第五章 結論與建議
第一節 結論
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第五章 結論與建議
第一節 結論
面對改變人體或危及生命的醫療行為，司法實務不斷與時俱進的演進其對刑 事醫療判決的見解。其中一環是期望更進一步改善醫界父權思維與病患自主權在 進行醫療行為可以合理展現。針對藥品標示外使用的刑事責任，爭執的重點多為 開立處方用藥之醫師有無對病人進行說明為主，即醫師在進行藥品標示外使用之 醫療行為前，有無需要賦予病人充分自主權，讓病人得以接受、選擇或拒絕這樣 的藥品標示外使用的醫療方案。
因此，針對藥品標示外使用的刑事責任，主要是根據相關醫療法規，醫師法 第 12 條之 1 與醫療法第 81 條規定，醫師有義務對病人說明告知其用藥、預後情 形與可能的不良反應，在臨床上，這樣的義務已納入標準的醫療準則內。
然針對告知義務，隨司法實務判決的演進，從沒有注重醫師告知義務履行的 形式，到告知邁入重視實質告知義務的最高法院 94 年台上 2676 號判決提出，對 於「雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險」，應屬醫師應說明的範圍，此判 決也隱含了違反告知義務與刑法過失犯的連結，若該告知義務的內容涉及一旦發 生即有可能發生嚴重後果之風險。
告知義務是調和父權式醫病緊張關係的潤滑劑，於臨床醫療中，告知義務若 能適切合宜的落實履行，經過互相的溝通與理解，衍生醫療糾紛的機率理論上必 然降低，然若司法實務無限上綱告知義務的範圍，將導致醫療臨床上的成本提高、
效率低落以及醫師隨之加重的心理負擔。
本文肯認最高法院 94 年台上 2676 號判決提出，對於「雖不常發生，但可能 發生嚴重後果之風險」，應屬醫師應說明的範圍，更肯認台灣高等法院台中分院 100 年度重醫上更(二)字第 64 號判決之更精確的認定，亦即:風險一旦實現，對
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確的醫療倫理規範。如眾所周知，「告知後同意」法則是在第二次世界大戰之後，
因納粹軍團對集中營收容者進行慘無人道的人體試驗的衝擊而出現。二次大戰後 的紐倫堡大審中，在對納粹醫師的審判之後，於 1947 年制訂的紐倫堡條約 (Nuremberg Code)，其開宗明義地宣告「受試者的自願同意是絕對必要的」(The voluntary consent of the human subject is absolutely essential)。首先出現「告知後同 意」此一用語者，則是在世界醫師會於 1964 年所通過的「赫爾辛基宣言」
(Declaration of Helsinki)中。其實，告知後同意的法理基礎，亦即受試者對於自己 的身體應接受何種處置具有自我決定權，在倫理學上也非新穎的概念，只是在一 連串違反意願人體試驗的歷史教訓之後，才開始讓人們深刻反省到此一受試者自 主權的重要性。其後，赫爾辛基宣言中所提出來的「告知後同意」概念，隨著美 國在 1960 年代開始倡行的消費者保護運動而發揚光大。其中亦伴隨著醫療領域 中醫師父權思想的式微，以及隨著醫療行為機構化、官僚化與去人性化等現象，
導致病人對醫師信賴感的破碎等種種原因，終將「告知後同意」原則逐步發展成 一般醫療領域中醫師遵守的醫療倫理規範。
爭點三:被告違反上揭之告知義務，是否即該當於刑法上業務過失致死罪責?
業務過失，則是指從事業務之人在從事業務活動時所犯的過失。刑法所關心 的違反注意義務，必須該注意義務的內容具有侵害生命、身體法益的關連性，例 如藥品會引發嚴重過敏或不良反應，且足以致傷或致死之訊息，未向病人告知，
以至於病人沒有機會拒絕該藥品。此等足以造成嚴重後果的訊息未予以告知，等 由於醫師片面地阻絕病人迴避危險的可能，應可認為已屬製造法所不容許的風險。
最高法院 94 年台上 2676 號判決提出，對於「雖不常發生，但可能發生嚴重後果 之風險」，應屬醫師應說明的範圍，其實也隱含了違反說明義務與刑法過失犯的 連結，必須是該說明義務的內容涉及一旦發生即有可能發生嚴重後果之風險。
爭點四:被告使用 Tegretol 治療此一藥品標示外使用之醫療行為，是否違背醫 療常規?
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被告改用 Tegretol 治療之藥品標示外使用之醫療行為，當時醫學界以此抗顛 藥品 Tegretol 治療神經痛，屬醫學界常見的藥品標示外使用，醫學文獻上均肯認 Tegretol 可用於治療周邊神經病變所引起之神經痛，足證 Tegretol 藥品之使用，
並不全然以其適應症為主，因此被告改用 Tegretol 治療病人，並無違背醫療常規。