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第五章 調職權之有無與控制
第一節 我國學說與實務
第一項 調職權之有無
雇主有無使勞工於關係企業內調職之權利，乃關乎勞工是否須服從雇主使其 於關係企業內調職之命令。申言之，若雇主於調職前已取得調職之權利，則於調 職之時即不需要再次得到勞工個別的同意，蓋因雇主既有使勞工於關係企業內調 職之權利，於調職權利範圍內，勞工即有服從之義務無毋庸其再次同意。他方面 而言，若雇主在調職之前沒有取得使勞工於關係企業內調職之權利，則必須在調 職時得到勞工之同意始得為之，此時由於雇主並無調職之權利，故勞工無服從之 義務。
第一款 學說見解
企業內調職說認為，關係企業間調職的法律障礙主要為民法第 484 條「僱用 人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人」，但是勞工之同意應不限 於事後同意，事前之概括同意亦屬之。而勞工同意之形式可以由雇主事前個別徵 得其同意，若以工作規則、團體協約明文規定，解釋上亦可認為雇主已經取得勞 工之同意。293肯認了雇主得於調職前取得調職權。
惟本文認為，此說既然在關係企業人事作業具有實質上同一企業之性格時，
將關係企業間之職務異動視同同一企業內之職務異動，既是同一企業內之調動，
應不涉及勞務請求權讓與給第三人之情形，申言之，若將關係企業間之職務異動 視為同一企業內之職務異動，則關係企業間之調動實與在同一企業內不同廠場調 職無異，此時應不涉及勞務請求權讓與第三人之情形，蓋其法人格既已被否認，
仍將之視為第三人似有未盡完善之處。
293 劉志鵬，「控制性持股」關係對雇主概念及其責任的可能影響，律師雜誌，第291期，12月號
，2003年12月，頁53。
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企業外調職說基本上認為關係企業間的調職仍應與一般企業外調職做相同 之處理，認為此時的調職應得勞工同意。294但針對雇主得否事先取得調職權，有 認為應區分為勞務給付受領對象之變更以及雇主變更的情形做不同的處理，於前 者之情形，由於原勞動契約存續，而且在期間上有所限制，只要其他勞動條件維 持不變，勞工的事前概括同意應可承認其效力，但若調職後有不利益情形發生時，
仍須勞工事後同意；於後者之情形，無論是終止原約成立新約，或是藉由契約承 擔的方式為之，皆不得以勞工事前概括同意為之，而須具體的個別同意，其理由 有四，其一為締約/契約承擔對象不明、甚或締約/契約承擔對象尚未存在；其二 為勞工是否願意於其他雇主處從事工作，尚須就具體情形判斷，勞工無從事前判 斷；其三為若勞工事前概括同意，則無異於原雇主得單方決定勞工之契約對象為 何人，與契約自由中選擇締約對象自由有違；其四為概括同意是雇主所提出之一 般勞動條件，勞工自始對此無拒絕接受之可能。295
亦有引用德國學說者：德國通說認為，必須得到勞工「現時」的同意，亦即 須得勞工事後的、明示的同意。若是事前所為關係企業內調動之概括同意，例如 受僱之始即簽訂概括同意條款，或另外簽有特別概括同意之同意書時，因關係企 業內之調動係雇主之變動，與一般企業內調動不同，此時之事前概括同意不得做 為雇主調動之依據。理由為關係企業間調動事前之概括同意，實際上是規避終止 保護的脫法行為，申言之，關係企業間的調職既然涉及雇主之變更，則原雇主應 先與勞工終止契約，其後再由勞工與新雇主訂約，此時即應適用終止保護之規定。
再者，勞工於不同事業單位間調動，即勞動契約當事人契約地位之變動，此三方 關係應得勞工之同意，始能變動。惟亦有反對之見解，296認為在符合以下要件時，
勞工得概括同意：1.勞工是否清楚認識其在將來有被雇主在關係企業內之各事業 單位間，相互調動，而變換雇主之可能性？2.調職之「關係企業」範圍限於勞工 同意時關係企業已有之事業單位為準，其後新設立者不得在調動範圍內；3.雇主
294 林炫秋，關係企業間勞工之調動與勞工之同意權─評高雄地方法院八十二年度雄簡字第五二 五號暨勞簡上字第六號判決，收錄於勞動法裁判選輯（二），臺北：元照，1999年12月，頁60-61
。黃程貫，勞動法，國立空中大學，修訂再版，2001年，頁466。
295 林炫秋，關係企業間勞工之調動與勞工之同意權─評高雄地方法院八十二年度雄簡字第五二 五號暨勞簡上字第六號判決，收錄於勞動法裁判選輯（二），臺北：元照，1999年12月，頁60-61
。
296 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, 1989, C. H. Beck, S. 97.轉引自黃程貫，勞動法，國立空中 大學，修訂再版，2001年，頁467-468。
