民間參與公共建設政府接管的研究

國 立 交 通 大 學

工學院工程技術與管理學程

碩 士 論 文

民間參與公共建設政府接管的研究

Study for the Government Take over on Private Participation

in Infrastructure Projects

學 生：顏君琳

指導教授：黃玉霖

民間參與公共建設政府接管的研究

Study for the Government Take over on Private Participation

in Infrastructure Projects

研 究 生：顏君琳

Student：Chung-Lin Yen

指導教授：黃玉霖

Advisor：Yu-Lin Huang

國

立 交 通 大 學

工學院工程技術與管理學程

碩

士 論 文

A Thesis

Submitted to Master Degree Program of Engineering Technology and Management College of Engineering

National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master

in

Engineering Technology and Management

October 2009

Hsinchu, Taiwan, Republic of China

民間參與公共建設政府接管的研究

研究生：顏君琳 指導教授：黃玉霖博士

國立交通大學工學院工程技術與管理學程

摘要

近年來，政府在訂定「促進民間參與公共建設法」並藉以大力推行民間參與公共建 設，不論是政府招標或民間自行提案，促參案件逐年增加，成為國家成長發展的重要助 力。然而並非所有促參案件都能順利完成，在部份執行困難案件發生後，主辦機關可依 促參法 52 條之規定要求限期改善到終止合約。部份公共建設涉及重大公共利益，主辦 機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。在民間機構持續未改善或因其它原 因無法繼續維持營運時，主辦機關得以強制接管營運。為因應強制接管發生時能有據以 施行之法規，各行政機關先後依照促參法第 53 條訂定強制接管營運辦法。強制接管法 的公布與實施，對現今蓬勃發展的民間參與公共建設、民間與政府間的利益有何影響？ 而各機關現行之強制接管辦法是否完善，即是本論文研究的主題。

Study for the Government Take over on Private

Participation in Infrastructure Projects

Student：Chung-Lin Yen Advisor：DR.Yu-Lin Huang

Master Degree Program of Engineering Technology and Management

College of Engineering

National Chiao Tung University

Abstract

In recent years,government was set up the laws for promotion of private participation in infrastructure projects,and carry out that with great exertion.

With the cases increase year by year,no matter the cases were the government perform or the folk responds, promotion of private participation in infrastructure projects already became an important boost for nation.

Howerver,not all of the cases of promotion of private participation in infrastructure projects completed successfully.When troubles have occur in the process,the government could ask the private to improve that in a time limit even sotp the contract.

Some cases of promotion of private participation in infrastructure projects involve profit of the multitude.To think about this, the government can keep them work by some means suitable.

If the cases still not get better or unable to continue work,government would take over on them and make it run.

Departments of the government set up the rules for take over and management according the 53rd

To the government, private and the

of laws for promotion of private participation in Infrastructure projects. exuberant state of promotion of private

participation in infrastructure projects , what effects had be make when the rules for take over and manage were promulgated?

Are the rules for take over and management from departments of the government faultless? Is the subject of this research.

誌謝

回首這幾年，忙碌而充實的學術研究生活，將隨著這篇論文的完成而成為我人生中 一段難忘的回憶。我很高興走過這一段，也感謝每位陪我走這一段的師長、同學與親友。 如今回想起與上述的這些人一起上課、研習討論甚至是閒話家常，依然歷歷在目， 一想起來，就好像我才剛剛與大家說了再見，並用愉快的心情期待下一次的再見一般。 只是當我必須依照規定，在論文完成後要寫這個謝辭時，我才驚覺這段愉快的日子 即將要告一段落了，我得離開平時聆聽師長諄諄教誨、與同學們談天說地的美麗交大園 地。 撰寫這篇論文的過程，坦白說…是十分辛苦的，我得去接觸許多從未接觸的新知 識，特別是法律面的知識，所幸我的指導教授黃玉霖老師，總是在我疑惑於法律知識這 樣茫茫學海中的艱難時刻，適時指引我研究方向，如同穿過暴風雨的陽光，在黑暗中照 射出一道金黃航路，協助我越過一次又一次的困難與阻礙。終能達成任務，完成這篇論 文，而這其間也感謝葉張基律師鉅細糜遺地檢示我的論文並提供十分受用的修改建議， 讓我的論文能更加完備。 在這段充實而收獲豐富的日子裡，除了論文之外，我在文學創作上也得到相當多的 啟發，產生了更多的靈感，而這些靈感也促使我在撰寫論文的同時，將擱置許久的創作 逐一完成，我慶幸能有這樣的際遇，我甚至無法想像如果沒有這樣的際遇，我的文學創 作在未知的將來是否能得以完成。 感謝父母對我的支持，感謝兄弟親友在我念書時給我的鼓勵與協助，感謝俊傑、銘 欽、姿伶這幾位同學給我的扶持，尤其是宋同學昭賢多次在下班後的晚上與我研討論文 直到店家要歇業把我們趕出來，你是個好相處的人，因為我和你在咖啡店討論研究那麼 多次了，我始終摸不清你喜歡喝的是什麼口味的咖啡，不挑食的人大多是好相處的人， 這是我最後的結論，還有啊…你老是換咖啡館，都不在同一家咖啡館討論論文，就像法 國左岸的那幾間名人去過的咖啡館一樣，等哪天我們出名了，台灣也許會出現右岸咖啡 館也說不定呢！ 謝謝雪玲姐幫我把論文整理排版，讓我原本亂成一團的論文變得可以見人。 還有歐伊希，平常動不動就從新竹跑來台北找我聚餐，在我煩悶時陪我去花蓮玩， 在火車上看見我的位子被一個要去台東的老伯占去，你竟然可以視若無賭地坐在自己的 位子上放著我一路罰站到花蓮，還把我被罰站的樣子拍照留念；你還請我聽演唱會，讓 平常只聽mp3 的我終於知道現場的演唱會門票是這麼貴！ 感謝慶哥、學弟、d 桃、大亨堡、政偉，在我搬來台北時陪我到各個圖書館找資料 寫論文，空暇時還相約聚餐聯絡感情、協助編寫我的論文與文學創作。還有鳥窩，我不

知道要感謝你什麼，可是聽說你的論文謝辭有提到我，我只好也提到你一下當作是還禮 囉！ 還有，感謝杜文允學長，在台北找資料寫論文的這段期間給予我許多的指導。 當然了，能完成這個論文，要感謝的人真的太多了，於是我引用陳之藩的「謝天」 一文，希望能讓我藉由謝天，向所有我想要道謝的人說聲謝謝。 我依著佛教的禮數，雙手合十拜拜；我依著道教的禮節，燒香加燒紙錢；我依著天 主教的教規，雙手合握祈禱，低頭向天訴說我的謝意。 藉由謝天，我將我內心說不盡的感動，傳達到天空，願你們感受的到：「我誠摯地 感謝這段日子以來所遇見的每個人，你們是我這一路上不可或缺的溫暖。」 TSK 98 年 10 月 于 交大竹湖

目錄

中文摘要 --- i 英文摘要 --- ii 誌謝 --- iii 目錄 --- v 第一章 緒論 --- 1 第一節 研究動機 --- 1 第二節 研究問題 --- 2 第三節 研究目的 --- 2 第四節 研究方法及步驟 --- 3 第二章 文獻回顧 --- 5 第一節 促參概述 --- 5 第二節 行政執行法之行政執行原則 --- 11 第三節 強制接管辦法之性質分析 --- 13 第四節 強制接管流程探討 --- 16 第三章 實務現況 --- 22 第一節 金融機構接管案例探討 --- 22 第二節 履約困難案件之處理流程分析 --- 38 第三節 國內各機關依促參法制訂之強制接管辦法 --- 41 第四節 各機關接管辦法之比較 --- 42 第五節 強制接管案例之分析--- 45 第六節 與銀行法及相關法令之強制接管的分析比較 --- 65 第七節 小結 --- 75 第四章 結論 --- 83

