第三章 刑事過失理論
第二節 過失作為犯之構成要件
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論已經完全放棄犯罪論三階層體系也不為過」59。本文認為，客觀歸責理論除了 進行行為的評價(是否製造法律所不容許的風險)，也可以探討因果關係(風險行為 與結果的引發是否屬常態關係)，並且將法規範目的納入考量，可謂打破傳統的 三階段犯罪論體系，直接評價以及判斷行為是否不法。
第二節 過失作為犯之構成要件
由於現行刑法所定的過失犯限於結果犯，因此，猶如其他結果犯，過失犯不 法內涵也取決於「行為非價」與「結果非價」兩大部分。反之，在行為犯，不以 行為在外界產生一定變動或影響為必要，如醉態駕駛上路者(刑法第 185 條之 3)，
就已經製造了法所不容許的風險，至於風險是否果真實現(發生任何交通事故造 成傷亡)，在非所問。過失犯的理論數度的變遷如前所述，本文採學者林鈺雄的 立場，一、認為過失犯在不法構成要件層次審查的重點:客觀注意義務的違反，
以及其違反義務行為與構成要件結果之間的因果與歸責問題。至於行為人有無維 持注意義務的個人能力，則屬於罪責(有責性)層次的檢驗。二、由於採客觀歸責 論，一旦依照客觀歸責的檢驗結果，只要在客觀構成要件上可歸責者，至少必定 成立過失，因而，傳統過失論所謂的注意義務違反、可預見性、認識(預見)可能 性及避免(迴避)可能性等要件判斷，皆為重覆而多餘。客觀歸責理論除了進行行 為的評價(是否製造法律所不容許的風險)，也可以探討因果關係(風險行為與結果 的引發是否屬常態關係)，並且將法規範目的納入考量，可謂打破傳統的三階段 犯罪論體系，直接評價以及判斷行為是否不法。
第一項 行為與結果之(條件)因果關係
相對於故意犯所具備有之嚴肅法敵對的個性，其實從一般刑法學說所主張之 法益保護與規範維護的刑法功能而言，過失犯處罰的考量應該是置重心於行為對
59陳子平，同前揭註 47，頁 210。
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於法益破壞的客觀本質60，如果結果沒有發生，一般而言，在主觀不法的行為意 志上，我們也找不到過失犯破壞具體法益之法規範敵對的刑法秩序的不容許，更 明白的說，對於某些特定的重大法益而言，往往是因為特定結果的發生而出現有 法亦被破壞的狀態，而我們也認為法亦被破壞具備有連結結果與行為之關聯，所 以行為人的舉止不應該為刑法秩序所容忍61。
該當過失(結果犯)不法構成要件的前提是，行為與結果之間，具有條件的因 果關係。亦即，行為人以其意思支配或可得支配的行為，引起了具有社會重要性 的損害結果，且該行為係發生該具體結果所不可想像其不存在的條件之一。
第二項 行為與結果之客觀歸責
第一款 製造法所不容許的風險
具有條件因果關係者，接下來是客觀歸責的檢驗。首先，行為具有不法性，
亦即以客觀上「違反法義務規範」的行為方式，製造了「法所不容」的風險，才 有可能歸責給行為人。在此，判斷的關鍵是，根據法律規範，到底什麼是人們客 觀上有義務去預見的注意事項，而非行為人主觀上有無「預見」或「預見可能性」。 這樣的容許風險的「法」源或者是說客觀注意義務之來源，其憑藉的依據或法根 源為何?著實是現代生活相當重要的理論與實務。由於層面太廣，僅舉下述例子 作說明。
第一目、台灣板橋地方法院 92 年矚訴字第一號刑事判決: 案例事實摘要
被告 A 與被告 B 均自醫護管理專科學校畢業，具有護理專業知識，B 並經在 財團法人 OO 紀念醫院受訓，取得麻醉護士資格。A 與 B 分別自民國 91 年 5 月 1 日、7 月 1 日起，受雇於台北縣土城市之 X 婦幼醫院(以下稱 X 醫院)，
