第三章 刑事過失理論
第三節 阻卻違法事由
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不同。關於他人(第三人)專屬負責領域，從其運用的典型案例是對抗風險的專門 職業活動，諸如消防隊、山難水災救援、醫療救助及警察值勤等。排除歸責的道 理在於:特定職業的從業者，在其權限範圍之內，要以不受局外人干涉的執勤方 式來掌管風險源的排除與監控；唯有解除原行為人對於因從業者行為所致結果的 歸責，才能符合我們這種專業分工社會所必要的權限分配。
第三項 過失之主觀不法構成要件要素
由於採納客觀歸責論的結果，一來不法構成要件審查重心已經轉移至客觀不 法構成要件，二來通過客觀歸責審查者，必定至少具有「過失」(具過失不法構 成要件之該當性)，因此，尤其在過失犯，過失主觀不法要素的審查，雖然形式 上存在，但猶如失血幽靈，已無實質內容可言。對於具備客觀歸責的犯行，針對 構成要件主觀要素，要進行的僅是「有無故意」的審查，如果沒有故意，就已確 定是「過失」了，一旦刑法有處罰過失的明文規定(刑法第 12 條第 2 項)，行為 人就已確定實現了過失不法構成要件。就此，唯一還可以進行的審查內容，僅只 於區別行為人所犯乃「無知無欲」的無認識過失或「有知無欲」的有認識過失而 已，但此最多也僅影響量刑。
第三節 阻卻違法事由
醫療行為使否成立犯罪行為須由行為、結果、因果關係、行為主體及行為客 體等要件以為判斷，若符合犯罪構成要件，須有下列是由阻卻違法，始能免於法 令之追訴。
第一項 得被害人承諾
若傷害被害人之身體，已得被害人之承諾，通說認為此乃超法律之阻卻違法 事由，其行為不違法。學說認為，雖行為人之行為符合犯罪構成要件該當性，然 被害人本身具有自由權利，法律原則上允許其自行處分；被害人同意或承諾他人
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為其處分，自應為法律所允許。據以觀之，基於被害人同意而實施之侵害行為應 可阻卻違法67。以醫療行為傷害說而言，醫師的醫療行為若已經取得病人同意，
得因被害人承諾，而阻卻違法。然以現代刑法的觀念，被害人的同意必須是以非 強暴、脅迫或欺騙的方式取得68。因此，若醫療行為已經經過告知後同意的程序，
醫師無須對於醫療行為的傷害結果負責；若醫療行為未經過告知後同意的程序，
醫師必須為傷害結果負責。
我國醫療法第 63 條及第 64 條規定，手術、麻醉或侵入性檢查或治療，須取 得病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人同意，始得為之，此即為「得病人 承諾，阻卻違法」。但如果這些醫療行為乃於緊急狀況下發生，依醫療法第 63 條之手術、麻醉及第 64 條之侵入性檢查或治療規定，醫師可以不取得病人或親 屬同意而為之。若病患意識不清，無表達能力，依「推定承諾」，亦可認為病患 同意接受該醫療行為。而關於非手術或侵入性檢查或治療等一般醫療行為，雖然 法未明訂，但依通說，須取得病人承諾(同意)，該項醫療行為才具正當性的基礎，
始可進行該醫療行為，否則醫師須為該行為負傷害等之責任。因此藥品標示外使 用在未取得病人承諾(同意)下，擅自為之，縱使醫師已經盡其醫療之注意義務，
仍不能阻卻違法，醫師須負刑法上相關之罪責。69
第二項 業務上正當行為
我國刑法第 22 條規定：「業務上之正當行為，不罰。」醫師之醫療行為，形 式上雖然可能符合傷害罪等刑罰之構成要件，但若所為之醫療行為，是屬於業務 上之「正當行為」，當可阻卻違法。因此若醫師所為之藥品標示外使用是屬於「業 務上之正當行為」，可以免其刑責。然何謂「業務上之正當行為」?所謂業務，係 指個人基於其社會生活地位而繼續反覆所執行之活動，而使否屬於於業務上之行
67 蔡墩銘，2005 年。醫事刑法要論，頁 195，翰盧圖書出版有限公司。
68 林東茂，2006 年。刑法綜覽，頁 1-128-1-131，一品文化出版社，最新修訂版。林教授認為，
同意與承諾之意義與效果不同。同意，乃為主動之意思表示，阻卻構成要件之成立；而承諾，為 對於他人的意思表示加以應允，阻卻違法。
69 陳聰富，2009 年。告知後同意與醫師說明義務(下)，月旦法學教室，第 82 期，頁 67-68。
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當行為」而阻卻違法75。
第三項 依法令之行為
刑法第 21 條第 1 項規定：「依法令行為，不罰」。不罰，即不違法，此即法 律許可之行為，自然屬合法之行為。對於他人權利縱有妨礙，如有其他法律上的 依據，刑法上亦不評價為違法。整個法秩序中，違法性乃一體之觀念，因此若行 為人知行為乃依據刑法以外的法律規定而行之，基於「法秩序一體原則」，其行 為並不具有違法性76。故醫療行為如有法律之依據，當可認為合法或劇組卻違法 事由。
