國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
重新建構詐欺罪——從財產支配關係的觀點出發
Reconstruction of the Crime of Fraud: From the Perspective of Property Dominance Relationship
蔡承諭 Cheng-Yu TASI
指導教授：謝煜偉 博士 Advisor : Yu-Wei HSIEH, Ph.D.
中華民國 107 年 6 月
June 2018
謝辭
「最近論文寫得怎麼樣了？」不知道在這段時間裡，這句話已經聽了多少次，
而我的回答，則就像是從原本波光粼粼的湖面，隨著時間而趨於表面的平淡，卻 也多少掩飾了在深沉逐漸形成的黯淡。在書寫論文的這段期間，我深刻的體會到，
學術研究畢竟還是沒有捷徑的，如果不是經過那些枯燥乏味的鑽研，又如何能夠 採收只能依賴時間灌溉的成果？尤其是在法律領域，奇蹟式的突發奇想往往是那 麼地不切實際，而終歸還是要歷經踏實的苦思冥想。不過，雖然曾經在深夜，對 於這看似永無止境的、必須與論文緊銬的明天感到絕望；雖然曾經在電腦前，對 於這看似永遠無法達成的進度感到不知所措；雖然曾經凝視著不斷節外生枝的問 題，不由得開始對於自己對刑法的熱情感到懷疑，在一次又一次地提醒自己不要 捨棄初衷之下，終究我還是走到了那個曾經認為遙不可及的出口，為這趟迷途的 研究所路程按下同時象徵結束與新生的 ENTER 鍵。
當然，這並非是只憑藉著我一個人就可以做到的。首先，真的非常感謝我的 指導教授謝煜偉老師，從大四選修老師的課開始，就覺得老師對於問題的思考無 比清晰，最重要的是，老師從來就不會直接否定學生們對於問題的看法，而是點 出這樣的見解可能會面臨的挑戰，並且讓我們能夠進一步的思考與討論。一直到 後來真的考上刑法組，去找老師討論可能可以研究的論文題目，再到決定題目、
擬定大綱，中間經過無數次與老師的討論，老師也總是不厭其煩地回應我的看法，
並指明我可以更加深入思考的方向，可以說從老師身上所學到的東西，不僅僅只 是這篇論文，而是在整個做學術研究的過程中所應該具備的思維與態度，這應該 是我至今的學生生涯中所獲得的最高價值的收穫。另外，也很感謝薛智仁老師以 及許恒達老師願意擔任我的口委，兩位老師都很認真地看完了這篇還不成熟的論 文，並且在口試時毫無保留地提供許多寶貴的意見，讓我能夠再重新審思些許於 論文中論述上的瑕疵而予以改進。
再來，也要感謝時常與我一起討論論文問題，同時也是口試紀錄的德照，每 次都會認真看待我的一些天馬行空的想法，並且仔細地幫我分析這樣的看法可能 存在著什麼樣的缺陷，當然也要一起感謝平常大家都很忙碌卻還是可以約出來的 阿鏞、淘德、秉仁和小傑，以及我的高中同學東陽、不點和叮噹，在我苦悶的論
文生活中，讓我也能適度地緩解壓力；還有，要感謝所有一起參加謝老師所舉辦 的學術合宿的同學們，在論文發表時提供我許多極具價值的意見，對於我往後的 論文寫作也有非常大的幫助；最重要的，感謝與我一起奮鬥寫論文的涵綾，讓我 能有一個非常安心的寫作環境，平常能夠互相砥礪，有進度時一起開心的分享慶 祝、遇到問題時也可以毫無顧忌地跟對方抱怨，真心祝福你也可以早日完成論文，
順利畢業。
最後，感謝這一路走來總是支持我的家人，我的爸媽、阿公阿嬤，以及姑姑 姑丈，謝謝你們可以毫無怨言地接受都已經 26 歲卻還在念書的我，還有老媽，
謝謝你這段時間以來對我的督促以及勉勵，我總算是可以結束從出生到現在已經 不知過了多久的學生生涯，並且即將步入社會了。最後的最後，謝謝可涵、昱豪、
俞甄在這段期間給我的鼓勵，真是慚愧沒想到我竟然是最後一個結束學生生涯的 人，還有也謝謝從來都不曾讓我擔心的沂呈。
這並非是我一個人獨自完成的論文，而是藉助了大家的力量才得以完成，再 次感謝所有在我寫論文的這段時間幫助過我的人。
2018 年 6 月 台北
中文摘要
我國刑法第 339 條之詐欺罪，一直以來都是學說上爭論不休的罪名，其構成 要件自行為人施以詐術、被害人陷於錯誤、被害人處分財產，以及最後部分學說 所認為的不成文構成要件—整體財產損害，可以說在這一連串的犯罪流程中，每 一個環節在解釋上多少都還是存有分歧的見解。對此，本文自（足以影響構成要 件解釋的）詐欺罪之保護法益出發，亦即，重新檢視刑法所保護的財產法益之內 涵，並拋棄以往以「財產」為重的觀點，援引最近學說上所提出的「人的財產概 念」，而認為應將刑法所保護財產法益定位為個人對於財產的支配關係，也就是 強調財產的價值應是源自於個人使用或處分財產的可能性，而非作為客體的財產 本身；因此，整體財產損害最多也就只能當作是用以判斷財產支配關係是否受到 侵害的其中一項判斷因素，重點仍是在於，被害人支配財產的意思自由是否有受 到干擾，以及此是否為值得由刑法加以保護的財產支配關係。
由上述所建構的詐欺罪的保護法益為基礎，即可再處理其所分支出的兩項重 要問題，其一，詐欺罪中「施以詐術」以及「陷於錯誤」要件之範圍，即應契合 值得由刑法加以保護的財產支配關係之範圍，而此一部分，又必須再結合置身於 被害人同意理論中的法益關係錯誤論加以觀察，最終本文認為，應再將被害人對 於財產的支配關係，初步區分為消極的處分自由以及積極的處分自由，並分別對 於自由的保護課予不同的客觀限制；再者，有關詐欺罪中的「財產處分」要件，
則又會牽涉到詐欺罪與其他財產犯罪（尤其是竊盜罪）之間的界線問題，甚至會 直接影響到刑法第 339 條之 1 至第 339 條之 3 的電腦詐欺罪之定位，對此本文 則是認為，詐欺罪與其他財產犯罪之間的差異，主要即是在妨害自由的手段類型 上有所不同，而電腦詐欺罪的行為態樣即因此較類似於詐欺罪；不過，我國現行 刑法針對電腦詐欺之規範，就行為客體而言，僅額外劃分出自動收費設備以及自 動付款設備，仍應已不足以應付現今常見的利用第三方付款設備詐欺之情形。
關鍵詞：詐欺罪、財產法益、財產支配關係、陷於錯誤、法益關係錯誤、
財產處分、電腦詐欺
Abstract
There is a huge controversy over the elements of the crime of fraud of Taiwan (Article 339 of Taiwan Criminal Code), including the action of fraud, falling into the trap, the disposition of the property, and the damage of the whole property. To reconstruct the crime of fraud, this paper started with reviewing the legal interest of the property. I hold that the legal interest of the property should be regarded as the Property Dominance Relationship, not as the property itself. Therefore, the damage of the whole property could only be considered one of the factors in judging whether the Property Dominance Relationship is aggrieved. After all, the key to making the judgment lies in whether the victim’s freedom to dominate the property has interfered or not, and whether the Property Dominance Relationship deserves to be protected by the Criminal Law or not.
As a result, there are two crucial issues derived from the concept of the legal interest of fraud. First, the action of fraud and falling into the trap, two of the elements of fraud, should correspond with the Property Dominance Relationship, which is worth the protection of the Criminal Law. Also considering the Error relating to Legal Interest, the theory of the consent of the victim, I hold that the victim’s freedom to dominate the property should be distinguished into the positive freedom and the passive freedom.
The objective restrictions on the positive freedom and the passive freedom are different.
