決定，直接導致財產減損的任何行為、不作為或容忍；
至於，所謂的「直接導致財產減損」，則是指行為人對於被害人的財產損害，不 必另外再做一次違法行為15。雖然，此一對於處分行為在客觀上的定義，學說基
11 島田聡一郎『正犯‧共犯論の基礎理論』170 頁（2002 年）。
12 足立友子，前揭註 8， 169-170 頁。
13 Kindhäuser, a.a.O.（Amn.9）, S.350f. 轉引自：足立友子，前揭註 8，164 頁。
14 佐伯仁志「詐欺罪の理論的構造」山口厚ほか編『理論刑法学の最前線 II』97-98 頁（2006 年）。
15 林東茂，同註 5，頁 90。此外，學說基本上亦認為，詐欺罪的財產處分並非屬於民法上的概
本上是沒有爭議的；惟於某些案例中，究竟被害人之舉止是否符合學說上所認為 的財產處分行為，似乎仍並非如此簡單的即可得出結論，尤其，在行為客體是財 產上利益之情形，此更是會直接涉及系爭行為是否具有可罰性（刑法不罰竊盜得 利）。
以最典型的白吃白喝（白住）案為例16，行為人若是欺騙店家自己因某項原 因而須先暫時離開，之後再回來付錢（犯意後行—裝計脫逃型），則老闆在行為 人尚未結帳之情況下即放任其離去之行為，是否應屬於一種財產處分行為，而可 成立詐欺罪，抑或只是不可罰的竊盜得利？在此，「處分行為是否要以被害人主 觀上具有處分意識為必要」即成為學說上在討論此一問題時所關注的焦點。
以最典型的白吃白喝（白住）案為例16，行為人若是欺騙店家自己因某項原 因而須先暫時離開，之後再回來付錢（犯意後行—裝計脫逃型），則老闆在行為 人尚未結帳之情況下即放任其離去之行為，是否應屬於一種財產處分行為，而可 成立詐欺罪，抑或只是不可罰的竊盜得利？在此，「處分行為是否要以被害人主 觀上具有處分意識為必要」即成為學說上在討論此一問題時所關注的焦點。