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一、接管前之接管標準:

雖然促參法 52 條及 53 條有針對促參案件履約困難情形規定改善及接管之條 文,然而不論是要求民間機構限期改善,亦或是由主辦機關執行強制接管,都沒有 訂定出詳細之參考標準,例如:

1. 營運不佳的促參案件有哪些特徵?如何評估?

2. 判斷是否需要接管的標準為何?

3. 是否有其他措施能更有效地改善經運狀況?

對此,接管前的建議如下:

1、 比照銀行法建立合理之監控機制:促參案件興建或營運時,定期評估其執 行成果,並建立分級標準,用以評估是否僅須加強監控或接管,如此除了 避免爭議之外、也能針對各個問題案件產生之原因投入對應的資源及改善 方式,方能有效改善營運不良的情況,避免資源浪費。

2、 接管方法的選擇:強制接管是最後不得已的手段,在接管之前應先考慮其 他可改善施工營運的方法及替代方案的可能性評估。

3、 接管團隊的評估選擇:接管前由誰來接管?通常政府沒有足夠能力接管促 參案件,多需再委託第三者進行接管營運,而這個第三者是否能夠改善被 接管標的物的營運狀況,應有公開合理的評估程序及篩選標準,以免接管 之後營運狀況不但未見好轉,甚而更糟。

4、建立友善的溝通管道:強制接管對於契約相對人及相關利害人的權益影響 甚鉅,在任何重大人事或營運管理方式的改變之前,應與相關人員團體溝通協 調,避免因一意孤行造成民間反彈形成更多複雜的問題。

二、接管階段之績效評估

現行強制接管辦法中,對於促參案件標的物執行強制接管之後並沒有具體的營 運績效評估機制及退場機制。

然而促參案件多是由民間機構籌資興建,屬於民間機構財產,基於人民之私人 權益亦受到保護的情形下,主辦機關在強制接管之後應對接管營運能提出具體的改 善方法及改善時間表,並非接管之後便不了了之。

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大法官會議第 488 號及 489 號解釋函針對金融機構接管的相關法規亦有提出應 保護人民財產權之說法:「基於保障人民權利之考量,法律規定之實體內容固不得 違背憲法,其為實施實體內容之程序及提供適時之司法救濟途徑,亦應有合理規 定,方符憲法維護基本權利之意旨。」

是故,主辦機關強制接管營運之後,為顧及人民權利,於接管營運時期之營運 方案、營運績效評估、結束接管評估應要有具體之方案及標準,例如:

1. 如何評估接管後營運改善情況?

2. 在什麼樣的標準下可將標的物返還民間?

3. 若接管後未該改善,後續處理步驟為何?

對此,接管時的建議如下:

1、收到接管人的定期營運報告後,對其營運績效作評估,決定是否繼續執行、

或要求改善、甚至更換經營團隊。

2、返還民間的標準:接管屬過渡時期,為避免改善後執行接管的第三人因改 善營運狀況後發現有利可圖等原因而藉故拖延被接管標的物的返還,應建立一套程序及 規定評估營運績效、及返還民間的標準,讓標的物能再回歸民間繼續營運,或者評估績 效未改善,而據以決定是否改變營運方針、更換接管人,或是終止合約。

三、結束接管階段之追蹤查核

在改善營運後主辦機關結束強制接管後,無論是反還民間機構、轉標或終止合 約,如何防止營運不善的情況故態復萌,或是避免日後再發生相同的案例而再次因 營運不良導致必須投入社會資源進行改善。因此建立一整個監管流程,在結束一個 營運不良的促參案的接管營運之後,對其後續監控並將改善經驗存檔供參,使日後 不再發生類似的案例。

對此,結束接管的建議如下:

1、 建立監控機制:改善之後返還原民間機構之後,有可能因為經營者的更換而讓 營運狀況再次惡化,為能避免此類狀況的發生,建立一個監管機制進行追蹤考 核,可促使民間能維持營運現況。

2、 建立接管經驗資料庫提供參考:由於促參案的執行方式十分多元,而發生執行 困難的原因也複雜,是故一個案件發生接管之後,其執行經驗應該建立相關檔 案供日後類似案件作為參考,不再重蹈覆轍。

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強制接管各階段之主要課題

接管前

1.營運不佳的促參案件有哪些特徵?如何評估?

2.判斷是否需要接管的標準為何?

3.是否有其他措施能更有效地改善經運狀況?

4.與利害關係人之間是否有建立暢通之溝通管道?

接管中

1.如何評估接管後營運改善情況?

2.在什麼樣的標準下可將標的物返還民間?

3.若接管後未該改善,後續處理步驟為何?

結束接管

1.如何防止同樣情形再次發生?

2.建立接管經驗資料庫供參。

一個成功的接管營運,其週期是自接管前的監控到接管後的追蹤。

改善營運期間,需依各時期所面對的問題修正營運措施,以切合實際需求,換 言之,改善重點並非一成不變,改善方法亦需與時俱進。

惟人非完美,其制定之法律亦難面面俱到,強制接管辦法亦然,沒有最好,只 有更好。

然作者智識才學尚有不足,只能依所見所聞提出拙見供參,在追求公正平等的 完善法律這樣長遠的目標前,貢獻棉薄之力。

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三、期刊論文

1、王文宇,從高鐵興建營運合約論獎參條例的政府收買機制,月旦法學雜誌第 33 期,1998 年 2 月

2、顧立雄、林發立,BOT 興建營運合約之履約保證問題,月旦法學雜誌第 33 期,

1998 年 2 月。

3、陳愛娥,促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分-評台北高等行政 法院九十四年度訴字第七五二號判決、九十四年度停字第一二二號裁定,月旦法學 雜誌第 134 期,2006 年 7 月。

4、吳志光,ETC 裁判與行政契約-兼論德國行政契約法制之變革方向,月旦法學雜 誌第 135 期,2006 年 8 月。

5、王文宇,行政判斷與 BOT 法制-以 ETC 及京站案為例,月旦法學雜誌第 142 期,

2007 年 3 月。

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