Second, the disposition of the property, one of the elements of fraud, is related to the boundary between the crime of fraud and the crime of larceny, and furthermore the position of the computer fraud (from Article 339-1 to Article 339-3 of Taiwan Criminal Code). I hold that the differences between the crime of fraud and other property crimes lie in the varied means of interference of freedom. Accordingly, the computer fraud is similar to the crime of fraud. However, the computer fraud of Taiwan could not contain the action that misusing the device of Third-Party Payment.
Keywords: crime of fraud; legal interest of property; property dominance relationship;
Caught in error; the error relating to legal interest; the disposition of property; computer fraud
目次
口試委員會審定書... I 謝辭 ... III 中文摘要 ... V
ABSTRACT ... VII
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機及問題意識 ... 1
第一項 以三則實務案例為開端 ... 1
第二項 問題提出：詐欺罪的保護法益與構成要件之解釋 ... 3
第二節 研究範圍與論文架構 ... 5
第一項 研究主軸、限制與方法 ... 5
第二項 各章節內容概述 ... 5
第二章 財產法益與詐欺罪之保護法益 ... 7
第一節 財產法益中的「財產」與「財產支配關係」 ... 8
第一項 向來財產法益的討論重心 ... 8
第一款 「財產」與「財產損害」概念之爭論嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—法律財產概念說與經濟財產概念說... 8
第一目 法律財產概念說... 8
第二目 經濟財產概念說... 9
第三目 法律經濟財產概念說... 10
第二款 奪取罪保護法益之爭論—本權說與持有說... 12
第一目 本權說... 13
第二目 持有說（占有說）... 14
第三目 中間說... 15
壹、 平穩持有說... 15
貳、 擴張本權說（合理持有說）... 16
參、 修正本權說... 16
第三款 學說的分析與檢討... 17
第二項 新的財產法益概念嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—以人與財產間的支配關係為討論重心 ... 19
第一款 概說... 19
第二款 人的財產概念... 20
第三款 動態財產概念... 21
第四款 學說的分析與檢討... 22
第三項 自由法益與財產法益間之關係 ... 23
第一款 支配關係的定位—法益處分權在保護法益中的定位... 23
第二款 處於特別關係的財產法益與自由法益... 26
第二節 財產支配關係觀點下的財產法益 ... 27
第一項 個人對於「財物」與「財產上利益」的支配關係 嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—相較於自由法益（一般行為自由）的特殊性 ... 27
第一款 經濟觀點下的財產支配關係... 27
第二款 對於有形物的支配與掌控... 29
第一目 概說... 29
第二目 「合理的」財物支配關係... 30
壹、 私力救濟禁止—財產秩序之維護？... 31
貳、 黑吃黑—刑法秩序之一致性？... 33
參、 純粹之商品及貨幣—交換價值比重過高之情形？... 34
第三款 無形的支配關係：對於財產上利益的支配... 36
第一目 概說... 36
第二目 具「可移轉性」的財產上利益... 37
第三目 具「可複製性」、「可分享性」的財產上利益... 38
第四款 小結：財產法益的架構嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—與單純侵害自由法益的刑度差異之原因... 42
第二項 侵害個別物所有權與侵害整體財產之犯罪嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚
嗚嗚嗚嗚嗚嗚—詐欺罪保護法益之爭論 ... 43
第一款 向來實務見解分析... 43
第二款 以行為客體劃分：詐欺取財罪與詐欺得利罪... 46
第三章 詐欺罪的「施以詐術」與「陷於錯誤」嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—重新探討應用於詐欺罪的法益關係錯誤論 ... 49
第一節 促使被害人同意（承諾）的欺罔與錯誤 ... 50
第一項 主觀說 ... 51
第一款 重要錯誤說... 51
第二款 主觀的意思自由喪失錯誤說... 53
第二項 客觀說—法益關係錯誤說 ... 55
第一款 法益關係錯誤說... 55
第二款 法益關係錯誤說登場以後的學說發展... 58
第一目 規範的自律性說... 59
壹、 與法益處分的種類、範圍有關的錯誤—承諾無效... 59
貳、 與對待給付（交換利益）有關的錯誤—承諾有效... 60
參、 與附隨事項有關的錯誤—承諾有效... 61
肆、 與博愛目的有關的錯誤—承諾無效... 62
伍、 與類似緊急避難之狀況有關的錯誤—承諾無效... 64
第二目 間接正犯原理說... 66
第三目 法益關係錯誤內容擴張說... 67
第四目 雙階段檢驗說—法律上重要性說... 68
壹、 第一階段：法益關係性... 69
貳、 第二階段：法律上重要性... 70
第五目 保護法益內涵包含處分自由說... 73
第三項 學說的分析與檢討 ... 76
第一款 主觀說與客觀說之爭... 76
第二款 各項罪名構成要件守備範圍之分配... 77
第三款 各項保護法益本身的合理範圍... 79
第一目 消極的處分自由（存立保護）... 79
第二目 積極的處分自由（交換保護）... 82
第二節 詐欺罪中的欺罔與錯誤 ... 85
第一項 詐欺罪「陷於錯誤」的範圍—財產法益合理的保護範圍 ... 85
第一款 學說見解整理—於詐欺罪中之運用... 85
第二款 學說的評析與檢討... 89
第一目 「施以詐術」與「陷於錯誤」... 89
第二目 對於積極處分自由之限制... 90
第三目 對於財產法益固有狀態之保護？... 91
第二項 小結：個別問題之檢討 ... 92
第一款 情感詐欺... 93
第二款 宗教詐欺... 94
第三款 捐款詐欺... 96
第四章 詐欺罪的「財產處分」行為嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—詐欺罪、竊盜罪與電腦詐欺罪之間的關係 ... 99
第一節 用以區分詐欺罪與竊盜罪的「財產處分」行為 ... 100
第一項 「財產處分」作為區分要件的原理嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—詐欺罪與竊盜罪在本質上關鍵之差異 ... 101