第一章 緒 論

第一節 研究動機

政府為了興建需要龐大資金的重大建設，藉由民間參與公共建設形式，在公共工程 建設中利用民間資金及經營效率，促進公共建設的興建及提供更完善的服務品質，同時 減輕政府的財政壓力，已成為世界潮流。 在國內，政府已於民國_{89 年 2 月公佈施行「促進民間參與公共建設法」，行政院更} 於民國91 年底成立「促進民間參與公共建設推動委員會」，由上而下積極主導，並在行 政院公共工程委員會（以下簡稱「工程會」）內設置促參協調小組，辦理跨部會協調事 宜，以鼓勵民間參與公共建設。 促參案對我國總體經濟影響效果顯示，重點促參案件雖集中於某幾項公共建設，但 其波及效果對石油煉製、金融保險服務，其他工商服務均帶來相當大的助益，除各類權 益金之繳付得以充裕國庫外，還可帶來龐大之稅捐收入。就業機會超過一百萬人年次。 然而，隨著民間參與公共建設的適用範疇擴大以及參與方式的多樣化，促使民間參 與公共建設的意願增加，促參在近年來更是蓬勃發展，也因為促參案的多樣化，其中許 多案件便有無前例經驗可循的現象發生，該類促參案亦伴隨較高的執行困難導致失敗的 風險，針對履約情形不如預期之促參案件，為能作有效的善後處理，促參法第 _{52 條及} 第53 條分別有下述相關規定： 促參法第52 條： 民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經 營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約得為下列處理，並以書面通知民 間機構： 一、要求定期改善。 二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但主辦機關依第三 項規定同意融資機構、保證人或其指定之其他機構接管者，不在此限。 三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後， 持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。 主辦機關依前項規定辦理時，應通知融資機構、保證人及政府有關機關。

民間機構有第一項之情形者，融資機構、保證人得經主辦機關同意，於一定期 限內自行或擇定符合法令規定之其他機構，暫時接管該民間機構或繼續辦理興建、 營運。 促參法第53 條： 公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善 或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之 虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知 政府有關機關。 依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關 得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運； 其接管營運辦法，由中央目的事業主管機關於本法公布後一年內訂定之。 然而，促參案件乃藉由民間投資而成形，當政府要對民間參與投資之公共工程執行 促參法第52 條及第 53 條之相關規定，是否需顧及民間可能將遭受到的權益損失而先行 裁量？ 民間參與是一個世界性的潮流，但是如果民間參與投資的權益沒有受到保障，將會 降低民間投資的意願。如何確保各相關人員及團體的權益，強制接管辦法的完善是重要 的一環

第二節 研究目的

一、針對接管法之法律性質作一探討，並提出其性質判斷，以期對接管辦法之法律架構 更趨完整。 二、提出強制接管辦法之遺缺改善建議，俾益相關法令能更加完善、減少糾紛。

第三節 研究問題

一、各部門強制接管營運辦法的比較。 促參法第 53 條中：中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主 辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管 營運；其接管營運辦法，由中央目的事業主管機關於本法公布後一年內訂定之。 二、各行政機關依促參法第 53 條分別訂出強制接管營運辦法，本研究針對各行政機關

公布之強制接管營運辦法作一歸納比較。 三、從我國目前行政法、行政執行法、行政程序法等相關法律之架構探討強制接管辦法 是否合乎其中的行政原則與立法精神 。 四、分析強制接管案例發生後，對契約雙方產生之影響及後續效應。

第四節 研究方法及步驟

本研究的進行主要分為五個步驟，研究流程如圖所示，各步驟執行方式及方法簡述 如下列： 一、文獻回顧 蒐集相關文獻資料，對民間 參與公共建設法規之立法歷程進行整理與分析，並 蒐集各行政機關強制接管營運辦法條文，作為 了解各項問題之基礎。 二、實務現況的觀察及分析藉由執行困難之促參案件的個案研究，了解其遭遇到之問題 及困難，發生原因與處理過程，以及處理問題的過程時援用之法規。 三、比較分析 蒐集並參考相關之行政法、行政執行法、行政程序法之文獻資料，依其闡述之 行政原則及立法精神來探討國內現行強制接管營運辦法。藉由其中的研究提出修正 強制接管營運辦法相關條文的原則。 四、個案分析 從蒐集匯整之促參案資料中，從個案之執行過程、履約困難情況加以分析供參 考。 五、綜合檢討分析 彙整意見並審視比較分析結果，對強制接管營運辦法的相關條文提出具體建 議。

研究方法及步驟流程圖

確定研究動機及目的 範圍 研究範疇確定 文獻回顧 行政法、行政執行 法、行政程序法；金 融機構相關接管法令 促參法規定之接管前 處理流程 分析整理 案例分析 論文撰寫

第二章 文獻回顧

第一節 促參概述：

1970 年代爆發石油危機，因總合供給減少而導致停滯性膨脹，各國再度面臨物價飛 漲、財政赤字遽增、失業率居高不下、經濟衰退的窘境。於此背景下，英國首相柴契爾 夫人鐵腕實行國有企業（State-Owned Enterprise）民營化並進行經濟結構的改革，其於 1990 年卸任首相職務時，超過三分之二的國有企業已完成民營化，政府不僅減少龐大國庫支 出，更從中獲得鉅額的稅收，對於英國經濟表現的改善有顯著的貢獻。英國 PFI 制度其 背後的動機在於引導民間企業參與投資各項公共建設，以解決政府面臨的財政困難。 而我國在促參法未訂定前，政府開放民間參與公共建設的法規散見於各機關法令， 如「商港法」、「電業法」、「國有財產法」、「 都市計畫法」，「大眾捷運系統土地開法辦法」 及各地方自治條例等。 然而諸如此類法規對於民間企業的參與之程序規定、或優惠條款仍有不足，對民間 而言投資風險仍高，直至 83 年 12 月 5 日「獎勵民間參與交通建設條例」公布後，民 間參與公共建設始有較完備之法源依據。 隨著促參案件日益增多，藉由民間投資興建公共建設 來紓解政府財政負擔，並引進 民間經營理念以改善公共服務品質已成為趨勢，為擴大民間 參與公共建設適用範疇，於 89 年 2 月 9 日公布「促進民間參與公共建設法」。 促參法立法宗旨為「提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建 設」，促參的推動提高了政府的所提供公共服務的質與量，其中質的提係來自引進民間 效率所帶來亰有服務水準的提升，而量的增加，則是指經由促參的推動使原本缺乏或不 存在的公共服務得以出現。

推動促參案件之總體經濟影響途徑（資料來源：公共工程委員會） 提升公共服務水準 提高公共服 務質與量 公有資產有 效利用 引進民間 效率提高 服務品質 避免浪費 閒置 突破財政 限制增加 服務項目 帶動上下 游產業 發展 權益金 收益 提高產業 生產力國 際競爭力 減少 財政負擔 1 產出水準 提高效果 就業創造 效果 產出創造 效果 創造稅收 財政收益 效果

促參法係屬通案立法，允許民間參與範圍包括：交通建設、共同管道、環境污染防 治設施、污水下水道、自來水設施、水利設施、衛生醫療設施、社會福利設施、勞工福 利設施、文教設施、觀光遊憩重大設施、電業設施、公用氣體燃料設施、運動設施、公 園綠地設施、重大工業設施、重大商業設施、重大科技設施、新市鎮開發、農業設施等 二十類公共建設。從以公益性為主之社會勞工設施至商業性強之重大商業設施皆納入民 間參與範疇。此外，促參法亦合理規範政府與民間機構投資契約之權利義務，放寬目前 土地、籌資等法令限制，提供融資、減免稅捐等誘因，並明確規範甄審及監督程序，為 健全民間投資公共建設之法制環境邁向一大步。 2000 年 8 月，「當前財政問題研討會」針對「如何促進民間參與」議題進行討論， 並獲致結論：「政府辦理公共建設與公共服務時，應優先開放民間參與，民間參與不可 行，始得由政府編列預算執行」。為落實此結論，行政院於 2001 年 1 月核頒之「政府公 共工程計畫與經費審議作業要點」中，也明定於不適用促參法辦理之公共建設始得以公 務預算辦理之具體措施。為落實本制度，行政院第 2806 次會議結論指示研訂相關措施 以強化新興公共建設民間參與評估程序，未經此程序除有特殊考量，否則不予編列預算。

