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第六章 調職後相關問題
第一節 工作年資是否併計
勞動基準法計算資遣費、特別休假、退休要件、退休金計算上皆與勞工之工 作年資高度相關，亦即在該等事項之計算上，必須先確定勞工之工作年資。有關 於勞工於關係企業內調職前後之工作年資是否併計，取決於勞動基準法第 57 條 之解釋，該條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動 之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」
而此年資之計算，如果在關係企業調職前後不予併計，無論是在退休金或資遣費 的計算上，對於勞工皆屬不利。366以下將就國內實務與學說，以及德國實務與學 說探討勞工於關係企業內調職前後工作年資是否併計之問題。
第一項 我國實務與學說
第一款 學說見解及分析
企業內調職說認為，我國人事管理實務上為降低關係企業間人事流動時產生 之困擾，多半不會更動僱用條件，所以勞工在關係企業間流動之年資通常予以合 併計算，由退休時勞工所在企業發給退休金，嗣後該企業再與勞工曾任職之各個 關係企業依各個在職年資結算求償，367並未明白表示究竟是否應合併計算年資，
惟若從該學說否認個別關係企業在法律上獨立之人格，以及關係企業間之職務異 動視同同一企業內之職務異動以觀，應可推知此說傾向將年資合併計算。
企業外調職說有認為，依勞動基準法第 57 條但書之規定，受同一雇主調動 之勞工之工作年資應合併計算。此處所謂「受同一雇主調動」之情形，除應包括 在同一事業單位內（同一法人）之調動外，解釋上亦包括關係企業內之調動。理 由為此時得將條文中之「雇主」認定為勞動基準法第 2 條第 2 款之執行雇主功能 之自然人，而合於「同一雇主」之要件，或者因勞工進入關係企業之某一事業單 位工作，而於被調到同一關係企業之其他事業單位時，通常亦由原先之事業單位
366 呂榮海/俞慧君合著，勞動基準法實用2，臺北：蔚理法律，1989年，頁134。
367 劉志鵬，關係企業與勞工之職務異動，律師雜誌，第291期，2003年12月，頁54。
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發令，故亦得認定為「受同一雇主調動」。368
亦有認為，若以僱用勞工與勞工訂立勞動契約之事業主為限，則所謂同一雇 主之調動僅能涵蓋同一事業單位內部之調動，以及雇主不變更之借調勞動關係之 調動。對勞工之保障實屬有限。若以事業經營負責人是否相同為判斷標準，較以 事業主為標準所涵蓋之範圍稍廣，但可能因負責人之變更，而由同一雇主變成非 同一雇主。在目前法律對關係企業間勞工調動之有限保護規定的情形下，應從勞 動法保護勞工之原則從寬解釋。即所謂「受同一雇主調動」應包括勞動基準法第 2 條第 2 款的三種雇主概念，只要有一相同者，即屬同一雇主。369
此二者之見解，皆是認為勞動基準法第 57 條但書之規定，規定「受同一雇 主調動之勞工之工作年資應合併計算」，此同一雇主之解釋應包括勞動基準法第 2 條第 2 款三種情形，即包括「僱用勞工之事業主」、「事業經營之負責人」以及
「代表事業主處理有關勞工事務之人」。故調動前後此三種人有其一相同時，即 屬於「受同一雇主」調動，而年資應予併計。惟於前者之見解亦將原事業單位之 發令，認定為「受同一雇主」調動之情形，而較後者之範圍為廣。
二分說認為，在具有絕對之實質人事、經營決策掌控權時，應採法人格否定 說，而使調職之法律效果同於企業內調職，故年資應予併計；反之則視為企業外 調職，年資應重新起算。370
另有學者認為，勞動基準法第 57 條將「受同一雇主調動」、「以服務同一事 業者為限」並列，說明此二者是不同概念。且本條之規範功能主要在於透過「保 護法」的強行規定，來增益「契約法」所不能。亦即立基於勞工先後受僱於不同 雇主的事實前提，來設想應該例外突破契約法規則，合併採計不同雇主間的工作
368 黃程貫，勞動法，國立空中大學，修訂再版，2001年，頁388。
369 林炫秋，關係企業間勞工之調動與勞工之同意權─評高雄地方法院八十二年度雄簡字第五二 五號暨勞簡上字第六號判決，收錄於勞動法裁判選輯（二），臺北：元照，1999年12月，頁63-64
。
370 郭玲惠，金融控股公司與關係企業內之調職，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告
，2005年，頁35-38。
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年資，而由最後一位雇主承擔給付勞工年資權益責任的情形。371申言之，若依契 約法的一般觀念，年資併計與否，應視雇主人格是否相同，雙方有無年資併計的 合意而定。亦即，著重於勞工轉換在不同「事業單位」或「雇主」間從事工作，