擔任麻醉護士、嬰兒房護士職務。A 於民國 91 年 5 月 1 日至 X 醫院任職後，
60 黃榮堅，1999 年。故意的定義與定位，刑罰的極限，頁 375，元照。
61 李聖傑，2002 年。因果關係的判斷在刑法中的思考，中原財經法學第 8 期，頁 90-121。
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因見醫院無得用於全身麻醉及急救插管之 ATRACURIUM BESYLATE(中文 名稱:亞庫凱林注射劑)，為備不時之需，於是自行連絡「博茂股份有限公司」
(以下稱博茂公司)之業務員 S，由 S 於同年 5 月 5 日，先行提供一盒亞庫凱林 注射劑做為是用品(保存期限至民國 91 年 8 月止，每瓶容量為 5c.c.，一盒為 十瓶裝)，以供使用。因該藥物須冷藏保存，而 A 工作之 X 醫院五樓開刀房 中並無冷藏設備，A 於是將該亞庫凱林注射劑冷藏保存在嬰兒房冰箱內。並 利用原亞培包裝藥物之保麗龍盒蓋背面，書寫「麻醉科 ATRACURIUM 小心」
之警示標語，然該警示標語並未固定豎立在亞庫凱林注射劑紙盒之上。嗣該 批注射劑於民國 91 年 8 月間保存期限屆至後，A 仍未將之丟棄，而繼續存放 在嬰兒房冰箱內，在此期間 A 未經常查看該藥劑的保存狀態，且經嬰兒房護 士多次移動冰箱內物品後，該保麗龍警示板或字跡向下，或遭其他物品掩蓋，
而失去其警示功能。B 自民國 91 年 7 月 1 日任職於 X 醫院起，及擔任嬰兒 房護士，負責新生兒照護及疫苗注射之工作。民國 91 年 11 月 29 日上午 8 時 30 分許，B 於醫院五樓嬰兒房內，受小兒科醫師 D 指示，為七名新生兒施打 B 型肝炎疫苗(HBV)，每名劑量 1c.c.。B 打開冰箱取藥時，未仔細找尋冰箱 內所存放之 B 型肝炎疫苗，徒以外包裝之印象，取出上開 A 放置之亞庫凱林 注射劑，在沒有確實讀取藥瓶上之標籤辨識名稱的情況下，即逕行抽取藥劑。
抽取第一瓶藥劑完畢後，B 發現一瓶藥罐僅能抽取五支針筒(亞庫凱林注射劑 一瓶 5c.c.)，與平日一瓶 B 型肝炎疫苗或為 1c.c.小瓶裝，或為 10c.c 大瓶裝，
可抽取一支或十支針筒支情形不符。B 雖懷疑有異，且知當時小兒科醫師 D 正在嬰兒房內巡房，但卻未進一步請教在場之 D，僅隨口詢問一旁已經下班 之護士 N1，何以當日疫苗僅能抽取五劑，護士 N1 經詢問後亦未加查看隨口 答稱：可能係更換包裝云云，B 聽見後於是繼續開啟另一瓶肌肉鬆弛劑，在 抽取兩支針筒後，將七支針筒一併拿至嬰兒房中，替 O1、O2、O3、O4、O5、
O6 與 O7 等七名新生兒注射。七名新生兒經注射此肌肉鬆弛劑後，不久即出
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現呼吸衰竭支狀況，經在場醫護人員察覺有異，實施急救後，緊急送往財團 法人 H1 紀念醫院、臺北市立 H2 醫院及醫學大學附設醫院 H3 搶救。然而 O1 仍於民國 91 年 11 月 29 日上午 12 時 15 分，因呼吸衰竭及休克不治死亡，
而 O2 受有呼吸停止及室管膜下曩腫之傷害，O3 受有呼吸衰竭之傷害，O4 受有心肺衰竭之傷害，O5 受有心肺衰竭、上消化道出血、急性腎衰竭之傷害，
O6 受有心肺衰竭之傷害。案經被害人 O1、O2、O3、O4、O5、O6 與 O7 之 法定代理人 F1、F2、F3、F4、F5、F6 與 F7(對 O7 業務過失傷害部分，業於 偵查中撤回告訴，故未據起訴)訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官，暨同署 檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