台灣民間參與公共建設之政策發展過程 時間 發展過程 1989 行政院經建會開始推動民營化政策（包括公營事業民營化、公共服務外包及民 間參與公共建設三大領域）。 1993.08 「國家建設六年計畫期中檢討報告」得到高度共識，推動民間參與公共建設。 1994.11 立法院三讀通過「獎勵民間參與交通建設條例」。 1994.12 「獎勵民間參與交通建設條例」公布實施。 1995.08 行政院經建會核定「以 BOT 方式推動國內公共建設」方案，列管南北高速鐵 路等二十二項 BOT 示範計畫。 1996 環保署訂定「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案」。 1996.12 「國家發展會議」決議： 1.調整政府的角色與職能，即期規劃部分原有或將新建之交通、教育、社會福 利、環保、國宅、軍需工業及水電等事項，開放或委託民間經營辦理。 2.將行政法所稱之「公共營造物」如航空貨運站、醫院等納入移轉民營範圍。 3.增列經營權移轉如委託經營或租賃等公有民營方式，俾能有效的引用民間企 業精神，以提升公部門之經營效率。 4.落實「獎勵民間參與交通建設條例」，並修法擴大其實施範圍，以健全民間 參與公共建設之法制基礎。 5.積極協助參與公共建設的民間業者取得所需土地，改進現有土地徵收辦法， 使土地被徵收者可以享公共建設的成果。 1997.01 行政院通過「跨世紀國家建設計畫」（含 1997 至 2000 年四年計畫暨 1997 至 20006 年十年展望） 1997.02 行政院通過修訂「獎勵民間參與交通建設條例」，擴大適用範圍，責由經建會 主辦。 1997.10 行政院蕭萬長院長裁示，儘速完成制定「促進民間參與公共建設法」，並成立 「行政院推動民間參與公共建設指導委員會」，以利相關政策之形成與推動。 1998.07 行政院審核通過「促進民間參與公共建設法」及頒訂「民間參與公共建設申請 與審核作業注意事項」。 1998.08 交通部頒訂「交通部暨所屬機關辦理民間參與交通建設作業實施要點」。 2000 立法院三讀通過「促進民間參與公共建設法」。 2000.02 「促進民間參與公共建設法」公布實施。 2000.11 行政院經建會「全國知識經濟發展會議」，會中第五分組：建立顧客導向服務 型政府；第三子題：規劃政府業務委託民間辦理；如何促進民間參與公共建設， 藉助民間活力，並減少政府財政負擔。 2001.05 行政院頒布「行政院及所屬各機關推動業務委託民間辦理實施要點」，及「政 府業務委託民間辦理推動委員會設置要點」，作為各機關執行委託外包服務之 依據。 2002.05 行政院通過「挑戰 2008：國家發展重點計畫（2002-2007）」。 2003.03 行政院核定修訂「政府公共建設先期作業實施要點」。 資料來源：左峻德〔2000〕、沈泰紳〔2004〕

促參法適用範圍： 1 交通建設 2 共同管道 3 環境汙染防治措施 4 汙水下水道 5 自來水設施 6 水利設施 7 衛生醫療設施 8 社會福利設施 9 勞工福利設施 10 文教設施 11 觀光遊憩重大設施 12 電業設施 13 公用氣體燃料設施 14 運動設施 15 公園綠地設施 16 重大工業設施 17 重大商業設施 18 重大科技設施 19 新市鎮開發 20 農業設施 民間參與促參案的方式： 一、由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。 （BOT） 二、由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運 期間屆滿後，營運權歸還政府。（無償 BTO） 三、由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託 該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。（有償 BTO） 四、由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為 營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。（ROT） 五、由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。 （OT）

六、為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營 運。（BOO） 七、其他經主管機關核定之方式。 然而，隨著民間參與公共建設的適用範疇擴大，以及民間滿與促參方式的多種選 擇，促參案之樣態逐漸多樣化，其中隨之而來的便是沒有前例經驗可循的促參案，該類 促參案亦伴隨較高的執行困難導致失敗的風險。 促參案執行困難的主要原因如下〔劉憶如等，1999〕： 1.民間投資人缺乏 BOT 計畫的相關經驗。 2.金融機構缺乏公共建設專案融資的承作經驗。 3.法令規範不健全。 4.所提個別計畫的財務獨立性不足。 5.政府的計畫審查與議約能力不足。 6.政府與民間機構對風險分擔的認知不同。 7.土地取得困難。 8.地方民意機關不支持。 9.不同政府單位針對個別計畫的推動缺乏共識。 針對這類履約情形不如預期之案件，為能將這類案例作處理，促參法第 52 條及第 53 條分別有下述相關規定： 一、要求定期改善。 二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但主辦機關依第三項規 定同意融資機構、保證人或其指定之其他機構接管者，不在此限。 三、終止投資契約。融資機構、保證人得經主辦機關同意，於一定期限內自行或擇定符 合法令規定之其他機構，暫時接管該民間機構或繼續辦理興建、營運。 四、必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運辦法，由中央目的事業主管機關於本 法公布後一年內訂定之。

第二節 行政執行法之行政執行原則

一、法律保留原則 行政執行實現行政機關之下命，係對個人領域所為之新干涉，其影響遠較行政 處分之規制層面之命令或禁止為嚴重1_。 二、平等原則 行政執行法第 3 條規定：「行政執行，應依公平合理之原則」。此外，行政程序 法第 6 條亦有「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之規定。 三、公益與私益均衡維護原則 行政執行法第 3 條規定，行政執行「應兼顧公共利益與人民權益之維護」，是 為「公益與私益均衡維護原則」 若按從平等原則而言，行政機關對一切有義務負責之人，均應同等看待，不得作 選擇性之執法，否則不僅有失立場，抑且對守法人民或自願履行義務者不公。惟從整 個法律體系而言，並無一項法律硬性規定，行政機關對人民未履行之義務，不計代價 或不問後果均應徹底強制執行，故支配行政執行者並非不具彈性之合法主義，而是便 宜主義。 所以，強制執行是行政機關最後手段，實施前必須考慮其各種後果：包括義務人 反抗之程度；中途是否被迫中斷執行，以致於政府威望大損；貫徹執行所須付出之經 濟成本或其他代價；為個別事件所投入之人力物力是否影響其他公眾事務之處理能 力；與義務人衝突是否將引發大規模之公民不服從等。 行政機關考慮之結果，認為不予執行或暫緩執行，均不能指為違法，假如能與義 務人達成協議，避免使用強制手段，而實現與履行義務相同之狀態，甚或說服其自願 履行，則更屬上策，是以行政執行時，不能僅因「平等原則」置於法文「公益與私益 均衡維護原則」之前，即置行政執行之便宜主義於不顧，致對公益造成更大危害。） 2 1 _{行政機關以行政處分為命令或禁止之權限並不當然包括執行該命令或禁止之權限，而須另有法律之明} 文，始得據以採取行政強制執行措施。 （陳敏，行政法總論，三民書局，92 年 1 月三版；陳櫻琴，行政上強制執行與即時強制，收錄於台灣 行政法學會主編，行政法爭議問題研究（下）。 2 _{此原則賦予行政機關頗大的「決定裁量」與「手段裁量」之餘地，除非有裁量權限縮至零的情事，否} 則行政機關對於某項義務是否應強制其履行？何時以如何之適當方法實施強制？皆有斟酌判斷之餘 地。（吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，頁 588）

四、比例原則： 行政執行法第 3 條規定：「行政執行…應以適當之方法為之，不得逾達成執行 目的之必要限度」，此為比例原則之規定；而依行政執行施行細則第三條之規定：「本 法第 3 條所定以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度3_。 3 _{指於行政執行時，應依下列原則為之：} (1) 採取之執行方法須有助於執行目的之達成。（即執行手段適當性原則） (2) 有多種同樣能達成執行目的之執行方式時，應選擇對義務人、應受執行人及公眾損害最少之方式 為之。（即執行必要性原則） (3) 採取之執行方式所造成之損害不得與欲達成執行目的之利益顯失均衡。（即執行手段與目的合比例 性原則） 比例原則所揭示之各項子原則，說明如下： 執行手段適當性原則 行政執行個案上應考慮法規所規定的執行手段是否足以達成目的，如果對達成目的無幫 助，不得採取之。 執行必要性原則 即侵害較小原則，就此行政執行法另外明文規定出，「間接強制手段優先原則」與「執行手 段循序加強原則」 A.間接強制手段原則： 行政執行法第 32 條規定：「經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執 行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之」 換言之，如果以侵害性較小的間接強制就能達到目的時，就不必使用會對人民權利造成 較為強烈侵害的直接強制手段。 B.執行手段循序加強原則： 行政執行法第 14 至 17 條就有關公法上金錢給付義務之執行方法強度有如下規定： 1 通知義務人自動繳納 2 查封義務人財產或其遺產 3 命提供擔保，限期覆行 4 限制住居 5 聲請法院拘提、管收 各種執行方法間有補充關係，原則上如果不是前一種手段無法達到目的，就不必使用次 一階段的方法。 C.執行手段與目的合比例性原則： 執行手段與目的合比例性原則乃在強調，為達執行目的固然可以採取強制性手段，但該手段亦不可 過度。

