第三章 刑事過失理論
第一節 過失理論
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第三章 刑事過失理論
我國刑事法律中關於過失之定義明文規定於刑法法條之中，中華民國刑法第 十四條規定:「行為人雖非故意但按其情節應注意並能注意，而不注意者，為過 失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」
學說上認為本條第一項為無認識之過失，或稱疏虞過失(negligentia,faute
inconsciente, unbewusste Fahrlssigkeit)，行為人對於犯罪事實之發生欠缺犯罪之故 意，而係全無認識之情形。而本條第二項即為有認識之過失，亦曰懈怠過失 (luxuria,faute consciente, bewusste Fahrlassigkeit)乃謂行為人對於構成犯罪之事實，
認識其有可能發生，但基於某種理由確信其不至於發生，然竟違背其認識致生犯 罪結果之過失。
第一節 過失理論
傳統過失理論主張，過失的本質在於行為人應預見犯罪事實、且能預見，卻 因為精神的懈怠，未預見犯罪的事實導致結果發生而值得受刑法非難的心理狀態，
強調的是「結果非價」。換言之，傳統過失理論以「預見可能性」作為過失的判 斷基準，主張行為人應該預見犯罪事實，並能預見，卻因精神的鬆懈或懈怠而沒 有預見犯罪事實，導致結果發生，違反此義務，即為過失，並應接受刑法的非難
47。因此，傳統過失理論係將過失放在罪責階層當中探討，認為過失是能注意而 未盡注意，是行為人主觀欠缺對法益必須關心的態度48。在此理論下，對注意義 務的內容，著重在「結果預見之可能」以及行為人主觀的心態。換言之，過失犯 與故意犯在構成要件該當及違法性階段並無本質的差異，僅在有責性階段，以行 為人所具有的主觀意思為故意或過失始有所區別，而形成「行為」與「過失」之
47 陳子平，2010 年。過失犯罪理論與醫療過失出過失犯罪理論與醫療過失初探，收錄於劉明祥 主編，過失犯研究—以交通過失和醫療過失為中心，北京大學出版社，頁 212。
48 林山田，2008 年。刑法通論(上)，頁 165。
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間並無直接關連性，也就是說傳統過失理論的特徵是並無「過失行為」的觀念。
然而，由於傳統過失理論忽視「行為」的層面，凡因行為導致結果發生之時，幾 乎等於直接進入第三階層的「有責性」論究行為人有無主觀要素的過失，而主觀 要素的過失則是以主觀的預見可能性為前提49。因此，過失犯成立與否，幾乎全 在於主觀預見可能性是否存在，反而削弱構成要件的審查及限制處罰範圍的功能
50。
若依舊過失理論的見解，如醫師為了救病患的生命，嘗試進行任何的醫療行 為時，若萬一失敗，就會使病患死亡。結果不幸失敗，而致病患死亡。醫師的行 為，在客觀上已侵害生命的法益，在主觀上已預見或容易預見病患死亡的可能性，
就構成過失犯的主觀及客觀的構成要件。因此，醫師於醫療行為失敗時，無論是 否做得完善，都得成立過失致死罪51。
然今日交通、工業、醫療等社會活動的日益發達，帶給社會重大的效益之餘，
也同時帶來法益侵害危險的負面效果。但是，考量社會生活的方便及人類的福祉，
這些帶有危險性的行為或活動依然應被允許而無法全面禁止，只是發生實害結果 時，究竟該如何賦於此等事業行為合理的責任，是刑法須深入研究的課題。以主 觀預見可能性為核心的舊過失理論，似乎無法對於這些事業行為所造成的事故或 災害的刑事過失加以合理化，因為行為人對於具有危險性的行為或活動可能會造 成法益侵害結果一定會有預見的可能性，也就是說如果依照傳統過失理論，從事 有危險性的行為或活動而造成法益侵害結果時，幾乎都會成立刑事過失責任。
新過失犯罪理論主張，過失犯的成立，不僅關係行為人的心理狀態問題，同 時亦須要考慮行為是否屬於社會相當性範圍內的行為，因而，過失不僅屬於責任 要素，同時亦屬於構成要件要素。雖然有認為過失僅屬於構成要件要素，違法要 素，僅於構成要件該當性及違法性階層加以討論者，但是通說認為「過失不僅是
49 廖正豪，1994 年。過失犯論，頁 69-70，台北:三民。
50 陳子平，同前揭註 47，頁 212。
51 蔡振修，1999 年，醫事過失犯罪析論，頁 98。
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構成要件要素、違法要素同時也是罪責要素，於構成要件該當性階段討論，於責 任階段亦討論之」52。在構成要件該當性階段，新過失理論主張過失犯的實行行 為，是指行為人未遵守社會生活上所要求的行動基準或注意事項，以致於沒有採 取迴避結果的適當措施的行為。所以，合於注意義務標準的行為，就是採取可以 迴避結果發生的行為，如果即使採取迴避結果發生的行為，實害結果仍然發生，