本例中，AB 護士有無避免 O(等)死傷結果的法義務?醫療行為的專業規 範，屬刑法品質關聯性的典型事例，使以成為醫療過失案件中主要的客觀注 意義務來源。
第二目、裁判要旨
台灣板橋地方法院認為，被告 A 與被告 B 於執行業務中違反注意義務，均 犯刑法第 276 條第 2 項業務過失致死罪及刑法第 284 條第 2 項之業務過失傷害罪，
而其所犯業務過失致死及業務過失傷害二罪間，是屬於一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第 55 條之規定從一重論以業務過失致死罪。判決所依循的 主要理由，分述如下:
(一)刑法上的過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。
所謂「相當因果關係」，依照最高法院 76 年台上字第 192 號判例的認定，係指依 經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情 形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為 發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。反之則否。
(二)被告 A 之部分:被告 A 自民國 91 年 5 月 2 日將亞庫凱林注射劑置入嬰兒房之 冰箱時起，及創造一高度風險的環境，被告 A 應該並且能夠認知到其行為所製
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造之風險性，在風險狀態解除前，其均負有避免危害發生之絕對義務，包含即時 取走藥品以解除風險狀態，或豎立警示標語，並維持警示繼續有效之狀態，不因 在七個月內未曾發生憾事，即謂因果關係因被告 B 之行為而中斷。
(三)被告 A 之部分:在預期嬰兒房冰箱內，皆為 B 型肝炎疫苗或為其他嬰兒用藥 之情形下，將亞庫凱林注射劑置入嬰兒房之冰箱，且未豎立有效警示標語，以經 驗法則判斷，在通常情形下，可能導致護士誤取藥劑施打之情形。
(四)被告 B 之部分:注射 1c.c.肌肉鬆弛劑於嬰兒身上，依據經驗法則作客觀判斷，
可認定在通常情形下足以造成嬰兒死亡或傷害之發生，故被告 A 與被告 B 二人 之業務過失行為相互結合，與被害人 O1 之死亡與 O2、O3、O4、O5、O6、O7 等人之傷害結果間，均具有相當因果關係。
(五)被告 B 之部分:被告 B 注射疫苗時，應恪遵「三讀五對」原則，已善盡其注 意義務，其未詳讀標籤，亦未謹慎核對藥名，過失情節甚鉅。
(六)被告 A 與被告 B 於執行業務中違反注意義務，均犯刑法第 276 條第 2 項業務 過失致死罪及刑法第 284 條第 2 項之業務過失傷害罪。62
第三目、判決評析
在本案判決理由中可以討論的是:注意義務的違背只是對行為人行為具備了 刑事不法內涵的一種狀態理解，行為人如果沒有進行不被刑法秩序所拒絕(例如 製造風險)的行為，事實上根本沒有違反注意義務的問題。因此對於被告 A 與被 告 B 在本案例事實的過失認定，應該是在因果關係檢驗存在後，判斷被告 A 誤 置藥劑於嬰兒房冰箱或被告 B 進行注射的行為，是否製造了法所不容許的風險。
在本案判決理由中可以討論的是:注意義務的違背只是對行為人行為具備了 刑事不法內涵的一種狀態理解，行為人如果沒有進行不被刑法秩序所拒絕(例如 製造風險)的行為，事實上根本沒有違反注意義務的問題。因此對於被告 A 與被 告 B 在本案例事實的過失認定，應該是在因果關係檢驗存在後，判斷被告 A 誤 置藥劑於嬰兒房冰箱或被告 B 進行注射的行為，是否製造了法所不容許的風險。