第三節 強制接管辦法之性質分析

4 茲分述如下： 一、以處分內容為區分標準： 以處分內容為區分標準，可分為下命處分及確認處分兩種 1、下命處分：乃指課予相對人作為、不作為或容忍義務之行政處分。下命處分課予 相對人義務，相對人如不履行，可強制執行。 2、確認處分：指特定之法律關係或法律事實是否存在發生爭議時，由行政機關為權威 性宣示，以解決爭議之處分。 促參法第 52 及 53 條規定，主辦機關有權力在標的物在營運狀況不善時有權力要 求民間機構進行定期改善、或中止其興建、營運甚至強制接管，綜合上述，強制接管法 應屬下命處分。 4 _{行政處分性質分析：} (1) 以處分內容為區分標準： 下命處分：乃指課予相對人作為、不作為或容忍義務之行政處分。下命處分課予相對人義務， 相對人如不履行，可強制執行。 種類： A.命令處分：要求相對人為特定之作，如納稅、徵兵、指揮交通等。 B.禁止處分：要求相對人不作為或容忍，如禁止於特定地區遊行。 形成處分：乃指設定、變更或消滅具體之法律關係，權利，資格或法律地位等之處分而言，又 因形成處分於處分作成以後立即形成公法上之法律效果。故與下令處分不同，亦不 適合也不必強制執行，例如各種執照可之發給及撤銷。 種類： A.特許：行政機關創設原則不屬於人民之權利，如核准專利權、鐵速公路局特許人民經參與經 營。 B.許可：指某行為法律有禁止規定，法律之所以對之加以禁止，原意並非阻止人民從事該行為， 而是讓行政機關事前審查該行為是否符合法律要件，若審查通選，則發許可。如營業 執照、建築執照之發給。 C.免除：某特定行為立法者認為其本質上違反法律價值，對社會有害或與社會期待相違背，故 法律設定普遍性之禁止規定，惟例外在法律得以有效控制範圍內，免除此項禁止，故 稱「附免除保留之禁止」，如賭博為法律禁止之行為，惟特定區域之觀飯店不禁止，即 為一種免除。 D.認可：係補充之行政處分 類似對民法效力未定之行為加以終局之決定，通常是對他人法律行 為之同意，而補充其效力，使其發生法律上之效果，如行政程序法第 148 條第 1、2 項 規定：「行政契約約定自願接受執行時 債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制 執行之執行名義。

二、以處分關係人之效果為區分標準： 以處分關係人之效果為區分標準，可分為授益處分、負擔處分、混合效力處分、第 三人效力處分等四種，敘述如下： 1、授益處分：指對相對人設定或確認其權利或法律上利益之行政處分，又稱授予 利益之行政處分，例如核發執照等。 2、負擔處分：指課予相對人義務或變更、消滅其權利或法律上利益或產生其他法 律上不利益之行政處分，又稱之為「侵益處分」，行政程序法稱為「非 授予利益之（合法）行政處分，例如課稅處分要命限期改善、吊銷 營業執照等。 3、混合效力處分：乃對同一相對人同時給予利益及負擔之行政處分，例如公務員 之任命，使相對人得以公務員資格及薪俸請求權，但相對人亦 因而負有服勤務等義務。 4、第三人效力處分：行政處分除相對人外，亦對第三人產生法律效果者，即所謂 第三人效力處分。不僅對相對人授益及第三人加負擔之行政 處分，為第三人效力處分。 強制接管辦法的立法目的在於民間機構參與興建營運之標的物發生執行困難 時，由主辦機關要求民間機構改善而未達到改善標準時所執行的接管，故應屬負擔 處分。 三、以處分之作成是否受到外來因素之限制為區分標準： 以處分之作成是否受到外來因素之限制為區分標準，可分為獨立處分、非獨立處 分、多階段執行處分三種，敘述如下： 1、獨立處分：係指行政處分之作成不必考慮其他處分，即屬獨立處分，通常之行 政處分均屬此類。 2、非獨立處分：係指行政處分之作成，不僅受到另一個處分之影響，至是以另一 個處分之存在或被違反為前提，例如行政執行法中之代履行處分， 即係以先前下命處分之違反為前提而作成之行政處分。 3、多階段行政處分：行政處分之作成，須其他行政機關或行政主體之同意，在行 政內部予以協力，方始合法者，即所謂多階段行政處分。 強制接管的執行與否，依促參法第 53 條規定：公共建設之興建、營運如有施 工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急， 遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民 間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。 依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採 取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運。 綜合上述，強制接管屬於主管機關直接決定執行之獨立處分。

四、以處分之構成是否需相對人協力為區分標準： 以處分之構成是否需相對人協力為區分標準，可分為職權處分、申請處分兩種。 1、職權處分：職權處分又稱自動處分，乃不待人民之請求，行政機關得逕本於職 權以為處分之謂。 2、申請處分：申請處分又稱為被動處分，乃以人民之申請為要件，須人民提出申 請始得為之處分，如商標權或專利權之准予註冊。 強制接管乃由主管機關直接要求民間配合辦理，且現行各單位的強制接管辦法 亦有要求民間機構配合之相關條文，故強制接管辦法應屬職權處分。 五、以處分之作成是否必須履行一定之方式為區分標準： 以處分之作成是否必須履行一定之方式為區分標準，可分為要式處分及不要式處分兩 種。 1、要式處分：凡行政處分之作成，必須履行一定之方式，如舉行聽證、製作書面、 交付證書者等均屬之。通常比較重要或影響層面較廣或容易發生內容 紛爭，多以要式行政處分來作成。 2、不要式處分：乃指行政處分之作成，法律並無一定形式之要求，可由處分機關 選擇書面或口頭，甚至符號表示，此方式可增加行政機關行政之彈 性與機動性，故於較不重要或需要緊急處置之處分多以此方式為之。 目前各機關現行之強制接管辦法中有明文規定，須以明文通知民間機構與融資 機構、保證人及有關機關並公告，故強制接管辦法應屬要式處分。 六、以行政處分作成方式有密切之關係為區分標準： 以行政處分作成方式有密切之關係為區分標準，可分為積極處分、消極處分、擬制 處分三種。 1、積極處分：係指行政機關採取積極明顯地對外表現之方式，通知行政處分之相 對人，使其知悉行政處分已對其作成。重要之特徵在於其將行政機關 作行政處分之意思及行為明確地對外公開。 2、消極處分：行政機關雖己作成行政處分，並已生效，但並未對外通知之行為， 缺乏可供辨別之處分外型，亦可稱為是一種默示之行政處分。 3、擬制處分：如同消極處分一樣，皆缺乏對外之表徵，不論係行政機關有意作成 但尚未完成及通知，或根本無意作成，其成立及生效完全出自於法律 之直接規定。 強制接管辦法中有公告接管之規定，故應屬積極處分。 七、以行政處分之存在狀態是否為終局為區分標準： 以行政處分之存在狀態是否為終局為區分標準，可分為暫時性處分及終局性處分兩 種。 1、暫時性處分：係指對當事人之法律地位，為暫時之變更，或為暫時之法律上確 保之行政處 分。行政機關有時須進行調查時，此期間 有時延續甚久，而影響到人民急需保護之權利，因此在調查結束前， 可先作暫時性處分，給予人民必要之給付，以免因時間拖太久而受