在醫療法規中，依法令之行為而阻卻違法，可見於「精神衛生法」之強制住 院規定(阻卻刑法之強制罪、妨害自由罪)、「傳染病防治法」之隔離與預防接種 規定(阻卻刑法之強制罪、妨害自由罪)及「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染權 益保障條例」規定之感染者，須接受人類免疫缺乏病毒及其他性病防治講習(阻 卻刑法之強制罪)等。再者，例如刑法禁止墮胎(刑法第 288-292 條墮胎罪)，不論 產婦自行墮胎或醫師為產婦墮胎，均為刑法所不允。但我國優生保健法第 9 條規 定可以施行墮胎之理由:有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病；可能招致 生命風險或危害身體或精神健康；胎兒有畸型發育之虞；因被強制性交、誘姦或 與依法不得結婚相姦而受孕；因懷孕或生產而影響其心理健康或家庭生活者。有 這些情形，孕婦基於自願，可以經由醫師實施人工流產，孕婦與醫師均不違法。
第四項 緊急避難行為
緊急避難為法定阻卻違法事由，依據我國刑法第 24 條規定:「因避免自己或 他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行 為過當者，得減輕或免除其刑。」「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或
75 陳聰富，同註 69，頁 67-68。
76 林東茂，同註 68，頁 1-124-1-125。
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業務上有特別義務者，不適用之。」刑法學者主張77，成立要件必須含: (1)法益 遭受危難: 包含對於自己或他人之生命、身體、自由、財產的危難存在；(2)危難 須屬緊急:屬於緊急之危難危及法益，及危難已經迫在眼前，若不採取避免之措 施，立刻就會發生法益遭受損害，始足以主張緊急避難；(3)避難行為之必要性:
避難行為必須是出於不得已之行為，即實施避難行為來保護自己或他人之法益，
乃屬於最後而且唯一之手段，除了實施避難行為外，已別無選擇。若尚有其他方 式足以避免此一危難，不得主張緊急避難；(4)利益衡量:緊急避難得以阻卻違法 乃基於「優越利益原則」，利益衡量為緊急避難要件中所必須檢驗之重要原則，
否則只能成立「過當避難」減輕其責；(5)避難手段之相當性78；(6)避難意思:除 客觀上必須存在避難情狀外，尚須行為人於主觀上具有避難意思，即行為人須有 救助意思而為之行為。
實務上，欲以緊急避難行為阻卻違法，可能發生於「專斷醫療行為」。所謂
「專斷醫療行為」或「擅行醫療行為」，乃指醫師違反病人明示之意願而強行為 其進行治療的情形。例如:在德國截肢案中，一名七歲女孩因罹患骨髓癌，醫師 告知女孩之父親必須進行截肢手術，才能保其性命。然其父親卻堅決反對截肢手 術。醫師不顧女孩父親之明示反對意見，為女孩進行截肢手術，術後該女孩手術 成功，復原良好，但醫師卻受傷害罪起訴。法院認為，醫師對於病人之手術符合 德國刑法之傷害罪構成要件，醫師雖基於治療病人之醫療目的，但違反病人之意 思表示進行醫療，破壞病人身體之完整性，仍成立傷害罪。但於此案中，醫師當 可主張其醫療行為為緊急避難，基於「優越利益原則」，生命乃人之最高利益，
醫師於此危難下，非經手術截肢，無法挽救其性命，故而阻卻違法。
而關於藥品標示外使用，法令並未規定。但若其使用乃於緊急狀態下所 為之醫療行為，雖然病患反對該醫療行為，但基於挽救病患之生命或健康，當可 主張緊急避難行為。但須注意，避難行為必須是不得不為之行為，醫師必須確認
77 林書楷，同註 70，頁 138-150。
78 林書楷，同註 70，頁 148-149。
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藥品標示外使用乃病人在於急迫危難下，沒有其他替代療法，而必須採取之行為。
例如，病人因誤食魚刺，在吞嚥中魚穿刺破食道並傷及主動脈；數日後，造成食 道主動脈廔管，最後造成消化道大出血而病危。此症為一嚴重之緊急病症，開刀 效果不佳且死亡率極高，但可以考慮使用血管內支架將此廔管封閉，以減少出血
79。但血管內支架並為取得衛福部核准用於食道主動脈廔管，因而使用該支架將 屬廣義藥品標示外使用。若病患反對使用該未經核准之醫療器材，依上開「優越 利益原則」，生命乃人之最高利益，醫師於此危難下，使用血管內支架治療食道 主動脈廔管，當可主張緊急避難以阻卻違法。
79 林杏麟、吳淑莉，2010 年。醫師是否有仿單核准適應症外使用(Off-Label Use)的權利—探討美 國 FDA 及台灣藥事法之相關規定，台灣醫界雜誌，第 53 卷，第 5 期，頁 263。
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