第二項 對於「（被害人的）財產處分」行為之解釋 ... 103
第一款 處分意識不必要說... 104
第二款 處分意識嚴格說... 105
第三款 處分意識緩和說... 107
第三項 學說之分析與檢討 ... 108
第一款 詐欺罪本質上即為竊盜罪之間接正犯？... 108
第二款 分別作為詐欺取財、得利罪之構成要件的「財產處分」行為 嗚嗚... 110
第二節 電腦詐欺罪—若干實務案例之分析 ... 111
第一項 案例簡述—實務見解之走向 ... 112
第一款 有關「不正方法」之解釋... 112
第一目 盜用他人之提款卡嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—台中地方法院 105 年簡字第 41 號刑事判決... 112
壹、 本案事實（判決 1）... 112
貳、 法院判決分析... 113
第二目 越權使用他人之提款卡嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—嘉義地方法院 99 年簡上字第 182 號刑事判決... 114
壹、 本案事實（判決 2）... 114
貳、 法院判決分析... 114
第三目 利用機器故障之溢額提領嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—台灣高等法院 90 年上易字第 1755 號刑事判決... 115
壹、 本案事實（判決 3）... 115
貳、 法院判決分析... 115
第二款 有關行為客體之認定及罪名適用... 116
第一目 不正使用自助加油機嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—新北地方法院 102 年易字第 2874 號刑事判決... 116
壹、 本案事實（判決 4）... 116
貳、 法院判決分析... 117
第二目 網路交易平台詐欺嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—新北地方法院 104 年原簡字第 79 號刑事判決... 117
壹、 本案事實（判決 5）... 117
貳、 法院判決分析... 117
第二項 重新定位刑法第 339 條之 1 至第 339 條之 3 ... 118
第一款 電腦詐欺罪之本質... 118
第一目 學說見解... 119
壹、 本質上之竊盜罪說... 119
貳、 類似詐欺罪說... 119
第二目 學說之評析與檢討... 120
壹、 不同於竊盜罪之類似詐欺罪... 120
貳、 其他相關問題之說明... 121
第二款 類似詐欺罪各罪名間之關係... 122
第三項 案例分析 ... 123
第一款 有關「不正方法」之解釋... 123
第一目 相關學說見解... 123
第二目 學說之分析與檢討... 125
第二款 有關行為客體之認定... 127
第四項 小結 ... 130
第五章 結論 ... 133
第一節 財產支配關係觀點下的詐欺罪 ... 133
第二節 緒論案例之分析 ... 138
參考文獻 ... 141
第一章 緒論
第一節 研究動機及問題意識
第一項 以三則實務案例為開端
刑法第 339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金
（第一項）。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同（第二項）。 前二項之未遂犯罰之（第三項）。」此即在刑法分則中相當廣為人知的普通詐欺 罪的法條明文，同時這確實也是在實務上經常會用到的罪名1；不過，雖然刑法詐 欺罪的構成要件只有短短的幾行文字，惟在適用上其實仍存在著許多待解的問題，
以下就先從幾個發生於現實生活中的案例開始說起。
案例一：【直播拍賣案】
甲利用深夜時段在 Facebook 群組「XX 屋直播特賣會」上進行直播，販賣各 式偽冒的歐洲名牌皮包；雖然該些皮包正版價格由數萬至十幾萬元不等，惟甲則 是以每個 1000 元之價格購入後，再以約 4000 元之價格賣出，試圖以低價吸引無 知的顧客。警方接獲舉報後展開調查，成功循線偵破案件，將甲逮捕並查扣上百 件仿冒各大名牌商標的皮包，而於偵訊後即依詐欺罪嫌和違反商標法移送法辦。
案例二：【以身相許案】
甲在一場飯局中認識富商乙，並於熟識後開始向乙哭訴要養家，欠下千萬元 債務、父母生病開刀、哥哥癱瘓、還說母親往生沒錢下葬等，並暗示將以身相許，
1 根據法務部的統計資料，於民國 106 年地方檢察署所起訴的罪名中，詐欺罪即名列第五
（20939 人）；前四名則分別為：公共危險罪（61443 人）、毒品危害防制條例（51020 人）、竊 盜罪（26529 人），以及傷害罪（24615 人）。資料來源：法務統計，
http://www.rjsd.moj.gov.tw/rjsdweb/common/WebList3_Report.aspx?list_id=805（最後瀏覽日：
2018 年 6 月 2 日）。
讓乙信以為真，每次都匯款 200 至 300 萬元不等，甚至按月匯款 50 萬元給甲當 生活費；後來，乙發現甲劈腿與其他富商交往且亦要求資助，始驚覺受騙而怒告 甲詐欺。案經檢察官以詐欺罪名起訴，並經台北地方法院有罪判決確定2。
案例三：【行動支付案】
甲透過網路認識乙，並於交往期間取得對方之信任，進而獲得乙之信用卡個 資（包括卡號、到期日以及卡片末三碼）；其後，甲再打電話給銀行客服，透過 自己所知的乙的身分資料通過銀行的身分核對，並要求變更銀行於發送「動態簡 訊密碼（OTP）」時所約定的手機號碼，以此成功將乙的信用卡綁定於自己手機 上的行動支付功能，最終，甲再使用自己手機的行動支付功能（實際上則是使用 乙的信用卡），上網盜刷筆電、手機與化妝品等。案經警方調查，至甲之住處搜 索出大批盜刷贓物之後，並將甲逮捕。
眾所周知，雖然原本詐欺罪所預設的最典型之情形，本即是行為人在交易上 施以詐術而謀取不正利益，舉例來說，甲欺騙乙說，自己攤位上賣的皮包全都是 自外國進口的名牌，雖然價格偏高（價位與名牌價格相當），但品質絕對有保證，
殊不知甲所販賣的皮包都只是隨意縫製的仿冒品，此時，甲即會因施以詐術，而 使乙陷於錯誤並交付財物（價金），故成立詐欺取財罪，並無疑問；然而，這是 否即意味著只要在交易上施用詐術，就一律皆可論以詐欺罪？尤其，在【案例一：
直播拍賣案】中，由於被害人的支出與所購買的商品，在客觀價值上看似即不具 有太大的落差，故此時是否仍有刑法詐欺罪之適用，其實並不是那麼理所當然地 就可以得到解答。
再者，除了在交易場合之外，詐欺罪在日常生活中的曝光率可以說同樣也是 非同小可，姑且不論成天占滿新聞版面的詐騙集團事件，上述【案例二：以身相 許案】之情形，在現今人際關係複雜的社會中，其實也早已算是多見不怪了；不 過，於該案中，雖然行為人確實是施以詐術而自被害人處取得財產，然而，被害 人在處分財產的當下，卻應該也是為了愛情而心甘情願的，是以，在詐欺罪終究
2 台北地方法院 106 年度審易字第 2615 號刑事判決。
仍是在保護財產法益的前提下，行為人這種嚴格來說反而比較像是欺騙感情之行 為，是否仍可算是侵害他人之財產而應成立詐欺罪？這同樣也應該是非常值得再 進一步探究的問題。
最後，在同樣也是科技進步、交易型態愈發多元的現代化社會中，詐欺之手 法似乎也從未停滯，且反而早就已經順應時勢地將市場逐步移往機器、電腦領域，
甚至是網路世界；依此，在一般傳統的對「人」的詐欺已經算是小巫見大巫的時 代背景下，單就刑法第 339 條之普通詐欺罪，當然也就早已不足以應付。雖然，