有損失。同時，行政機關亦已表明該處分僅系暫時性，故日後終局 性處分之內容若有變更時，相對人信賴保護原則之主張將受到限 制。上述即為創設此處分類型之重要實益。 2、終局性處分：係指行政機關作成行政處分後即告確立，日後不致再為其他處分 所取代。 強制接管辦法中有規定，在接管原因消除時須返還民間機構，故應屬暫時性處 分。 八、以作成處分受法規約束之程度為區分標準： 以作成處分受法規約束之程度為區分標準，可分為拘束處分及裁量處分兩種。 拘束處分：乃指行政機關須嚴格受法規之拘束，毫無自由選擇可能情形下所為之 行政處分，通常法律條文以「…應…」為規定之基礎者，即屬之。 裁量處分：乃指法規授權行政機關於一定範圍者，得為合目的性之自由判斷，通 常法律條文以「…得處…」為規定之基礎者即屬之，又行政機關行使 裁量權時，並無絕對之自由，除應遵守一般法律原則外，應符合授權 目的，即不得濫用權限，更不得逾越法定之裁量範圍。 強制接管辦法有要求民間機構配合之相關規定，故應屬拘束處分。

第四節 強制接管流程探討

一、接管流程 二、接管的合法性要件 三、對接管之行政處分，民間的法律救濟途徑 一、接管流程 依照促參法以及行政機關的接管營運辦法之規定，促參案件被強制接管的過程 分兩個部份，第一階段為履約情形不如預期時政府要求民間改善時期。 二是當民間改善狀況未達政府要求之標準時，宣布接管該公共建設時。

政府強制接管流程 （民間機構不服，提起訴願及訴訟） 政府宣布強制接管 訴願審議 返還民間 （回復未接管前情形） 訴訟審議 民間不服， 提出訴訟 訴願有理，撤銷決定 民間不服，提出訴願 繼續由民間營運管理 訴願無理，駁回 訴訟無理，駁回 訴訟有理，撤銷決定

二、強制接管的合法性要件 強制接管屬於行政行政處分 5_{，然而強制接管之行政處分因促參案件之多元而} 顯的複雜。因此應具備何要件始為合法，須配合各種案件之特性分別判斷，惟大體 而言，應具備下列合法要件6_： 1-1 管轄權：行政機關基於公權力而行動時，無論作成法律行為或事實行為，皆須 具備管轄權，否則違法。 促參法 52 及 53 條規定：在標的物營運不善時，主管機關得要求改善、停止部 分或全部之營運、必要得得以強制接管，是故接管辦法的合法性要件之一，即為具 有管轄權之主辦機關方能執行強制接管。 1-2 程序要求：對行政處分之作成，法律規定應依循一定程序者，自應依規定程序 為之。 強制接管乃對民間之私益造成損害之行政處分，因此執行過程自應有一套完 善之程序以免爭議之產生。 1-3 法律授權：行政處分若干涉人民之自由財產者，自應有法律保留原則之適用， 須經法律之授權。 強制接管因為介入民間私有財產，造成民間之私益受到影響，是故應有法 律授權方能執行，各單位現行之強制接管辦法中即有明文例出其法律依據乃依 促參法第 53 條第二項規定之。 1-4 比例原則：為達成特定之行政目的而作成事實行為，尤其在該事實行為干涉人 民之自由權利時，應符合比例原則要求，不得逾越必要限度。此一要求為一般 法律原則。 促參法第 52 及 53 條中，對於執行因難之促參案件要求改善之過程即為循 序漸進，從最初的要求定期改善至最後的中止合約及強制接管，漸漸提高其介入程 度，而配合促參法 53 條第二項所訂定之強制接管辦法即為最終必要時強制接管所 訂定之法律依據，是故促參法的要求改善程序合乎比例原則之精神。 5 _{強制接管為行政機關運用物理的強制力，以實現行政處分內容或逕行執行法令之行政處分。行政執行} 程序中之直接強制（以負力直接實現行政處分內容之方法）即時強制（包括對人的管束、對物的扣留、 使用及處分等、對家宅及處所之侵入）為最典型之強制措施。參照吳庚，行政法之理論與實用，增訂 十版，頁 466 以下。 6 _{陳敏，行政法總論，頁 614。}

三、對接管之行政處分，民間的法律救濟途徑 行政救濟因係對國家行政行為之違法或不當所提出7_。 民間機構因為行政機關對投資的促參標的物水行強制接管之行政處分而使其權益 遭受到損害時，民間向國家申訴請求予以糾正或填補之方法或制度8 民間的法律救濟途徑可分為，標的物被強制接管之前及被強制接管之後，茲說 明如下： 。 1-1 強制接管營運： 各機關公布之強制接管營運辦法中，對於民間機構不服標的物被接管之處 分時，亦有相關辦法，其內容為「如不服處分，得於收受通知之次日起三十日 內，依法提起訴願。」9 而依我國現行訴願與行政訴訟制度之關係 10_{，民間機構不服被強制接管營} 運時之法律救濟途徑，除可提起訴願之外，若不服訴願之結果亦可在訴願之後 提出行政訴訟11_。 7 _{行政救濟制度之功用有以下四點：} (1) 人權保障之功能：人民提起行政救濟之目的，旨在冀望其所遭到違法之行政措施能夠改正，故對人 民之權利保障而言，行政救濟制度，具有人權保障之用用。 (2) 定紛止爭之作用：行政救濟以糾正行政行為之違法不當為目的 故對於產生疑義之行政事件，自具 有「定紛止爭」之作用。 (3) 實現法治行政：行政救濟制度之審查，可糾正行政權力之濫用，且可增進行政權力之品質 並令民 眾相信公權力之正確性，繼而也可使國家法治行政之精神能在個案中實現。 (4) 有助於法安定性原則之建立：行政救濟制度，可使行政權力行使之合法性獲得確認或否定；使法律 關係趨向確定，在此意義上，行政救濟制度有助於法安定性原則之建立。 陳新民，舊版行政法學總論，三民書局，86 年 5 月修訂六版，頁 345-346。 8 _{張家洋，行政法，三民書局，91 年 2 月增訂三版一刷，頁 607。} 9 _{吳庚，行政爭訟法論，三民書局，88 年 3 月初版，頁 285-286} 10 _{訴願與行政訴訟之關係，有下列三種立法例，詳述如下：} (1) 平行關係：可由人民選擇向行政機關提出訴願或逕向行政法院提起行政訴訟，如日本現行之行政 事件訴訟法。 (2) 排除關係：法律或僅准許當事人提出訴願，或僅准許提起行政訴訟，惟不許同時或先後提起訴願 與行政訴訟。 (3) 先後關係：以訴願程序為行政訴訟先行之必經程序。即提起訴願而不服訴願決定者，始得提起行 政訴訟，故又謂「訴願前置主義」。 我國現行訴願與行政訴訟關係中，採訴願前置主義，限於兩類訴訟，其一，乃行政訴訟法第 4 條 之撤銷訴訟。其二為行政訴訟法第 5 條第 1 項之怠為處分之訴及同條第 2 項之拒絕申請之訴（怠為處 分之訴及拒絕申請之訴合稱為課予義務訴訟）。

另外，行政訴訟法第 6 條之確認訴訟，同法第 8 條之給付訴訟則均無訴願前置主義之適用，原告 得逕向行政法院起訴參照李惠宗，行政法要義，頁 581~582。 11 _{吳庚，行政法之理論與實用，頁 477。} 1-2 強制接管民間之法律救濟途徑： 若作成違法之強制接管之行政事實行為之行政機關，在法律上仍有除去該 事實行為所造成之結果及回復原狀之義務。其因行政機關之違法事實行為，致 自由權利受有損害之人民，自應具有「結果除去請求權」及「回復原狀請求權」。 有時人民並取得「損害賠償請求權」或「補償請求權」。

