第四章 調職的概念與類型
第二節 調職與雇主指示權的關係 173
蔚理法律，2002年2月，頁333以下。
174 黃越欽，勞動法新論，臺北：翰蘆，修訂三版，2006年9月，頁195。
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─事實行為說：僱用人之指示，無非即為對受僱人履行債務行為之指導，純屬於 事實範疇，並非基於接受指示之人合意，故不具法律行為之性質，只有在對受僱 人所作之重大決定性，諸如工作時間、地點等勞動條件之指示時，始有法律行為 可言。此說為黃越欽氏所採。176
─法律行為說：僱用人之指示係僱用人行使基於僱傭契約取得之形成權。因此認 為指示權乃僱用形成權之一部分。177
─法律上有意義之行為說：僱用人之指示權係僱用人對受僱人之事實上的優勢，
故其行為乃是一種法律上有意義之行為而已，尚不能認係法律行為。178
─法規制定說：雇主之指示權乃是一種對勞資關係制訂法律之權。179
若將雇主之指示定位為一種事實行為，即應該從事實行為之定義著手，而事 實行為其法律的定義為「無庸表現內心的意思內容，即可發生效果的行為，也就 是說，只要事實上有此行為，即生法律上效果，行為人有無取得此種法律效果的 意思，在所不問」。180以此觀之，雇主之指示必須表現內心的意思內容，即不屬 事實行為。退萬步言，若肯定雇主之指示為事實行為，因事實行為不適用意思表 示之規定，亦非權利之行使而不受法律評價，對勞工誠屬不利；若採法律行為說，
認為雇主之指示是一種形成權，即雇主單方面意思表示即可變動法律關係，法律
於僱用人之指示權範圍內。但雇主經指示（即具體化後）後，此指示是否即成為勞動條件之一部 而不得再指示即不無疑義。
176 黃越欽，勞動法新論，臺北：翰蘆，修訂三版，2006年9月，頁196-197。
177 黃氏對之的批評為：「此說並不能正確說明命令權之性質，蓋形成權並無繼續性，一次行使改 變法律關係後即行消滅，同時不能撤回，如認為僱用人基於僱傭契約即有無數形成權，則對受僱 人而言未免太過不利，因此亦有將指依性質上差貫，區別為私法上規章制定權，與形成權之行使 者。」參見黃越欽，勞動法新論，臺北：翰蘆，修訂三版，2006年9月，頁196。相對於黃氏之見 解，呂榮海氏認為指揮權係雇主透過單方之意思表示，以繼續形成勞工之主要義務之權利，則是 採取形成權說。參見呂榮海，勞動法法源及其適用關係之研究，臺北：蔚理法律，2002年2月，
頁333。
178 黃氏對之的批評為：「此說過於遷就事實，為多數學者所反對，不過法律效力與法律行為效力 之間之分野，原係私法之最根本問題；受僱人違反指示時之效力，不因指示權是否為法律行為而 有所區別，形成權之行使云云，並無實際意義。」參見黃越欽，勞動法新論，臺北：翰蘆，修訂 三版，2006年9月，頁196。
179 黃氏對之的批評為：「此說違反現代法治國之原則，不足採。」參見黃越欽，勞動法新論，臺 北：翰蘆，修訂三版，2006年9月，頁196。
180 王澤鑑，民法總則，臺北：三民，2004年，頁266-267。
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可以因為雇主之指示為形成權之一種而對之評價。法律上有意義之行為說，究竟 是否定位為法律行為而受法律評價，或定位為事實行為而不受法律評價容有疑義。
法規制定說違背法律保留之原則，故不足採。
本文認為，雇主之指示應為一種形成權，且基於勞動契約繼續性債之關係的 緣故，雇主即因而擁有無數形成權，其形成權之界限，應依勞動契約定之。就工 作內容及工作場所而言，如果契約已有詳細之規定，即不待雇主之指示，工作內 容及工作場所業已確定，此時即無雇主指示其他工作內容及工作場所之空間，亦 即無就工作內容及工作場所之形成權。
從另一方面來看，雇主指示之範圍實與契約約定之詳細程度呈現彼此消長的 狀態，如果契約約定愈詳細，雇主之指示（即形成權）範圍即愈小；如果契約約 定愈概括，雇主之指示範圍愈大。但事實上基於繼續性債之關係之特性，難以從 契約簽訂之始即為非常詳細之約定，故通常勞動契約僅為概括之約定或者未就工 作內容、工作場所為約定，而賦予雇主指示之空間。若一概認為雇主之指示為事 實行為，姑且不論是否真的為事實行為，從勞動契約未為約定的情形來看，雇主 即可任意指示勞工從事任何工作、並於任何工作場所從事工作，並且可以經常變 動勞工之工作內容以及工作場所，對於勞工無論是人格之發展、職業生涯、技能 養成未免過於不安定。況且若該指示為事實行為，於勞動契約未明文約定工作內 容或工作場所時，即有待雇主之指示，此時因該指示為事實行為，而無形成勞動 契約權利義務內容之效力，勞工即無服從之義務。即使從勞動契約為概括約定的 範圍來看，如果僅採事實行為說，勞工面臨不確定的風險未必比契約未為約定之 風險少，例如勞動契約約定為儲備幹部，無法從字面上解釋儲備幹部的工作內容 以及工作場所限於一定之範圍內。
