第四章 通訊監察與搜索之法律規範
第二節 網路通訊監察之法律規範
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內容之資料調取，如第三章所述，除電信法所規定的第一類、第二類 電信業者外，對其於業者並無明確之法規範，而多是由偵查機關以行 政公文向業者請求或由業者自願提供。惟因缺乏明確法律依據，每個 業者配合程度不一，而有將此種資料取得之依據以法律明文之必要，
以避免網際網路淪為無法可管之治安死角123。 第三款 影響範圍之差異
傳統之通訊監察，所取得之資料有：受監察人使用的門號、裝置 的序號、通訊時間、通訊對象、通訊內容與通訊時所在區域等。受影 響之人除受監察人之外，也會擴及到與受監察人進行通訊的第三人，
但除非該第三人有其他犯罪事證而被偵查機關另行聲請通訊監察之 外，否則原則上通訊監察僅侵害與原受監察之人的通訊內容為限。
而網路之通訊監察，因現代人生活中許多事情都透過網路，受監 察對象的生活點點滴滴的資訊都可能在網路上取得，而這其中許多的 資料都可能與犯罪偵查無關，因此對人民基本權所造成的侵害遠較傳 統通訊監察更多。此外，因網際網路並非如同傳統電話在通訊時會建 立一條專用線路供雙方通訊，而是透過網際網路的通訊協定來傳遞封 包，網路並非在通訊時專屬於某一使用者，而是屬於共享的資源，因 此實施通訊監察時甚至會取得不特定第三人的資料124。有鑑於此，對 於網際網路的通訊監察，應對執行時的程序與範圍，有更明確之規定，
以限縮對於不特定第三人之侵害。
第二節 網路通訊監察之法律規範
第一項 我國通訊監察之法律規範通訊監察是一種國家基於偵查犯罪之目的，而對犯罪嫌疑人實施 的一種強制處分。又通訊監察必須秘密為之才能達到蒐集犯罪證據之 效果，而人民之秘密通訊內容不論是否與犯罪有關，全遭國家機關取
123 詳見本文第三章第二節有關協助義務的論述。
124 蔡美智，「通訊保障及監察法」關於網路監聽的相關爭議，資訊法務透析，1999 年 12 月，頁 35-37。
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得，完全剝奪人民基於憲法享有的秘密通訊權利。此外，通訊監察亦 與傳統搜索扣押不同，人民無法於事前或事中得知侵害並實施防禦 權。同時，因通訊的本質可能會有不特定的第三人參與，實施通訊監 察也將同時侵害第三人的權益。故釋字第 631 號解釋指明，通訊監察 是衡酌「確保國家安全、維護社會秩序」與「保障人民秘密訊自由不 受非法侵害」兩者間的利益衝突，權衡後的結果，並要求國家僅得在 確保國家安全、維護社會秩序之必要下，於「符合法定之實體與程序 要件」之情形下，才得以實施通訊監察。因此在實施通訊監察時，必 須檢討釐清其要件規範是否符合一般法治國之原理原則，以及是否仍 符合憲法保障人民基本權之原則125。
前一節提及，我國對於網路之通訊監察並沒有特別之規範，是否 實施的要件與一般通訊監察相同，或是需有不同，將於本節中討論。
以下將先就我國普通之通訊監察法定要件介紹，加入學說上所認為亦 須考量之要件，並視需要討論是否需對網路通訊監察有不同之規定。
而偵查機關若在執行通訊監察時違反以下原則要件之規定，甚至可能 會有證據排除的可能126。
第一款 現行法之規定
依我國通保法之規定，實施通訊監察必須符合令狀原則、相關性 原則、重罪原則、期間限定原則、補充性原則、監督執行原則與事後 通知原則等，以下將說明各原則之內容。
第一目 令狀原則
令狀原則，又稱法官保留原則，是指犯罪偵查機關實施強制處分 時，將會侵害人民的自由、財產、隱私等基本權，原則上應交由地位 超然中立的機關，於事前審查該強制處分是否適法、適當及必要，以 避免偵查機關濫權實施強制處分。犯罪偵查機關因基於偵查犯罪之立 場，往往可能無法做出客觀之判斷。在此，應由法院為人民的權利把
125 張麗卿，通訊保障及監察法之修正與評析，月旦法學雜誌第 229 期，2014 年 6 月，頁 32-37。
126 李榮耕，通訊保障及監察法，新學林，2018 年 2 月，頁 133-148。
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關，要求凡是侵害人民基本權利的強制處分，必須通過法院審查同意 後，才能發動127。
我國通保法在 2007 年修正前，原先規定通訊監察書的合發採二 元模式，即偵查中由檢察官依聲請或依職權核發，審判中由法官依職 權核發128。但檢察官作為代表國家訴追犯罪的角色，其所擔負的責任 與扮演的角色，可能有違反當事人平等或球員兼裁判的問題，難以認 為可以客觀審查是否符合通訊監察書的核發要件。故在 2007 年修正 通保法後129，建立客觀審查機制，藉由核發令狀與執行者為不同人方 式，來避免偵查機關濫權恣意的情形。修法後將通訊監察書之核發權，