我國刑法也可以算是不落人後地有新增了第 339 條之 1 至第 339 之 3 等與電腦 詐欺相關之罪名；然而，光就新制定的三項罪名，即欲一舉解決在現今複雜多元 的交易型態下的詐欺案件，可能還是過於天真。在此，單以上述的【案例三：行 動支付案】為例，究竟行為人應成立其中的何項罪名，甚至是否皆無可適用之餘 地，即亦無法一目瞭然地就下定論。
結合上述三則案例可知，不論是傳統詐欺罪的範圍，抑或新型態的詐欺，無 疑地皆仍存有許多可再深入探討的空間，也因此，學說上對於詐欺罪的問題提出 與爭論可以說至今仍舊未曾間斷，甚至要說詐欺罪是整部刑法分則中爭點數名列 前茅的罪名，或許也不為過；然而，光就前兩則案例而言，我國實務見解卻似乎 可以毫不猶豫地認為行為人會成立詐欺罪3，至於，在電腦詐欺之情形，過往法院 也未曾具體地論述適用相關罪名的依據或理由，由此即可看出我國實務見解對於 詐欺罪不求甚解的態度，而也正是因為這樣的學說（尤其是外國學說）與我國實 務見解之間所存在的如此巨大的差異性，即成為筆者決心想要深入研究上述詐欺 罪之相關問題的契機。
第二項 問題提出：詐欺罪的保護法益與構成要件之解釋
為了要解析上述案例，最核心的問題仍莫過於，刑法詐欺罪所保護的對象法
3 在【案例 2：以身相許案】中，法院即是幾乎不附理由地判被告成立詐欺罪（台北地方法院 106 年度審易字第 2615 號刑事判決）。
益究竟為何？又對此是否仍應有一定的範圍限制？雖然，在此或許可以直截了當 地說詐欺罪的保護法益就是財產法益；然而，就財產法益的內涵而言，事實上學 說至今對此亦難謂已達成共識。按我國多數學說見解承繼德國學說見解而認為，
詐欺罪所保護的應是整體財產法益，故應將「財產損害」當作是詐欺罪的不成文 構成要件；換句話說，被害人必須要有整體財產減損，才有討論詐欺罪的空間。
不過，如此一來，被害人單純對於財產的處分自由即會完全被排除在保護範圍之 外；或許，多數學說的觀點是在於，財產法益本來就是指「財產」本身，因此，
只要沒有對於客觀的財產造成侵害，本即無論以財產罪之餘地，然而，為何不能 將財產法益定性為個人對於財產的支配關係呢？儘管有受到客觀上等值的財產 填補，而難謂有整體財產損害，惟此對於被害人而言，仍舊是受有現實上的不利 益，難道這就不能轉換為法律上的不利益而一律不值得保護嗎？此或許即為在進 一步討論詐欺罪的構成要件之前，首先必須要釐清的問題。
再者，以詐欺罪所保護的財產法益之內涵為基礎，如果認為此應包含個人對 於財產的支配關係，則下一個所要面臨的問題就會是，在客觀上應如何去判斷被 害人的財產處分自由是否有受到妨害？在此，為了要排除被害人的自由根本就沒 有受到干擾，或者其所受到干擾的是不值得由刑法加以保護的自由之情形，詐欺 罪中「施以詐術」以及被害人「陷於錯誤」之要件，在解釋上即有必要具備相對 應的篩漏功能；而在討論與被害人的錯誤相關之問題時，當然也就不免要論及由 德國學者 Arzt 在 1970 年代所提出的法益關係錯誤論，並且在這之後也有許多包 括德國、日本的學者嘗試對此提出更為合理或者更加完整的見解，由此可知，整 理並深入探討上述的學說見解，即將成為這一部份最重要的課題。最後，其實我 國刑法第 339 條之 1 至第 339 條之 3 的問題，同樣也會與財產法益的內涵有所 牽扯，此將會影響應如何定位這些與電腦詐欺相關之罪名，亦即，究竟這些罪名 果真在本質上即為詐欺罪，抑或其實是較接近於竊盜罪？而這就又會與詐欺罪的
「（被害人的）財產處分」要件產生關聯，並且也可能會左右該等罪名構成要件 中「不正方法」之解釋。
第二節 研究範圍與論文架構
第一項 研究主軸、限制與方法
依循上述的問題意識，基本上本文的研究範圍即是以詐欺罪的保護法益—財 產法益的內涵為核心，並再以此為基礎，延伸探討分別銜接詐欺罪的「施以詐術、
陷於錯誤」以及「財產處分」這兩大構成要件之問題，亦即法益關係錯誤論，以 及詐欺罪、竊盜罪與電腦詐欺罪之間的關係。是以，一方面雖然本文的內容主要 仍是圍繞著刑法第 339 條之詐欺罪，惟既然要對財產法益的內涵為更進一步深入 的探討，則不免還是會觸及同為保護財產法益的財產罪中之其他罪名（尤其是竊 盜罪）；另一方面，在爭點雲集的詐欺罪中，本文自然也無法在有限的篇幅內將 所有的問題一掃而空，且這樣也會使得論述的內容無法聚焦而顯得零散，故諸如 不作為詐術、詐欺罪的既遂時點，抑或近年新增訂的加重詐欺等問題，即不在本 文的討論範圍之內。
再者，由於本文的研究主題仍是較偏向於刑法釋義學，故於研究方法上，主 要還是多為文獻整理，並會同時插入些許實務上曾發生或學說上所舉的案例，以 協助理論的分析與說明，最後，再試著提出對於學說的評析以及本文自己的看法。
至於，在參考資料的引用上，因為受限於筆者的語言能力，故主要仍是以國內以 及日本的文獻為主，而對於相關的德國重要學說見解之介紹，則皆是轉引自上揭 文獻，藉此對於論述的內容加以補足。
第二項 各章節內容概述
綜上所述，本文的章節安排，扣除本章之緒論，大致的內容架構如下：
第二章 財產法益與詐欺罪的保護法益
本文首要處理的核心問題，即為釐清詐欺罪的保護法益，也就是財產法益的 內涵，而向來學說上在討論財產法益的內涵時，大多是直接將焦點放在可脫離於
個人的「財產」上；依此，在本章中，即會先分析在此一觀點下可能會產生的問 題，接著再進一步介紹後來學說所提出的新的財產法益概念，並以此為基礎論述 將財產法益概念定位為「個人對於財產的支配關係」的可能性。至於，以往學說 上對於詐欺罪保護法益之爭論，亦即，究竟是侵害個別物所有權抑或整體財產，
則是置於本章之末端，結合已浮現輪廓的財產法益內涵進行討論。
第三章 詐欺罪的「施以詐術」與「陷於錯誤」嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—重新探討應用於詐欺罪的法益關係錯誤論
在對於詐欺罪的保護法益有所釐清之後，即可延伸出其中一項本文主要所要 探討的問題，也就是應如何認定詐欺罪中的「施以詐術」以及「陷於錯誤」；而 有關被害人陷於錯誤的問題，其實又與活躍於總論中的被害人同意理論有很深的 因緣，故本章之第一節即會先整理在被害人同意理論下的諸家學說，並於第二節 進一步論述此於詐欺罪中之運用，且在本章最後，再以將抽象理論套用於具體案 例中加以檢討作結。
第四章 詐欺罪的「財產處分」行為嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚—詐欺罪、竊盜罪與電腦詐欺罪之間的關係
可再由詐欺罪的保護法益以及財產法益之內涵所延伸出的另外一項問題即 為，詐欺罪與其他財產罪之間應如何區別，而在這之中，又以詐欺罪、竊盜罪以 及電腦詐欺罪之間的關係最為糾纏不清，並且這個問題主要亦圍繞著詐欺罪的其 中一項要件，也就是被害人之「財產處分」行為。是以，本章亦先將於第一節對 於詐欺罪中的「財產處分」要件進行深入之探討，並再於第二節，正式進入這一 章的重頭戲，也就是本文主要所要處理的刑法第 339 條之 1 至第 339 條之 3 的 定位問題，以及對於「不正方法」之構成要件與罪名適用選擇之說明。
第伍章 結論
最後，本文將在第伍章之結論整合上述各章之論述，並且套用於在緒論中所 提及的三則實務案例中加以解析。
第二章 財產法益與詐欺罪之保護法益
誠如緒論所述，在進入詐欺罪的犯罪構造以及個別構成要件的探討之前，必 然得觸及刑法分則中所有罪名都無法忽視的核心問題，亦即，應如何詮釋或塑造 該項罪名的「保護法益」，此攸關罪名底下構成要件的解釋路徑；甚至，為了契 合作為可罰性基礎的保護法益，在論罪時，也可能必須再以所謂的「不成文構成 要件」，來阻隔那些被認為與法益侵害無關的犯罪事實1。
而如何使抽象又虛渺的保護法益，產生為人可知的外型與輪廓，在釋義學上，
最直接的方式，或許即是按照條文中犯罪構成要件的組合來加以描繪，此亦可謂 最能夠貼近立法者所預設的該項罪名的原意；然而，由犯罪構成要件來拼湊保護 法益的外型，再以以此成形的保護法益來決定各項構成要件的解釋路徑，如此一 來，似乎即難以擺脫有循環論證的嫌疑。換言之，以單項罪名的構成要件所形塑 的保護法益，最多也就只能用來確保系爭罪名底下的各該構成要件之間，並不會 產生相互矛盾的情形。