從勞工的角度來看，如果其相對固定在一個工作崗位上，其工作內容、工作 場所亦已確定，或至少有一個範圍的確定，其可以在工作崗位上培養其人際關係，
並且工作場所的確定，亦會使勞工相對定居在一個地位，與附近地區發展地緣關 係，如有家庭時，家庭之成員亦會發展地緣關係，由此可知一個相對固定的工作 內容與工作場所，實與勞工本身之人格發展及其家庭有重要的關係。此外，如果 工作內容相對固定，勞工亦可以期待其工作資歷和工作技能累積到一定程度時，
其勞動條件會有改善，無論是薪資或其他福利待遇，乃至於升遷，此勞工期待的
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執此之故，基於考量勞工的人格發展與其家庭因素，以及勞工期待的面向，
即不容雇主之指示單純定位為一個事實行為而不需受到法律之評價，使勞工的工 作內容與工作場所處於隨時變動之風險，更何況雇主之指示是否為事實行為亦不 無疑義。如同黃越欽氏所言，民法僱傭契約章並未規定雇主之指示，而雇主之指 示是結合民法第 529 條以及民法第 535 條關於委任之規定而來。而委任章指示之 性質，依學者之見解，為有相對人之單獨行為，委任人因其單方之意思表示，使 受任人有依其意思處理事務之義務，其限制為委任事務範圍內，若超出委任事務 範圍，受任人無遵守之義務。181申言之，委任人得以單方之意思表示，形成受任 人給付義務之內容，其性質應為一種形成權。
再者，勞動契約既是民法僱傭契約之一種，除另有特別規定，理論上即受民 法僱傭契約之規範，由民法第 482 條及民法第 153 條合併觀察，可知僱傭契約之 必要之點（契約所不可缺的原素）為勞務之提供及報酬，但若再結合民法第 483 條第 1 項以觀，僅須就一方提供勞務有合意，即可成立勞動契約。182而工作內容 與工作場所應為非必要之點中之常素（某種原素常構成某種契約的內容）。183基 此認識，工作內容與工作場所既為勞動契約之內容，可認為雇主為工作內容以及 工作場所之指示時，客觀上來看即是經由雇主片面之指示，形成契約之內容，其 在法律上的意義，即是經由雇主片面的意思表示形成契約之內容，故其就工作內 容以及工作場所為指示時，此時之指示應為一種形成權，即雇主片面地形成勞工 勞務給付之內容，包括工作場所與工作內容，而與民法委任之指示性質相同。
至於雇主指示之限制，在勞動契約已有詳細規定工作內容及工作場所的情形，
雇主無指示之空間，雇主若為其他工作內容或工作場所之指示時，勞工無服從之 義務；在勞動契約為概括約定的情形時，雇主僅就概括約定的範圍內有指示的空 間，若雇主之指示超過勞動契約概括約定的範圍時，勞工無服從之義務；在勞動 契約未為約定時，雇主之指示不得違反法律強行禁止規定，並依誠實信用原則為 之。
181 黃立主編，民法債編各論（下），臺北：元照，初版，2004年9月，頁78。
182 黃程貫，勞動法，國立空中大學，修訂再版，2001年，頁377-378。
183 契約之必要之點，指某種契約所不可缺的原素；所謂非必要之要包括常素（即某種原素常構 成某種契約的內容）及偶素（即某種法律事實）。參見王澤鑑，債法原理（一），臺北：三民，增 訂版，2003年，頁210。
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第二項 指示權與工作內容、工作場所的確定
如前所述，調職問題涉及的乃是工作內容或工作場所長時間之變動，邏輯上 自然需要先確定始有變動可言，勞動契約既屬於民法僱傭契約之一種，故民法對 於勞動契約的解釋自具有意義。依民法第 482 條之規定，「稱僱傭者，謂當事人 約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」可知，
勞動契約之成立僅須約定一方服勞務，他方給付報酬即可成立。關於工作內容與 工作場所並非決定契約成立的要素，而其決定之方法，可見於下列兩位學者之見 解：
學者史尚寬氏：「勞動給付之方法及範圍依團體協約之規定。無團體協約時，
依勞動契約上之特約。無特約時，依僱用人之指示。但僱用人之指示須為適法。
如其指示係出於惡意或違反公共秩序或善良風俗或係違法或特有害於受僱人之 健康時，受僱人無服從之義務。又僱用人使其受僱人從事於其所約定以外之勞動
如其指示係出於惡意或違反公共秩序或善良風俗或係違法或特有害於受僱人之 健康時，受僱人無服從之義務。又僱用人使其受僱人從事於其所約定以外之勞動