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於調動前，在選擇何一勞工應被調動時，是否合乎誠信原則，而盡到保護勞工最 大利益之照顧保護義務？是否符合企業內之慣例？是否符合平等待遇原則？人 選是否有權利濫用或有失公平之情事？297該學者傾向前者之見解，亦即原則上不 同企業間之調動應得勞工之「現時」同意，亦即必須得到勞工在知悉新雇主後之 事後、明示的同意始屬有效。298
二分說則認為關係企業在具有絕對之實質人事、經營決策掌控權時，調職的 法律效果視為同一公司內調職，故只要符合調職五原則即可使勞工於關係企業內 調職，似毋庸勞工同意，299雇主即可取得調職權；但在未具有絕對之實質人事、
經營決策掌控權時，採取法人格實在說，而屬於企業外調職，因涉及民法第 484 條勞務專屬性之規定，而須經與勞工合意終止原契約，而另與新雇主締結新勞動 契約。若該勞工不同意，則因非屬企業內調職，無調職五原則之適用，此時雇主 似無調職權。300 301
第二款 實務見解
實務對於雇主得否事前取得勞工之調職權，主要可以分為行政主管機關的解 釋與法院的見解兩部分來看，以下將分別就行政主管機關的解釋與法院的見解兩 部分來看：
─行政主管機關的見解：行政主管機關的解釋大抵可以分為二種，一種是內政部
（74）台內勞字第 332242 號函：「關於雇主調動勞工至他公司工作，因涉及當事
297 黃程貫，勞動法，國立空中大學，修訂再版，2001年，頁466-468。
298 黃程貫，企業外調動／臺北地院九七勞簡上三三，台灣法學雜誌，第119期，2009年1月1日，
頁208。
299 有學者認為調職五原則是在未有契約約定，亦未有勞工同意之情形下，例外地用來認定雇主 之片面發布的調動是否合法、正當之標準。參見，黃程貫，勞動法，國立空中大學，修訂再版，
2001年，頁463-464。
300 郭玲惠，金融控股公司與關係企業內之調職，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告
，2005年，頁35-38。
301 此外有學者認為，在勞工與A公司訂立勞動契約，雖然A公司與B公司之投資人相同、勞動契 約或工作規則訂有廣泛的調動權，「老闆」亦沒有權利將勞工調到B公司，從而否認關係企業調 職之指示權之可能。參見呂榮海，勞動基準法實用1，臺北：蔚理法律，十版，1990年，頁187
。另有學者認為，在A公司與B公司雇主相同，而且勞動契約或工作規則也訂有廣泛之調動權，
雇主亦無權把與A公司訂立勞動契約的勞工調到B公司去服務，但如果勞工是與A、B兩家公司的
「總管理處」訂立勞動契約的話，雇主可以把勞工自A公司調到B公司。參見簡良機，勞動基準 法實務爭議問題之研究，臺北：萬國蔚理，修訂版，1991年9月，頁36。
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人之一方 (雇主) 或提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若未經勞工 同意，應已違反勞動基準法第十四條第一項第六款之規定。」另一種則是自行政 院勞工委員會（85）台勞保三字第 104703 號函以來，302採取借調與非借調二分 法。於前者之情形，無論是借調或雇主一方變更的情形，皆須勞工同意，但並未 明文是否得事前同意；於後者的情形，只說明若非借調是另一勞動契約之履行，
與原事業單位之勞動關係合意終止，而需要勞工同意，亦未明文是否得事前同意。
而借調關係則未提及是否需要勞工同意，故亦無法得知行政主管機關對此問題是 否允許勞工事前之同意。行政主管機關是否承認雇主得事先取得關係企業內調職 之指示權仍有待觀察。
─法院的見解：依司法院第 14 期司法業務研究會意見，如同行政主管機關大多數 的函釋，區分為借調與非借調，且亦僅於非借調之情形認為是涉及新勞動契約之 成立而需勞工同意，但未表明可否事前同意。於借調之情形亦未言及是否需勞工 同意。
至於其他法院的見解，延續前章關係企業內調職是否需要勞工同意之分類，
將肯定說對於雇主是否得取得使勞工於關係企業內調職之權利的見解羅列於 下：
1.認為調職涉及勞動契約當事人的變更或勞務請求權的讓與，亦即引用內政 部（74）台內勞字第 332242 號函之見解，故需要勞工的同意者：此類判決雖然 未明文表示勞工之同意需要「現時之同意」，亦即在調職時取得勞工之同意，但 就上下文義而言，實採取需勞工現時同意之見解。303
2.調職涉及勞務請求權的讓與，故需要勞工的同意者：此類判決雖皆認為關 係企業內的調職涉及勞務請求權之讓與，故需勞工同意，但就雇主得否取得調職
302 類似的解釋可參見，行政院勞工委員會（86）台勞動二字第000089號函、行政院勞工委員會
302 類似的解釋可參見，行政院勞工委員會（86）台勞動二字第000089號函、行政院勞工委員會