依此，真正對於犯罪構成要件具有指引作用的保護法益，應該還是要透過數 項具有共通規範目的的罪名，從體系面切入並加以分析，較為合理；就本文的主 題而言亦是如此，也就是說，相較於「詐欺罪的保護法益」，究竟應如何建構出 財產犯罪的保護法益—「財產法益」，或許才是一切問題的根源。故以下本章的 主軸，即是以向來學說上對於財產法益的爭論為開端，對此一以法益客體為重的 論述方式進行分析及檢討，並試著將焦點拉回至「個人（法益主體）與財產（法 益客體）」之間的保護法益關係，亦即，立於所謂的「財產支配關係」之觀點，
重新探究財產法益的本質；最終，再於這樣的基礎上，回過頭來解決學說上爭論 已久的詐欺罪保護法益之問題。
1 此即為法益的解釋機能；許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌，197 期，
2011 年 10 月，頁 135。
第一節 財產法益中的「財產」與「財產支配關係」
第一項 向來財產法益的討論重心
一直以來，財產罪給人的印象就是對於「財產（有形的財物或無形的財產上 利益）」的保護，不論所用以侵害他人財物的手段是竊盜、強盜、詐欺或毀損等，
其共通點都是造成他人人身之外的財產之損害；因此，學說上有關財產法益的討 論，向來大多也都集中在「財產」此一保護客體上，只是，基於觀察角度的不同，
分別在德國及日本，其所著重的對於財產法益的討論面向又有些許之差異。
第一款 「財產」與「財產損害」概念之爭論嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚 嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚—法律財產概念說與經濟財產概念說
德國學說上有關財產法益的討論，主要集中在應如何認定構成要件中的「財 產損害」，以及由此所延伸出的「財產」概念的問題，並大致可區分為位於光譜 兩端的法律財產概念說以及經濟財產概念說。
第一目 法律財產概念說
法律財產概念可以說是較早被提出的財產概念理論，它的核心觀點在於，財 產法益中的「財產」，應是指「法律上（刑法之外的其他法規範）所保護的利益」
（尤其是民事法上個別的財產權）2，行為人只要侵害了此一法律上的權利，即使 沒有造成他人經濟上的損失，仍會構成財產犯罪；依此，有關「財產損害」之認 定，所得出的即是端視被害人主觀上的權利是否受有損害，而不考慮能否以對價 予以填補的「主觀的財產損害概念」3。
按照此說，儘管是在現實上具有經濟價值的利益，只要尚未被歸入民事法的
2 大谷實『刑法講義各論〔第 4 版補訂版〕』189 頁（2015 年）。曽根威彥『刑法各論（第 5 版〕』103 頁（2012 年）。
3 足立友子「詐欺罪における欺罔行為について（四）—詐欺罪の保護法益と欺罔概念の再構 成—」法政論集 214 号 336 頁（2006 年）。
權利體系中，同樣都會被排除在刑法的保護對象之外；本身即明顯與法規範相悖 的贓物、違禁物等固然不論，就連勞動力、營業秘密、顧客，亦或契約基礎外的 期待等還沒有晉身為民事法上的「權利」的經濟利益，皆仍不能稱得上是刑法所 應保護的財產。而且，值得注意的是，在法律財產概念下，只要沒有侵害財產上 的權利，就算是對此有高度侵害的可能性，並進而造成蘊含於權利中的經濟價值 有所減損，也仍然不能算是刑法上的財產損害4。
法律財產概念說的立論基礎在於，刑法對於財產法益之保護，只不過是為了 填補民事法對於私人財產保護的缺漏；意即，單靠民事法上的回復原狀以及損害 賠償機制，由於並不會使得行為人侵害他人財產所付出的成本高於獲利（最多只 能持平），而可能無法達到嚇阻侵害發生的效果，因此，為了使法律上（尤其是 民法上）基於財產權所為的利益分配在現實上也能夠實現，即必須仰賴刑法財產 罪所課予行為人的超出利潤的額外成本，也就是「刑罰」，以此補足保護財產權 的預防效果5。
然而，此說經常受到抨擊之處則在於，由於在現今經濟發達的社會中，法規 範往往不能及時順應如此快速的時代變遷，此將可能致使某些新穎的財產型態，
在現實上雖具有經濟價值，惟卻會因為尚未被納入民事法體系而無法受到保護6； 不過，支持法律財產說者對此亦有所回應，簡單來說，若是貫徹刑法財產罪僅僅 是立於民事法財產權規範的補充地位的觀點，則既然民事法尚未針對新的財產型 態加以規定，刑法似乎也毋須越俎代庖地搶先將此納入保護範圍7。
第二目 經濟財產概念說
相對於法律財產概念說，於其後由德國實務界所開創的經濟財產概念說則是
4 足立友子，前揭註 3，336-337 頁。
5 張天一，對財產犯罪中「財產概念」之再建構（下）—以「支配關係」所形成的財產概念，
月旦法學雜誌，165 期，2009 年 2 月，頁 207-208。
6 陳子平，刑法各論（上），2013 年 10 月初版，頁 353。
7 張天一，同註 5，頁 211-212。
認為8，財產法益中的「財產」，應是指「在交易流通上被認為具有經濟價值（金 錢價值）的有形財物或無形利益」，並由此推導出所謂的「客觀的財產損害概念」， 亦即，假若被害人的處分行為致使其之財產經濟價值總額有所減少，且又沒有因 對價給付而受到完全的填補，那麼就會被認定為有財產損害；此外，與法律財產 概念說大相逕庭，此說認為，只要是在現實上、客觀上具有經濟價值的利益，即 使尚未被納入其他法規範的體系中，仍然可以成為刑法上的財產，甚至，儘管是 雖具有經濟價值惟卻明顯與其他法規範相悖的利益，例如違反公序良俗，或者因 為違反禁止交易規定而致無效的請求權，如果能在現實中具有實現可能性，則同 樣也可以受到刑法財產罪的保護9。
經濟財產概念說主要的論點在於，刑法財產罪所保護的財產法益，應跳脫出 民事法所規範的財產權的框架，而以刑法獨立的觀點來加以思考。在此，學說上 也有認為，在經濟財產概念說下，應同時將「維持刑法上的財產秩序」作為財產 犯罪的處罰依據；具體而言，在竊取贓物、侵占不法所得等「黑吃黑」，以及私 力救濟之情形，考量到刑法秩序的一致性，即使被侵害的客體並非民事法上所保 護的正當權利，仍有使行為人入罪之必要10。
只是，經濟財產概念說在此亦飽受批判，最常被指出的問題點即在於，若是 相當程度地切割刑事法與民事法領域，並劃分出兩種截然不同的財產保護範圍，
則雖然顧及了刑法本身的一致性，惟卻反而使得整體法秩序產生矛盾與分歧，仍 非妥適11。
第三目 法律經濟財產概念說
承上所述，在極端的法律財產概念說與經濟財產概念說皆無法圓滑地處理財
8 為了與其後的「法律經濟財產概念說」區分，德國學說上又有將此另稱為「純經濟的財產理 論（rein wirtschaftliche Vermögenslehre）」，或者「極端的財產理論（extrem wirtschaftliche Vermögenslehre）」。張天一，刑法上之財產概念—探索財產犯罪之體系架構，輔仁大學法律學研 究所博士論文，2007 年，頁 147。
9 足立友子，前揭註 3，337 頁。
10 林東茂，刑法綜覽，2016 年 3 月八版修訂版，頁 2-170、171。
11 黃榮堅，刑法問題與利益思考，2003 年 10 月初版，頁 95。
產概念的情況下，主流見解遂逐漸朝向折衷的法律經濟財產概念說靠攏，亦即，
刑法財產罪所保護的財產法益，其中之「財產」主要仍是以有形物或無形之利益 是否有客觀上的經濟價值、金錢價值為認定標準，不過，仍然不能完全捨棄在法 規範下的觀點，必須適當地考量刑法上對於財產之保護與民事法的財產權架構是 否會產生太大的衝突；具體而言，在沒有明顯違背其他法規範的情況下，尚未被 納入民事法體系的具有經濟價值的財物或利益，仍有可能被納入刑法財產罪的保 護範圍12。