第三章 實務現況

第一節 金融機構接管案例探討

一、概述： 1-1 問題銀行之概念 我國金融機構可大別為銀行金融機構與非銀行金融機構。銀行金融機構， 非僅指銀行法所稱之「銀行」，而係泛指向不特定大眾，以存款或信託基金為 名義吸收資金者，均屬銀行金融機構，從而銀行、信託投資公司、信用合作社 與農漁會信用部均屬之。非銀 行金融機構，則是非以存款為營業項目之其他金 融機構，例如保險公司、票券金融公司、證券公司。 1-2 問題銀行之產生原因： 1-2-1 總體面問題 總體面問題係指總體經濟的影響，如整體營運環境欠佳，其因素如 下： 1. 因超額資金流入或稅制改變等因素造成之授信氾濫 2. 不動產及股票價格泡沫化 3. 經濟成長或出口趨緩，甚至完全喪失出口市場 4. 超額產能，低獲利能力 5. 整體投資意願低 6. 財政赤字增加 7. 公共債務清償能力低 8. 匯率和實質利率巨幅波動 1-2-2 個體面問題 金融機構營運不善的原因，可分析如下： 1. 銀行營運欠佳 2. 授信失當 3. 超額風險承擔 4. 公司治理欠佳 5. 缺乏內控 6. 過度強調市場占有率，而非獲利能力 7. 銀行本身或借貸戶之匯率風險與資產負債到期風險控管不當

8. 銀行所有權非常集中且成為特定人士之「私人金庫」或由特定集團或 家族所主控，造成不當的關係人貸款或內線交易等 9. 公營銀行可能成為特定政黨之準金庫，以政治考量為決策依據，而不 顧商業原則 1-2-3 結構性問題 結構性問題乃金融監理機制之設計及功能不健全所致，其原因包括： 1. 監理架構不夠周全 造成監理架構不周全的原因包括容許放款過於集中、風險管理欠 佳的投資組合、不適當的信用評估致高估銀行利潤及資本、管理能力 欠佳、缺乏足夠的監理職權及激勵誘因與待遇不足以吸引適任的人才 等。 2. 不健全的處理問題銀行機制 不健全的處理機制將進一步削減市場力量，包括處理倒閉銀行或 公司之法律、司法與制度等架構之不足。 3. 透明度不足、有限的財務資訊揭露與不健全的會計及審計準則 透明度不足、有限的財務資訊揭露不健全的會計及審計準則讓市 場或銀行債權人無足夠資訊以發揮對銀行的制裁力量。 4. 缺乏配套措施的金融自由化 缺乏配套措施的金融自由化再加上銀行業者及監理機關未能充 分因應，在過去曾引發銀行危機。銀行家可能缺乏管理及量化風險所 需之技術，監理人員亦可能缺乏足夠資源及能力，以（無法）監控前 所未有且複雜的風險，導致自由化引爆各相關單位間完全忽略該等風 險所產生的嚴重問題。 1-3 我國問題銀行形成之原因 1-3-1 金融機構過度競爭，授信品質惡化 我國自民國八十年起大幅開放銀行、票券業及證卷市場後，金融競 爭激烈。 銀行業除了傳統之間接金融同業間相互競爭，銀行不得不採削價競 爭或降低承作標準，爭取邊際客戶，其中以新銀行最為明顯，而老銀行 為維護既有業務版圖，也被迫加入競爭，導致授信品質每況愈下。 1-3-2 企業財團財務危機之影響

自民國八十七年下半年起，國內包含中小型公司到大型財團在內的 地企業紛紛引爆，財務危機頻傳，而國內銀行對這些財團之授信總額據 估計高達上千億元，使得銀行業經歷前所未有的衝擊。 1-3-3 銀行信用風險管理制度不健全 辦理放款側重擔保品之徵提，若對借戶資金用途及還款來源未能確 實徵信及掌控，即會導致銀行信用風險增加。銀行承作股票質押方式， 將公司的資金套走，受理質押的銀行成為實質股東，卻對公司營運無法 掌控，一旦上市公司發生問題，銀行被迫承受大量股票，倘該公司股價 持續下跌，銀行為確保債權，又須儘速出售持股，賣壓加重，形成惡性 循環。 1-3-4 公司內控與公司治理未落實 銀行之公司組織多屬股份有限公司的型態，故有公司治理概念的適 用，且由公司之董事經營公司，又有代理成本的概念，銀行內部相較於 一般公司更須具體落實公司治理以確保存款人的利益。惟我國銀行之經 營向來欠缺公司治理觀念，且當中又多屬家族性經營的型態，企業所有 權與企業經營權並未完全分離，銀行經營階層利用職務之便，將資金非 法貸與他人或用以援助其關係企業之財務危機，此即銀行之內部控制未 具體落實而違法授信與關係人。再者，銀行管理階層對無公司治理概 念，將銀行作為自家企業的金庫。股東及利害關係人無法參與公司決 策，甚至無法知悉公司經營實況，因而遭受財產上的極大損害。 二、處理問題金融機構之指導原則 1-1 最小成本處理原則 依現行存款保險條例第二十八條第二項之規定，中央存款保險公司辦理存 款移轉、或對承受機構提供財務援助以 履行保險責任時，其所需之成本應小於 現金賠付之預估損失。現行法於第二十八條第二項設有最小成本處理原則之例 外，亦即 若有嚴重危及信用秩序及金融安定之虞者，經存保公司報請主管機關 洽商財政部及中央銀行同意，並報行政院核定者，即可免除本項原則之限制。 此但書之規定係參考美國「聯邦存款保險法」第十三條及韓國「存款人保障法」 第三十八條之四而來，目的為避免金融體系發生嚴重影響信用秩序事件，依成 本較小原則處理時，影響存款人之信心，進而引發系統性危機。 1-2 存款人優先原則 依存款保險條例第四十二條第一項之規定，存保公司經主管機關或農業金

融中央主管機關依本條例處理要保機構，進行退場處理或停業清理債務清償 時，該要保機構之存款債務應優先於非存款債務。此項規定即 類似於美國一九 九三年之「國民存款債權優先法」，規定償付債務之順序。 所謂存款債務，依同條第二項之規定，係指支票存款、活期存款、定期存 款、及其他經主管機關核准承保之存款，故包含要保存款及非要保存款。對要 保存款自應依照相關規定處理，而對非要保存款則須於墊付過程中優先考慮。 1-3 正當法律程序原則 銀行主管機關於勒令問題金融機構停業前，不會通知該問題銀行，亦不會 舉行程序前之聽證程序，但基於以下原因而無違背正當法律程序原則：1、若 問題金融機構已出現不穩健經營之情形，不及時處理可能使情況繼續惡化；2、 若以司法程序決定是否關閉問題金融機構，可能因存款人之恐懼而引發擠兌風 潮。另外，於發布禁制令時則須遵循相關程序。 美國法上的正當法律程序主要係表現於問題金融機構被停業清理後的補 救程。以問題銀行為例，該銀行可向法院就清理人之指定表示不服，法院若認 為清理人之指定係出於武斷（arbitrary）、任意（capricious）、濫用裁量權（an abuseof discretion）或其他違法情形者，即可撤銷該清理人之指定，在法律依據 （uponthe merits）的前提下，審查清理人之指定是否具有正當性。 三、我國問題銀行處理機制 1-1 概述 在金融重建基金依法處理四十八家經營不善的金融機構後，已較少再聽見 我國將發生金融危機的警告，而行政院金融重建基金設置及管理條例在二○○ 五年六月的修正，亦使論者對於金融重建基金規模不足之疑慮平息下來。但農 業金融法通過後，雖然建立了另一套金融體系，亦使已讓與銀行的「農漁會信 用部」再次浮上檯面，再加上我國社會經濟情況未有顯著改善，相對於我國於 上一世紀末多以概括承受之方式處理問題基層金融機構，現今是否已有完備的 法規範及健全的金融體系以因應再一次的金融風暴，實值探討。 若參酌美國處理問題金融機構的法律佈局可以發現，美國從一九九一年採 取以資本為基準的監理制度後，不但有效減少倒閉金融機構的家數，也使存款 保險理賠基金的淨值逐年增長，這個經驗顯示，即時介入問題金融機構、防止 經營不善的狀況持續惡化，是處理問題金融機構的有效方法。我國銀行法於二 ○○○年的修正即參酌美國法制，對於違反法令、章程或有礙健全經營之虞的 金融機構，明定中央主管機關得視缺失問題之輕重，施以不同處分以迅速有效