就是無結果的迴避可能性，這時就不應該苛責行為人。就如同，在十字路口，如 果沒有紅綠燈控制誰可以優先前進，很有可能發生汽車相撞的交通事故，為了讓 交通參與者都能平安到達目的地，必須要求參與者遵守交通規範。行經十字路口 的駕駛人若闖紅燈，撞上依綠燈指示行駛的車而造成他人死亡，基於行為人違反
「紅燈不得前進」禁止規範的事實，我們可以認定行為人因「不小心」侵害法益，
即可成立過失刑責。53此外，日本在 1965 年以後，公害事件成為重大的社會問題，
以交通事故所構築的新過失犯理論，無法妥適的應用在公害事件的過失犯罪判斷，
主要癥結在預見可能性的內容。由於，新過失理論以結果迴避義務為中心，但要 賦予行為人結果迴避的義務，就必須有結果發生的預見可能性。新過失論對於因 注意義務的違反而成立過失要求以「具體的預見可能性」為前提。但對於在企業 組織中居於管理、監督地位的主事者，通常很難肯定有結果發生的具體預見可能 性。所以，一部分的新過失論另主張，預見可能性的內容以「抽象的預見可能性」
為已足，亦即「也許或說不定結果就有發生的可能的模糊危懼感、不安感」54。 由於此見解基本上還是站在新過失論的立場，僅將「具體的預見可能性」加以修 改，因此被稱為「新新過失論」或「危懼感說」的判例。
以醫療過失具體個案為例，在判斷醫師的醫療行為是否具有過失，在構成要 件及違法性階段僅需判斷，該行為是否具有一般執行醫療業務者所應有的預見能 力及迴避能力，從而判斷醫師是否違反一般之預見義務及迴避義務，若行為違反
52 張麗卿，2011 年。刑法總則理論與運用，頁 397，五南圖書出版公司。
53 許恒達，2008 年。超越承擔過失的刑法歸責，東吳法律學報，20 卷 2 期，頁 100-104。
54 陳子平，同前揭註 47，頁 217。
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一般之標準，才需要到責任階段檢討醫師個人的注意能力為何。因此，若醫師的 醫療行為已善盡結果迴避義務，雖有結果的預見或是預見可能性，但結果仍發生 時，即不成立過失，而限縮過失的範圍。
依新過失理論的見解，如醫師在嘗試進行手術時，雖然已預見或容易預見進 行之醫療行為之失敗，會致病患死亡。醫師若已採取相當的處置，就不必負過失 責任。但醫師在能力與經驗都未充足時，竟嘗試做困難的醫療行為時，醫療行為 結果的失敗，致病患死亡，醫師雖然已盡了最大的努力，還是不能免除過失責任。
醫師值得非難的，並不是怠於意識的緊張，而是欠缺行為的適當性，屬於輕率的 行為55。
進一步，客觀歸責56理論係指行為人的行為對於行為客體製造了一個法所不 容許的風險，並且該風險在具體事件歷程實現，而導致構成要件結果的發生者，
則該結果方可歸責給行為人。基本上，容許的風險是一條界線，逾越這道界線才 有過失。在容許危險的範圍內，沒有過失可言，因此容許的危險行為並無「不法」， 不必落入罪責的判斷。理論的精緻化，主要得力於德國的刑法教授 Claus Roxin。
這理論分成三個層次，依序檢討:(1)「行為是否製造不被容許的風險」，在此層次 說明降低風險的行為，等於沒有製造危險，因此不能將結果歸咎行為。此外也說 明，在容許風險內的行為，並沒有製造風險，所以不能將結果歸咎於容許風險範 圍內的行為。(2)「風險是否導致結果發生」，在此層次檢討兩個重點:第一、風險 行為與結果的引發，是否常態關係?第二、行為如果升高風險，是否應將結果歸 咎於行為?(3)「因果歷程是否在構成要件的效果範疇內」，在此層次處理三個問 題:第一、結果的發生是否與規範目的不相干?第二、參與他人故意的風險行為是 否應被歸責?第三、屬於專業人員的範疇，應該歸咎何人的行為?」雖然，以形式 上而言，客觀歸責理論主張的「製造法所不容許的風險」，原則上與違反注意義 務的實行行為相對應;而「風險的實現」原則上可以與相當因果關係相對應。但
55 蔡振修，同前揭註 51，頁 101。
56 林鈺雄，2011 年。「新刑法總則」，頁 176-7，元照出版公司。
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刑法學界對於以客觀歸責理論來判斷過失成立與否各有擁護以及批評。學者林鈺 雄認為:「客觀歸責論對構成要件論的最大影響，在於將判斷重心由主觀移轉至 客觀構成要件，為客觀構成要件創造了前所未有的的重要性，大幅消滅主觀構成 要件在該當性的重要性;其次，客觀歸責理論重新架構過失不法之體系，就結論 而言，依照客觀歸責的檢驗結果，只要在客觀構成要件上可歸責者，至少必定成 立過失，因而，傳統過失論所謂的注意義務違反、可預見性、認識(預見)可能性
刑法學界對於以客觀歸責理論來判斷過失成立與否各有擁護以及批評。學者林鈺 雄認為:「客觀歸責論對構成要件論的最大影響，在於將判斷重心由主觀移轉至 客觀構成要件，為客觀構成要件創造了前所未有的的重要性，大幅消滅主觀構成 要件在該當性的重要性;其次，客觀歸責理論重新架構過失不法之體系，就結論 而言，依照客觀歸責的檢驗結果，只要在客觀構成要件上可歸責者，至少必定成 立過失，因而，傳統過失論所謂的注意義務違反、可預見性、認識(預見)可能性