能否從原契約中找到合意基礎，或是該等工作轉換情事可否為原契約當事人的意 思所涵括，而未逸出「債之同一性」；而本條之規定，可謂係法人格否定理論的 制定法實踐，能否享有本條所定併計年資效果，應參酌其規範目的、按其規定要 件為斷，不能無視其規範功能，而以一般「契約法」觀念操作。372依此見解，只 要勞工是被「同一雇主」（即原雇主）調動到「他雇主」處服勞務時，依勞動基 準法第 57 條之規範目的，他雇主即必須併計勞工於原雇主處之年資。
亦有學者認為，勞工被原事業單位調往另一事業單位工作，但其編制仍在原 事業單位，且由原事業單位支薪，該勞工應被視為「受同一雇主調動」，故其在 兩個不同事業單位的工作年資，應合併計算。另在勞工被母公司調至子公司，之 後又被調回母公司之情形，為避免雇主藉由調動勞工來達到中斷勞工工作年資之 目的，宜從寬解釋，只要勞工是在同一雇主的相關事業單位間調動，其工作年資 應被合併計算。373
第二款 行政主管機關見解
行政主管機關在勞工於關係企業調職年資是否併計的問題上，從內政部民國 76 年 02 月 26 日（76）台內勞字第 476838 號函並無法看出端倪，374該函釋之重 點，毋寧是勞工退休準備金不隨同調動而移轉，並由行政院勞工委員會民國 88 年 03 月 03 日（88）台勞動三字第 007091 號函再次聲明。375而真正關於年資是
371 陳建文，勞動基準法第五十七條之規範功能與操作原則／臺北地院九七勞訴七七，台灣法學 雜誌，第138期，2009年10月15日，頁239-240。
372 陳建文，雇主功能化趨勢與「同一雇主」概念的操作思考／臺北地院九九勞訴六七，台灣法 學雜誌，第165期，2010年12月1日，頁200。
373 鄭津津，職場與法律，臺北：新學林，修訂三版，2010年9月，頁200。
374 該函釋全文如下：「事業單位因業務需要，調動勞工至另一事業單位工作，勞工工作年資應依 勞動基準法第五十七條之規定計算，俟後給付勞工退休金，應由發生勞工退休事實之事業單位，
自所提撥之勞工退休準備金給付退休金。」
375 該函釋全文如下：「查事業單位因業務需要，調動勞工至另一關係企業，其於原事業單位之工 作年資，如該關係企業之退休辦法規定可予併計者，自可從其規定，則取自原事業單位撥付之補 償金亦可全數提撥勞工退休準備金，惟該關係企業提撥之勞工退休準備金於接收員工後應視實際 需要予以調整，但不得由原事業單位之勞工退休準備金帳戶中移轉。如該關係企業之勞工退休準 備金提撥比率因此而超過該公司薪資總額百分之十五，則為勞動基準法所允許，至於是否列為當 年度費用列支，仍請卓處。」
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勞工委員會（84）台勞動三字第 119983 號函以及行政院勞工委員會（87）台勞
378 行政院勞工委員會勞動4字第0940021507號函釋全文如下：「一、依勞工退休金條例第8條第1 項規定：『本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，
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資二字第 025697 號函應屬於兩次非借調之情形，380 381舉例而言，甲公司調動 勞工於乙公司，甲公司與勞工之契約終止，而乙公司與勞工成立契約，嗣後乙公 司又與勞工契約終止，而甲公司復與勞工成立契約之情形，原則上年資應重新起 算，且如無勞動基準法第 10 條情形，依法可不併計，惟若依「原事業單位之工 作規則或退休辦法」之規定年資併計，年資即應併計。
綜上，行政主管機關在關係企業年資是否併計的問題上，主要的觀點認為於 借調之情形，勞工與原雇主之勞動契約繼續，故勞工於第三人處服勞務之年資自 應予以併計。而於非借調之情形，原則上勞工與原雇主之勞動契約已然終止，故 應結清年資。至於新雇主是否併計原雇主年資，則依關係企業退休辦法；至於勞 工調動至第三人處之後歸建之情形，年資是否併計亦依其他約定，或者依原雇主 相關辦法。此外，若雇主不屬法人而是自然人之情形，如果該自然人經營二以上 事業單位，且有使勞工於事業單位間調職之情形，基於勞動基準法第 2 條第 2 款所稱「僱用勞工之事業主」與「事業經營之負責人」等雇主定義，亦屬該法第 57 條但書所稱之「同一雇主」，則勞工受調動前後之工作年資，應予併計。382但 此同一事業經營之負責人可否擴張至法人之情形，行政主管機關則無進一步之說 明。
380 行政院勞工委員會（84）台勞動三字第119983號函釋：「事業單位因業務需要，調動勞工至另 一關係企業，嗣後再調回原事業單位，其於關係企業之工作年資，如原事業單位之工作規則或退
380 行政院勞工委員會（84）台勞動三字第119983號函釋：「事業單位因業務需要，調動勞工至另 一關係企業，嗣後再調回原事業單位，其於關係企業之工作年資，如原事業單位之工作規則或退