地平息金融危機，但主管機關實務運作上有何手段？銀行法與金融重建基金如 何配合運作？似有探討的必要。 1-2 銀行法之規定 銀行法於二○○○年之修正，增設規範問題金融機構之相關條文，目的在 於加強金融紀律、確保銀行之健全經營、並保障存款大眾之權益3。依該次修 正之相關規定，對於違反法令、章程或有礙健全經營之虞之金融機構，明定主 管機關得視缺失情節之輕重，施以 不同處分以有效平息金融危機。茲就現行銀 行法之相關規定，探尋問題金融機構之定義與認定標準。 銀行法第六十二條第一項規定：「銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能 支付其債務或有損及存款人利益之虞時，主管機關應勒令停業並限期清理、停 止其一部業務、派員監管或接管、或為其他必要之處置，並得洽請有關機關限 制其負責人出境。」因此，有上開「因業務或財務 狀況顯著惡化，不能支付其 債務或有損及存款人利益之虞」之金融機構，可認定為問題金融機構。 另外，同法第六十四條規定：「銀行虧損逾資本三分之一者，其董事或監 察人應即申報中央主管機關。中央主管機關對具有前項情形之銀 行，應於三個 月內，限期命其補足資本；逾期未經補足資本者，應派員接管或勒令停業。」 倘若銀行虧損又未依期補足，即有肇致前述第六十二條所規定情形之可能，而 可視為問題金融機構。 此外，為促使銀 行對其資產保持適當之流動性，中央銀行經洽商中央主管 機關後，得隨時就銀行流動資產與各項負債之比率，規定其最低標準。未達最 低標準者，中央主管機關應通知限期調整之，此為銀 行法第四十三條關於資產 流動性之規範。假使金融機構無法達到該比例，即可能陷入經營危機，而發生 銀行法第六十二條之情事，故而發生流動性不足之金融機構亦可視為問題金融 機構第二項 行政院金融重建基金設置及管理條例之相關規定就問題銀行之定 義，本條例之用語為「經營不善之金融機構」，依第四條第一項之規定，有下 列情形之一者，為本條例所稱經營不善之金融機構： 1-2-1 經主管機關或農業金融中央主管機關檢查調整後之淨值或會計師查核簽 證之淨值為負數。 1-2-2 無能力支付其債務。 1-2-3 有銀行法第六十二條第一項所定業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其 債務，有損及存款人權益之虞，或第六十四條虧損逾資本三分之一，經 限期改善而屆期未改善，並經主管機關及本基金管理會認定無法繼續經 營。

依上述規定，淨值為負、無 力支付債務、或有銀行法第六十二條或第六十 四條情形之機構，即為問題金融機構。 1-3 存款保險條例相關規定與金融預警機制 1-3-1 存款保險條例之規定 存款保險條例於二○○七年修正前，對於問題金融機構之相關條文 計有第十五條、第十五條之一、第十五條之二、第十 六條、第十七條與 第十七條之一，但未有與問題 金融機構之定義相關之條文。該條例於二 ○○七年一月十八日修正公佈後，於第二十二條以下增設承保風險控管 的相關條文，其中第二十六條規定，若要保機構有下列情事之一者，存 保公司應於通知主管機關或農業金融中央主管機關後終止其存款保險 契約，並公告之： 1. 經依前條規定提出終止存款保險契約之警告並限期改正而屆期未改 正。 2. 經主管機關或農業金融中央主管機關命令限期資本重建或為其他財 務業務改善，屆期未改善，或雖未屆期而經上開機關或存保公司評定 已無法改善。 3. 發生重大舞弊案或其他不法情事，有增加存款保險理賠負擔之虞。 依上述規定，中央存款保險公司可終止存款保險 契約者，即為問 題金融機構，但條文中未明示判斷之標準，似有更加明確化之餘地。 1-4 中央存款保險公司金融預警系統 中央存款保險公司將要保機構區分為本國公營銀行、本國民營銀行、外商 銀行在台分行、信用合作社、農漁會及信託投資公司等六種性質不同的金融機 構，分別選擇預警指標及評估指標。目前該預警系統分為 兩類，一是「檢查資 料評等系統」，另一是「申報資料排序系統」，以下分述之。 1-4-1 檢查資料評等系統： 係參酌前述美國聯邦金融檢查評議委員會之「金融機構統一評等制 度」（即 CAMELS 制度），配合我國金融檢查所採用之財務比率，將 評估項目分為資本適足性、資產品質、管理能力、盈利性、流動性、市 場風險敏感性及其他等七項，並依各組群金融機構之特性，就我國金融 檢查單位歷年之檢查報告選出各評估項目之評估指標，各評估指標則依 其屬性及重要性給予不同之權數及配分，最後求出個別金融機構之綜合 評分，並依綜合評分之高低將金融機構之評等結果分為 A、B、C、D、 E 等五個等級，以判別經營狀況之良窳 。

其所謂 A 至 E 級所代表之意涵分別為： 1. A 級：營運狀況健全。 2. B 級：營運狀況尚健全。 3. C 級：營運狀況稍弱，業務操作有缺失。 4. D 級：業務經營有缺失，須予以矯治。 5. E 級：業務經營有重大缺陷，致顯現財務狀況嚴重失調。 1-4-2 申報資料排序系統： 申報資料排序系統係利用百分位排序之觀念所建立的分析模型，係 將金融機構定期（每季）申報資料輸入系統模型，透過統計檢定之方法， 依資本適足性、資產品質、盈 利性、流動性、市場風險敏感性及其他等 六個項目，挑出顯著性高而相關性低之指標，並計算出各項評估指標值 在同組群中之百分位排序及綜合百分位排序，以篩選出應特別注意之 金 融機構名單。綜合百分位排序愈前面者代表該機構經營 狀況較健全，愈 後面者代表經營狀況較不健全。 透過上述金融預警機制，金融機構經評量有下列情形之一者，即列 為問題金融機構： 1. 依金融預警系統之檢查資料評等系統評為 E 級者。 2. 調整後淨值小於淨值、股金或事業公積三分之二者。 3. 資本適足率嚴重不足者。 4. 因管理階層發生舞弊、派系嚴重糾葛或其他重大事件引發經營危機 者。 1-5 現行規定綜合分析 1-5-1 金融預警制度之法律上效力 依美國聯邦存款保險法 之規定，聯邦存款保險公司得於程序完備 後，通知要保機構終止承保，我國存款保險條例修正後亦採取類似制 度，賦予中央存款保險公司終止存款保險契約之權力。因此，若存保公 司判定要保機構有「違反法令、存款保險契約或業務經營不健全」之情 形，於提出警告、限期改正但要保機構屆期未改正時；或「發生重大舞 弊案或其他不法情事，有增加存款保險理賠負擔之虞」時，於通知主管 機關、但無需經主管機關之介入即可終止存款保險契約。至於所謂「業 務經營不健全」或「有增加存款保險理賠負擔」，應係經由金融預警之 評估，從而存保公司所設 立之金融預警系統對於問題金融機構之判斷亦 間接取得法律上的實效。

1-5-2 銀行法與行政院金融重建基金設置及管理條例 銀行法第六十二條所謂之「因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付 其債務或有損及存款人利益之虞」究何所指，試簡述如下： 「業務狀況顯著惡化」之內涵係指經辦理金融業務檢查之機關或存 保公司發現其業務經營狀況之缺失，足以影響其正常或健全經營者，然 通常對於業務經營是否良好並不容易判斷，因無法由其獲利或盈虧斷定 其業務狀況是否惡化；「財務狀況顯著惡化」係指銀行之財務狀況發生 不健全或流動性不足之情形，其最常見之判斷標準為視其淨值是否已呈 負數，但當主管機關無法即時判斷其淨值是否為負數時，可否逕由主管 機關認定其無法繼續經營即生疑義， 行政院金融重建基金設置及管理條 例第四條第一項第三款規定其可由主管機關該基金管理會認定之，然於 此可否如此認定，尚有未明；「 不能支付其債務」即指無法清償其即期 債務而言，至於究其係指「債務超過」（負債超過資產之客觀 狀態）或 「支付不能」（短期性流動資金之不足之主觀狀態）應皆可包括之，然 與破產法中「不能清償債務」尚屬有間；「有損及存款人利益之虞」係 指可能導致存款人遭受損失之任何因素，如發生巨額之逾期放款或催收 款而清理情況不佳時，或發生 異常提領現象遭受大量擠提存款等，然此 須與前述之三種態樣綜合判斷之。 銀行法第六十二條之規定究係採前述美國實務上所稱之「淨值」或 流動性作為判斷準則，實務上見解尚未統一，判準認定上亦饒有餘地， 但銀行法於二○○七年三月五日對第六十二條及第六十四條之修正，使 得該項爭議獲得相當的確定。依我國答覆國際貨幣基 金會所發有關金融 政策問卷中，似可得窺本次銀 行法修正前我國實務上態度係採「流動性」 作為認定處理問題金融機構之判準，此項原則符合現行國際作業標準， 可資贊同，唯勒令停業之法律判準仍多抽象；本次修正後，現行規定下 之停業判準，似已確定採取「淨值」之判斷原則，並以「虧損達資本三 分之一」為標準，惟此項修正雖確 立問題銀行停業之標準，卻仍有後續 問題未一併解決，本文將於後續章節討 論問題銀行處理措施時一併分析 之。