再者，採取折衷說的學者，在「財產損害」之認定上，多半則是借助德國實 務界所提出的「客觀-個別的財產損害概念」13；亦即，雖然是在「經濟的財產損 害概念」的基礎上作修正，惟卻不全然以金錢價值之減損為基準，而是在相當的 對價給付之外，再添加金錢以外的要素來加以判斷，例如契約使用目的、個別的 利用價值或再入手價值等，只要這些個人的主觀要素也能夠轉換為具有客觀的經 濟價值，則亦可作為判斷財產損害的考量因子14。
然而，法律經濟財產概念說雖說是目前的主流見解，惟仍難謂皆無缺失；簡 單來說，折衷說下的財產概念觀點，既然主要是建立在刑法與其他法規範調和的 基礎上，則於其間相互碰撞的過程中，兩者間對立的分界仍難免有所浮動，這就 可能會使得刑法上財產的概念變得模糊，甚至可以說特定之物或利益是否可須以 刑法財產罪加以保護，反而更偏向是刑事政策的問題15。
另一方面，值得注意的是，現今德國多數學說大致上又將財產犯罪區分為兩 大類型，亦即「侵害個別物所有權的犯罪」，以及「侵害整體財產的犯罪（狹義 財產犯罪）」16，雖然，嚴格來說，這與學說上所討論的財產概念並沒有太大的關
12 林山田，刑法各罪論（上），2006 年 11 月修訂五版，頁 459。
13 張天一，同註 8，頁 173。
14 足立友子，前揭註 3，348 頁。
15 謝煜偉，財產犯、財產法益與財產上利益，收於：春風煦日論壇編輯小組編，刑事法與憲法 的對話—許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集，2017 年 3 月，頁 693。
16 蔡聖偉，財產犯罪：第一講 概說：所有權犯罪與侵害整體財產之犯罪（上），月旦法學教 室，69 期，2008 年 7 月，頁 54-57。
聯，惟似乎仍不難看出這樣的財產犯罪分類方式與經濟財產概念，或者仍舊以經 濟財產概念為骨幹的法律經濟財產概念之間的親近性17。申言之，在被歸類為侵 害整體財產的犯罪中18，由於整體財產損害的判斷方式，即是以被害人受有經濟 上的損害為論罪前提（並非保護個別財物的處分自由19），且此時通常就會利用以 被害人的整體財產為基準的「價值總額理論」來加以判斷，並計算出在被害人處 分財產與獲得對價給付這樣的一來一往之間，是否有受到整體財產（經濟上）之 減損20，因此，即難以想像在法律財產概念下會發展出這樣的財產犯罪類型；相 對地，只有在犯罪構成要件僅以「他人之動產」為行為客體的情形下，才可例外 地又回到以法律財產概念為基礎的判斷方式，不再著重於被害人是否受有客觀上 的經濟價值損害，而將此歸類為侵害個別物所有權的犯罪21。
侵害個別物所有權與侵害整體財產犯罪之區分方式，固然由於德國刑法的某 些財產罪名中有「財產損害」此一構成要件，而有一定的說服力；然而，在日本 或我國刑法並沒有特別將「財產損害」定為財產犯罪的構成要件之情形下，應如 何劃分何者屬於侵害個別物所有權之犯罪，何者又是屬於侵害整體財產之犯罪，
即非無疑。尤其，雖然在德國學說上，德國刑法第 263 條之詐欺罪因為有「財產 損害」之要件，故一面倒地被認為是侵害整體財產之犯罪，惟於日本學說上，日 本刑法第 246 條之詐欺罪，則仍有整體財產侵害說與個別財產侵害說之爭論22， 就此似仍有更深入討論之必要。
第二款 奪取罪保護法益之爭論—本權說與持有說
相較於在德國，由於某些財產罪名中已經有明文「財產損害」之構成要件，
17 此為本文分析上述學說見解後，自行得出的看法。
18 典型的如德國刑法第 263 條之詐欺罪、第 253 條之恐嚇取財罪等。
19 蔡聖偉，財產犯罪：第一講 概說：所有權犯罪與侵害整體財產之犯罪（下），月旦法學教 室，70 期，2008 年 8 月，頁 48。
20 只是，如前所述，在折衷說的「客觀-個別財產損害概念」下，亦非全然以金錢價值計算，仍 可能因被害人的主觀因素，而有客觀上個別化的經濟價值減損。
21 典型的如德國刑法第 242 條之竊盜罪、第 249 條之強盜罪等。
22 佐伯仁志「詐欺罪（1）」法学教室 372 号 106-108 頁（2011 年）。
故將財產法益的討論聚焦於「客體—財產」的定義以及「財產損害」之認定；日 本刑法的財產罪則大多僅是以他人之「物」或「利益」為行為客體，因此，學說 上則是較著重於在探討財產奪取罪（尤其是竊盜罪）背後的保護法益為何？且猶 如法律財產概念說與經濟財產概念說間的拉扯，在此一議題上看似處於極端對立 的「本權說」以及「持有說」之間，也反而存在著更多早已揚棄非黑即白立場的 折衷見解。
第一目 本權說
首先，在戰前受到日本實務以及多數學說見解支持的本權說是認為，刑法上 的財產奪取罪終究是在保護「現實上持有『背後的合法權源』」，主要也就是民法 上的所有權，換句話說，行為人破壞所有權人對於財物的現實上支配關係，其實 就是等於侵害了在背後支撐著此一支配關係的所有權。不過，現今日本學說上幾 乎已不復存在支持這種最傳統的本權說的見解，亦即僅將竊盜罪的保護法益限定 在民法上的所有權；反而，大多是採取較為寬鬆的立場，並認為此亦包含質權、
留置權、借貸權等可用以支撐持有財物之合法性的其他權利23。
在法律條文的解釋上，本權說即因此認為，由於日本刑法第 235 條之竊盜罪 是以「他人之財物」為行為客體，故應以保護他人的所有權（之權能）為原則；
至於，第 242 條則是例外擴張之規定，而亦將基於質權、租借權等權源之持有列 為保護對象24。是以，如果被害人對於財物之持有並無合法權源，即應排除於奪 取罪的保護範圍之外，典型的如所有權人暗自取回他人不法占有的自己之財物，
並不會構成竊盜罪。不過，也正因為如此，此說主要被指謫的問題點即在於，這 樣豈不等同於肯認人民間的財產糾紛能夠不透過民事法院而逕行私力救濟？如
23 小野清一郎『新訂刑法講義各論〔增補版〕』235 頁（1950 年）；瀧川幸辰『刑法各論』119 頁（1951 年）。學說上會有這樣的轉變，主要應該是與明治 41 年所修正的竊盜罪之條文有關，
亦即將原本「他人之所有物」之行為客體修正為「他人之物」。木村光江『財産犯論の研究』
38-41 頁（1988 年）。此外，我國學說上也有直接認為，竊盜罪的行為客體即為「他人『所有』
之動產」，故若行為人所竊取的自己的所有物，即無論以竊盜罪之餘地。許恒達，竊盜被害人事 後奪回所有財物的刑責問題，月旦法學教室，117 期，2012 年 7 月，頁 33。
24 松原芳博「財産罪の保護法益」法学セミナー693 号 120 頁（2012 年）。
此一來，勢必會造成財產法秩序的混亂25。
第二目 持有說（占有說）
相對於本權說，持有說在第二次世界大戰之前萌芽，並持與本權說相對立的 立場而認為，被害人對於財物的持有關係本身，即是財產奪取罪所應保護的重心
26，且對於本權說僅保護具有合法權源的持有關係提出強烈的批判，大致的理由 是，在權利關係複雜化的現代社會中，僅保護本權（所有權以及質權、租借權等 其他權源）已然不足，而有必要保護持有的事實狀態本身，以此禁止自力救濟並 維持刑法上的財產秩序27，故應認為不論持有關係的背後是否有「權利」加以支 撐，皆不影響持有本身受到刑法保護的地位。
在此一觀點下，持有說內部對於日本現行刑法條文的解釋，又有分為兩種不 同的解釋方向。其一，第 235 之「他人之物」即是指「他人持有之物」，至於第 242 條就單純只是確認規定而已；其二，同於本權說而將第 235 條之他人之物解 釋為「他人之所有物」，只是第 242 條則又再將此擴張至毋須以權利為前提的全 部的持有關係28。
惟無論如何，結果就是不管持有人是否基於合法權源而持有財物，甚至是持 有贓物、違禁物等明顯違法的持有關係，皆仍受到刑法的保護。然而，雖謂持有 說一直都主打著「維護財產秩序」的標語，惟如此一來，儘管是根本與合法權源 相悖的持有關係，例如竊盜犯人對於他人所有物之持有，也通通都會被視為刑法 的保護對象，反而犧牲了整體法秩序的相容性，此即持有說最大的罩門。再者，
學說上對於將「權利關係複雜化」作為有必要單獨保護持有關係的理由，亦多有 所質疑；簡單來說，在資本主義高度發達的現代社會下，即使以所有與持有經常 分離為由，應該也只能得出要更加保護各種用益物權、租借權等所有權以外的「權
25 陳子平，同註 6，頁 355。
26 牧野英一『刑法各論（下巻）』593 頁（1951 年）。
27 佐柏仁志「財産犯の保護法益」法学教室 364 号 102 頁（2011 年）。
28 松原芳博，前揭註 24，120-121 頁。
利」的結論，直接以此作為保護違法的持有關係的理由，似乎於理不合29，且正 因為是在持有與所有者總是分離的情境下，委由民商法更細膩地處理人與人之間 的財產法律關係，最終再由刑法保護終局的權利狀態，或許反而才是較適宜的解 決方案30。
第三目 中間說
如前所述，就算認為在權利關係複雜化的前提下，社會共識是傾向於優先以 持有關係作為財物歸屬的認定標準，惟對於現實上持有的保護也不應毫無限制31； 依此，如今的日本學說大多皆認為，不論是極端的本權說抑或持有說，似乎都有 加以修正的必要，而有出現許多從對立的兩端逐漸向中間靠攏的折衷見解32。
壹、平穩持有說
此說緩和原本的持有說，並認為在開始「平穩持有」的範圍內，強制行為人 採取民事救濟途徑才比較說得過去，而可以成為值得保護的對象33。具體而言，
返還期限屆至後對於應返還財物的持有關係，仍然屬於平穩的持有，所有權人逕 自奪回所有物，同樣會構成財產犯罪；然而，竊盜犯人於竊盜當時（既遂後）所 持有之盜物，即非平穩的持有，所有權人奪回所有物，並不會構成財產犯罪；只 是，此一竊盜後對於贓物的持有關係，對無關的第三人而言仍然是平穩的持有，
第三人再竊取之，則會該當竊盜罪。
29 松原芳博，前揭註 24，121 頁。
30 謝煜偉，同註 15，頁 697-698。
31 陳子平，財產罪的重要課題：第一講 財產罪的保護法益，月旦法學教室，88 期，2010 年 2 月，頁 58。
32 有關中間說對於極端的本權說或持有說所作的修正，其實主要不外乎即是為處理下列兩項較 為具體的問題，亦即：1﹚所有權人奪回自己被偷竊（搶奪）的財物，以及 2﹚第三人竊取竊盜 犯人的贓物、違禁物，是否會成立竊盜罪？
33 平野龍一『刑法概說』206 頁（1977 年）。
貳、擴張本權說（合理持有說）
此說認為，在權利關係逐漸複雜的現代社會中，持有關係的背後是否具有合 法權源也會變得越來越無法輕易辨識，而有證明困難的問題；依此，本權說的立 場勢必會有所動搖。是以，至少在最終的權利歸屬尚未明朗之前，優先保護目前
「看起來」是基於合法權源所為的持有，應該是比較合理的，意即，被害人（原 持有人）並不需要非常明確地證明權利存在，只要有權利存在的外觀，亦或主張 權利存在大致上有合理的理由，即應肯定為值得保護的持有34。
不過，此說的用字雖然與上述的平穩持有說稍有不同，惟所謂的「外觀上大 致有理由的持有」，在判斷時應該也很難得出與「平穩持有」不同的結論；因此，
在竊取違禁物、所有人奪回竊盜犯人所持有的盜物，亦或無關第三人竊取贓物等 典型案例中，所得出的行為人成罪與否的結論，基本上也都會與平穩持有說一致。
參、修正本權說
此說的立論基礎同樣在於，現今確實有單獨保護持有關係的必要，惟並非全 部的持有皆值得用刑法來加以保護，基於刑法的補充性地位，應認為僅須保護合 乎於民事法的正當利益所為之持有；雖然持有說有認為，持有本身即應可作為民 法上值得保護的正當財產利益（不存在「事實上持有 ≠ 正當利益」之情形），不 過，如果是在與所有權人對立之情形，那麼這樣的說法就還是有疑問的35。
再者，雖然持有說的基本立場是，由於民法上的權利關係相當複雜，故若是 在行為當下還沒有辦法明確地判斷出權利歸屬，則刑事法院就不應該容許行為人 逕自侵害被害人因持有關係所掌控的現實上利益；然而，此處的重點在於，在權 利關係不明朗的情況下，為何是以對於現狀（現在、事實上的持有關係）的保護 為優先？由於持有移轉罪並非單純的是在維護財產秩序，故不論是私力救濟禁止，
34 西田典之『刑法各論〔第 6 版〕』155 頁以下（2012 年）。大谷實，前揭註 2，192-193 頁。藤 木英雄『刑法講義各論』273 頁（1976 年）。且學說上亦有認為，即使事實關係明確，在有關權 利歸屬的法律解釋上有爭議時，同樣有保護持有關係的必要。島田聡一郎「財産犯の保護法 益」法学教室 289 号 102 頁以下（2004 年）。
35 佐伯仁志，前揭註 27，108 頁。
亦或法律、事實關係不明確，都不應該獨自作為此類犯罪的可罰性基礎，勢必還 是得牽起與「財產」之間的關聯36。
是以，不應認為外觀上大致有理由的持有即值得保護，反而應該是只要行為 人在事後可證明（優勢證據）被害人的持有並無合法權源，即無論以財產犯罪之 餘地37。不過，在無關第三人竊盜贓物之情形，由於竊盜犯人有返還竊盜物的義 務，且就算不能返還也必須負起賠償責任，故竊盜犯人（被害人）對於第三人而 言，仍有保有竊盜物的（民事法上的）正當利益（且竊盜犯人是否有返還的意思 並不重要）。對此，雖有認為將持有概念相對化並非妥適38，惟提出此一見解者對 此亦有所回應，簡單來說，相對化的並非是持有的事實狀態，而是持有的保護必 要性；依此，對於所有人以及無權利人而言，對於保護必要性的判斷，自非必要 求一致39。
最後，在竊取違禁物之情形，由於違禁物本來就只有在行政法上被禁止持有 而已，此並不代表在民法上不能有違禁物的所有權；尚且，所謂的「沒收」，應 是國家剝奪所有人的所有權並移轉的行為，因此，對於違禁物的沒收，當然也是 要以被沒收人有對違禁物的所有權為前提。是以，若是在非經正當程序的情形下，
妨害所有人對於違禁物之所有權，自然也應該成立財產犯罪40。
第三款 學說的分析與檢討
有關奪取罪保護法益之爭論，本權說與持有說的分歧，雖然看似是落在保護 法益的本質（實體）上，亦即奪取罪所應保護的究竟是「民事法上的所有權（或
36 佐伯仁志，前揭註 27，106-108 頁。
37 雖然修正本權說在此所提出的「持有關係是否值得保護」的判斷標準，看似與平穩持有說、
擴張本權說分道揚鑣，不過其實這也不太會影響在實體法上所得出的結論（尤其再與下文中的 兩個典型案例一併觀察），反而只是將戰場轉移至訴訟法上對於證明程度的要求而已。除此之 外，更細緻的討論，大概也就是這些問題究竟應該是要放在構成要件該當性階層，抑或具體的 違法性階層處理？惟由於此一問題與財產法益本身較無關聯，而是牽扯到整個犯罪審查體系的 建構，故本文對此即不再作更深入的介紹。
38 木村光江，前揭註 23，489 頁。
39 佐伯仁志，前揭註 27，107 頁。
40 佐伯仁志，前揭註 27，頁 107。
其他合法權源）」，抑或「現實上之持有關係」？然而，事實上，除非要捨棄奪取 罪的財產實害犯的定位，而將此前置於危險犯的範疇（甚至是抽象危險犯），否 則，在位於持有背後的合法權源，無論如何都不會因為行為人破壞持有關係而隨 之喪失之情況下，即可能較難得出「破壞持有關係 = 侵害持有背後的合法權源
= 侵害財產法益」的聯結關係；依此，嚴格來說，財產罪的行為人對於持有背後 的合法權源所造成的妨礙，應該是破壞持有關係之後，致使所有權人無法實現所 有權的「現實上的利益」，而非直接剝奪「法律上的地位」，不過，如此一來，本 權說與持有說所掌握的奪取罪的保護法益，亦即「能夠使所有權實現的現實上利 益」以及「持有的現實上利益」，其實根本也就沒有所謂的本質上的差異了，到 頭來只是保護法益範圍的問題而已41。
總而言之，本權說所認定的奪取罪的保護範圍，是僅限於有合法權源作為後 盾的持有關係，而持有說則沒有這樣的限制；如此一來，不論是本權說、持有說 或是中間說，仍然都還是圍繞著一個較為抽象的問題，亦即，財產罪一般客體的 保護必要性，是要附隨於民法來加以判斷（從屬說），還是由刑法自己來判斷（獨 立說）42？至此，雖然對於探討財產法益的切入點稍有不同，本權說與持有說的 爭論，終究還是又與法律財產概念說、經濟財產概念說相呼應，雖然繞了一大圈，
但仍然是在處理同樣的問題，也就是刑事法上的財產概念是否要受到民事法上財 產權體系的限制43。