四、我國處理方式之沿革 我國處理方式之沿革 存款保險條例於一九九九年修正公佈之第三條，規定凡經依法核准收受存款或 受託經理具保本保息之代為確定用途信託資金之金融機構，應參加存款保險為要保 機構，同時並修正第十五條、第十六條、第十七條，增訂第十五條之一、第十五條 之二，以明定存款保險公司從事輔導、處理負債理賠及資產善後處理 等事宜之依 據。以下即以強制投保規定制定之前後，分別敘述處理問題金融機構之方式。 1-1 強制參加存款保險前之處理方式 對問題農會信用部之處理自一九五二年起，我國農會信用部曾發生二十餘 起因經營不善而遭主管機關勒令停業的案例，主管機關的處置方式大致可分為 三種： 1-1-1 進行輔導後繼續營業 係針對經認定情節尚不嚴重而有改善可能者，其停業期間很短，故 並無對存戶採取進一步保障措施，共計有十三家接受此等處理。 1-1-2 長期停業償付存戶本息係針對經認定情節嚴重已不足以繼續營業者，則 經勒令停業後即進行清算，對存戶進行存款理賠，由於並無存款保障制 度，於是僅得就現有資產範圍內對存戶償付本息，如有不足，合作金庫 或主管機關亦未予補足。此等案例共有七家，其所屬的個別農會於其後 數年均重新申請開辦信用部，亦獲主管機關核准。 1-1-3 將信用部業務併入其他農會信用部經勒令停業後由其他農會承受其營 業，因承受農會信用部並未獲任何財務援助，故其不承受問題農會信用 部之存款債務，存戶之權益並未因營業承受而受保障，此種案例僅有一 起。 1-2 對問題信用合作社之處理 1-2-1 停業後清算 信用合作社被勒令停業清理時，通常會由合作金庫與其他信用合作 社共同協商，由其他信用合作社進行合併，如清理結果發現情況嚴重， 無人願意承受，方採清算程序進行解散。對於存戶存款的本息透過信用 合作社安定基金、合作金庫與其他信用合作社資金援助下，使存款人得 到全額保障。紀錄顯示，僅有二家信用合作社採取此方式處理。 1-2-2 由其他信用合作社合併 由於一九八五年以前發生困境的國內信用合作社規模多數不大，而 其他信用合作社為維護同業信譽，多願承受其業務而繼續經營，信用合

作社安定基金及同業亦會對因承受而受損失之信用合作社予以低利融 資的補償，故對於問題信用合作社的處理，多以安排合併的方式解決。 其合併的方式為主管機關勒令停業後即調查信用合作社的資產負債，如 計算結果有虧損者，則以社員股金扣抵，如仍有損失則可由安定基金及 同業予以資金補償，而將問題信用合作社資產負債交由承受之信用合作 社。承受之信用合作社將視存戶之決定，提取現金或將原有存款換為承 受信用合作社之存單，而該被合併的信用合作社則成為承受信用合作社 的分社。 1-2-3 由其他類型金融機構概括承受 自一九八五年發生台北市第十信用合作社經營失敗事件後，其後又 發生多起存戶數及存款金額較大的信用合作社失敗案例，由於超過其他 信用合作社承受的能力，故由主管機關先行指定監管或停業清理，由中 央銀行給予短期資金融通，再分別洽請合作金庫或其他商業銀行以民法 第三百零五條概括承受的原則，由合作金庫或商業銀行承受該等信用合 作社的資產負債及營運，存戶的存款全額均得到保障。此外，原倒閉信 用合作社社員股金的權益亦由合併或概括承受之金融機構承受，以股金 原數額、甚至加成後退還股金予信用合作社社員，使社員的投資亦受到 保障。 1-3 對問題銀行之處理 以一九八三年至一九八五年所發生之三件信託投資公司經營失敗之案 例，可發現其均先由中央銀行、或安排其他銀行對問題信託投資公司予以信託 援助，再安排金融機關接管取得經營權。例如台東區中小企業銀行（2006 年 12 月 15 日起由中央存款保險公司中央存款保險公司接管），2007 年 9 月 22 日由荷蘭銀行併購；花蓮區中小企業銀行（2007 年 1 月 6 日起由中央存款保險 公司接管），2007 年 9 月 26 日由中國信託併購。中華商業銀行（原屬力霸集 團經營，2007 年 1 月 6 日起由中央存款保險公司接管，2007 年 12 月 14 日正式 宣佈由匯豐銀行合併。）寶華商業銀行（2007 年 8 月 10 日起由行政院金融監 督管理委員會宣布接管）- 原名汎亞銀行，2008 年 5 月由新加坡星展銀行併購。 強制參加存款保險後之處理方式 存款保險條例於一九九九年修正後，銀行法亦於二○○○年修正公佈，增 設規範問題金融機構之相關條文，二○○一年七月九日總統並公布實施行政院 金融重建基金設置及管理條例，其中關於處理問題金融機構之方式包括有：1、 命為特定行為，例如糾正、命解除特定人職務；2、逕自變動特定法律關係，

例如撤銷法定會議決議、停止一部業務、停止或解除董監事職務；3、派員介 入經營，例如輔導、派員監管接管；4、財務協助；5、停業清理，例如現金賠 付、移轉存款賠付、促與其他要保機構合併、過渡銀行、及重建基金之賠付。 五、相關法令之沿革 二○○○年通過之「金融機構合併法」、「信託業法」、「銀行法修正案」， 以及二○○一年六月所通過之「金融六法」，即「金融控股公司法」、「票券金融 管理法」、「行政院金融重建基金設置及管理條例」、「保險法修正案」、「存款 保險條例修正案」、「營業稅法修正案」等，再加上「行政院金融監督管理委員會 組織法」，共計十法，用以架構我國 金融體系之法律基礎，其後並經多次修正。以 下即針對處理問題金融機構所涉之法規述其概要。 1-1 銀行法之修訂 1-1-1 二○○○年之修定 對於經營不善的金融機構，一般認為需要政府的強力介入以迅速弭 平可能釀成之金融危機，但我國處理問題金融機構之法制始終未能完 備，使主管機關之處分常導致合法性之爭議，故此，銀行法於二○○○ 年之修正，乃針對問題金融機構之處理，增訂政府處置措施之法律依 據，並將有關危機處理之規定擴及依其他法律設立之銀行或金融機構得 以適用。 銀行法於二○○○年修正後涉及問題金融機構處理的法規，計有第 六十一條之一、第六十二條、第六十二條之一至第六十二條之九、第六 十三條之一、第六十四條、第六十五條、第六十六條、第六十七條、第 一二七條之一，以下擇其重點敘述之。 1. 早期介入措施：為加強 金融紀律化，以確保銀行之健全經營，並保障 存款大眾之權益，對於違反法令、章程或有礙健全經營之虞之金融機 構，主管機關可 參酌其缺失之輕重分別明定處置之方式，俾能作迅速 有效之處理。此為銀行法第六十一條之一。 2. 為問題金融機構之處理明定法律依據：授權主管機關視其情節，採行 不同之必要處置，包括勒令停業限期清理、停止一部業務、派員監管 或接管，或為其他必要處置。此為銀行法第六十二條。 3. 明定監管、接管之效 力，並為接管人之權限提供依據：銀行法第六十 二條之二第一項係提供權限，使接管人得依銀 行法第六十二條之三及 監管接管辦法第十三條之規定，對受接管 金融機構為委託經營、辦理