在現今經濟高度發展的社會中，利益型態變化多端，若是以較為完整地保護 個人所應享有的財產上利益為目標，則以民事法上的權利體系來限制刑法上財產 概念的範圍，似乎已不合時宜；在法規範之外（尤其是民事法體系），另外以一 個一般社會所能夠共同認可的客觀標準來定義「財產」概念，應該是有必要的。
依此，跳脫出較為狹隘的奪取罪保護法益的爭論，法律經濟財產概念說（折衷說）
41 松原芳博，前揭註 24，頁 118-119。
42 松原芳博，前揭註 24，119 頁。
43 事實上，日本學說上也有許多援用「法律經濟財產概念說」作為中間說的立論基礎者。例 如：林幹人『財産犯の保護法益』346 頁（1984 年）；大谷實，前揭註 2，192 頁。
對於整個財產法益犯罪中的「財產」概念之認定，或許不失為一個可行的方向44。 不過，若以此說為標竿，似乎刑法上的「財產」，即應以有客觀上的經濟價值為 前提，如此一來，勢必只能將不具有「經濟（金錢）損失」之情形（尤其是單純 侵害財物使用自由之情形），排除於財產罪的保護範圍之外，此是否又合乎一般 社會對於「財產」的理解，即仍存有疑問45。
綜上所述，有關財產法益的爭論，如果只是純粹地將焦點鎖定在「客體—財 產」上，並以此為討論重心（主要在處理客觀上財產範圍的問題），那麼就很有 可能會導致所描繪出的財產法益的樣貌過於平面，以至於就算只是在討論保護法 益範圍的問題，也幾乎已經面臨瓶頸，而應該有另闢蹊徑的必要。
第二項 新的財產法益概念
—以人與財產間的支配關係為討論重心
第一款 概說
如前所述，德國實務界在財產損害的認定上，雖然一直以來都是踩著經濟財 產概念這塊基石，惟仍不得不承認在為數不少的個案中，單純以客觀經濟價值或 金錢價值的減損來認定財產損害是不可行的；尤其，在德國聯邦法院 1887 年「保 險費案」的判決中即指出，除了金錢價值的比較之外，在判斷是否有財產損害發 生時，亦必須考量能否合乎被害人的契約使用目的。此一審查架構，後來學說上 即稱之為「客觀-個別的財產損害概念」46。
然而，所謂的「客觀-個別的財產損害概念」雖然不斷強調，能夠影響財產損
44 在此，日本學說上也已經有從奪取罪保護法益的討論，擴展至探討整個財產罪的保護法益的 趨勢，並有「狹義的財產罪保護法益論」以及「廣義的財產罪保護法益論」之區分。松原芳 博，前揭註 24，119 頁。
45 就算撇除沒有「財產損害」之構成要件的個別物所有權之財產侵害類型不說，如上所述，就 連德國實務界也有將不具客觀經濟價值（金錢價值）的當事人主觀要素納入財產損害的判斷素 材中的情形（例如契約使用目的、個別的利用價值等）。如果說這種純粹的主觀要素也可以轉換 為有「客觀上的經濟價值」，那麼客觀經濟價值的概念，或許早就已經連外觀上最粗淺的輪廓都 褪去了。
46 足立友子，前揭註 3，339 頁。
害認定的被害人「個別的」因素，仍然必須是立於社會上一般人的觀點來加以判 斷，故仍未偏離「客觀的」財產損害概念，而與以法律財產概念為前提的主觀財 產損害概念不同；惟若是捨棄將此處的「客觀」與「主觀」的對立，定位在「金 錢價值」與「無法以金錢價值衡量的個人因素」上，反而僅是退守至一般人標準 與行為人標準的分界，則客觀財產概念與主觀財產概念其實也就已經相當接近了。
對此，德國學說上即有認為，雖然財產概念不可能單純以法律而為形式的認 定，勢必還是得另外以客觀上的經濟概念為基礎；惟使財產脫離個人關係而完全 客觀化，並且純粹以客觀上的金錢價值來認定財產損害，同樣也是不可想像的，
應該還是要考量到具體個案中的個人關係對於財產損害之影響47。至此，即劃出 了一條嶄新的財產（損害）概念的討論路徑，並為於其後所提出的不同學說奠定 基礎。
第二款 人的財產概念
以 上 述 見 解 為 基 礎 而 展 開 的 即 為 「 人 的 財 產 概 念 （ personaler Vermögensbegriff）」，其之主要觀點在於，對於財產的保護，重點應該要放在「財 產」與它的主體—「人」之間的關係。依此，首先學說上即有提出所謂的「財產 人格（Vermögensperson）」的概念，並認為財產犯罪的立法意旨，應同時有保護 個人以財產進行經濟活動的自由之目的，故不論是法律財產概念說亦或經濟財產 概念說，將財產自個人抽離並予以中性化的理解方式，即可能與立法意旨有所齟 齬；是以，應該將「財產」理解為「以個人為中心的經濟力所作用之全體」，且 在此一前提下，即可能包含對於「非物質的利益（immaterielle Interessen）」以及
「處分自由（Dispositionsfreiheit）」的保護48。至於，在財產損害的認定上，即必 須由此考慮到具體個案中財產與個人之間的關係；相反地，若是採經濟財產概念 說或法律經濟財產概念說，則可能就會因為過於僵化的判斷標準，而產生一律有
47 Mezger, Vermögensberechnung, bei Sachwucher und Betrug, DR 1937, 1289. 轉引自：張天一，
同註 8，頁 175。
48 P.Bockelmann, Der Unrechtsgehalt des Betruges, aus: Probleme der Strafrechtserneuerung.
Festschrift für Eduard Kohlrausch, 1944, S.249f. 轉引自：足立友子，前揭註 3，340 頁。
罪或無罪的結論，進而忽略了在具體個案中的差別性49。
順著此一脈絡，學說上亦有更進一步提出，所謂的「保護法益」，應是指受 到法規範所保護的，「主體—人」與客體之間現實上的關係；依此，財產罪的保 護法益，即為人（主體）對於財產利益（客體）的支配關係（Herrschaftsbeziehung）， 至於在此一觀點下的財產，則是一種經濟能力，並源自於對於「被法共同體視為 具有經濟交換性的獨立客體」的支配力。而有關財產損害的認定，即應以當事人 是否發生「經濟上的目的欠缺（wirtschaftliche Zweckverfehlung）」為判斷標準，
亦即，並非只著重在財產客體的金錢價值與市場價值，在經濟上不能計算的損失 以及契約目的的落空等都應該納入考量50。
第三款 動態財產概念
不過，除此之外，學說上也有出現反對人的財產概念的看法，主要原因在於，
人的財產概念過於強調對於處分自由的保護，惟處分自由在性質上應是屬於自由 法益，其本身所具有的人格性（人格價值）並不能以財產價值來衡量，將此視為 財產內涵的一部分即會顯得格格不入51；依此，相對於人的財產概念，學說上另 外有提出「動態財產概念（dynamischer Vermögensbegriff）」，並認為應該還是要 將重點放在「客體—財產」之上，只是，由於現代的經濟生活與刑法典制定之初 大不相同，僅僅是維持財產的靜止狀態已不足以保護財產，對於動態的財產變化，
亦即「財產的增加可能性」，也應該一併納入刑法的保護範圍。
是以，從經濟上的觀點來看，財產即是人以最合乎經濟理性之方式，運用財 務上的資產的一種事實上能力與可能性，而刑法財產罪所保護的即為「個人在經 濟活動上的自由（wirtschaftliche Bewegungsfreiheit）」，且以詐欺罪為例，並非只
49 Bockelmann, Zum Begriff des Vermögensschadens Betrug, JZ 1952, S.464. 轉引自：張天一，同 註 8，頁 176-177。
50 H.Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, 1970, S.32f.,65, 70. 轉引自：足立友 子，前揭註 3，340-341 頁。
51 Eser, Die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit als Betrugsschaden, GA 1962, 289ff. 轉引自：張天一，同註 8，頁 178。