交由公正第三方之法院，得以避免通訊監察遭偵查機關濫用的危險，
也落實了法治國精神。司法院大法官亦於同一年作出釋字第 631 號解 釋，其理由略以：「為制衡偵查機關之強制處分措施，以防免不必要 之侵害，並兼顧強制處分目的之達成，則經由獨立、客觀行使職權之 審判機關之事前審查，乃為保護人民秘密通訊自由之必要方法。是檢 察官或司法警察機關為犯罪偵查目的，而有監察人民秘密通訊之需要 時，原則上應向該管法院聲請核發通訊監察書，方符憲法上正當程序 之要求。系爭通保法第五條第二項未設此項規定，使職司犯罪偵查之 檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，未設適 當之機關間權力制衡機制，以防免憲法保障人民秘密通訊自由遭受不 必要侵害，自難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第十二條保障 人民秘密通訊自由之意旨不符。」在此號解釋中，明確宣告通訊監察 書由職司犯罪偵查之機關核發，不符正當程序規範。同時表示交由獨 立、客觀行使職權之審判機關，方是正當、合理之程序，與 2007 年 修法方向一致。
127 李榮耕，通訊保障及監察法，新學林，2018 年 2 月，頁 31-33。
128 2007 年修正前通保法第 5 條第 2 項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關 聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」
129 2007 年修正後通保法，第 5 條第 2 項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權以書面記載第 11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢 察官受理申請案件，應於二小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長二小時。法院於接獲 檢察官核轉受理申請案件，應於二十四小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊 監察書上對執行人員為適當之指示。」
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第二目 相關性原則
依據我國通保法第 5 條第 1 項之規定，必須在「有相當理由可 信其通訊內容與本案有關」之情形下，法院才得以核發通訊監察書。
也就是說，必須在執行通訊監察前，提出足夠之證明，得以確信進行 通訊監察所獲得之通訊內容會與犯罪有相關性，即國家機關此時侵害 受監察人之秘密通訊自由與隱私權是有相當之正當理由的130。反之，若 無法有相當之理由使法院確信該通訊內容與犯罪有關，則通訊監察所 獲得之內容有極大可能與犯罪無關，則國家機關侵害人民之秘密通訊 自由與隱私權則無正當理由；在這種情形下，偵查人員甚至可能會負 有刑事責任131。
惟就此相關性要件，有學者132認為規定過於寬鬆，我國通保法設計 是偏向美國法的設計133，但相較於美國，必須是「相當理由足認重大犯 罪已經或是即將發生」134，且「有相當理由認為該犯罪之證據可由通訊 監察取得」135。同時，聲請機關必須提出足夠證據以證明符合該要件之 規定。另外，考量通訊監察對人權之侵害性較高，有學者指出136，我國 一般性的強制處分要件係「有事實足認犯罪嫌疑」137，但在通訊監察時，
應該在具有「充分理由」時，才可以通訊監察作為犯罪偵查之手段。
本文認為，我國通保法要件設計過於簡單，且既然是偏向美國法 的設計，就應仿照美國的要件設計，除非在制度上有根本上的不同。
另外，聽訊監察若實施在網路上，將可獲得之非與犯罪相關資訊將較 傳統監聽為多，影響人民的範圍較廣，故應仿照美國以「相當理由足 認重大犯罪已經或是即將發生」，以避免過度侵害人權，才能貫徹通
130 李榮耕，通訊保障及監察法，新學林，2018 年 2 月，頁 37-38。
131 通訊保障與監察法第 19 條、第 22 條與第 24 條參照。
132 蔡榮耕，I Am Listening to You （上）—釋字第六三一號解釋、令狀原則及修正後通訊保障及監 察法，台灣本土法學雜誌第 104 期，2008 年 3 月，頁 56-58。
133 陳鼎駿，網路監聽範圍之研究—以「我國通訊監察及保障法」為中心，世新大學法學院碩士論 文，2012 年 1 月，頁 37-38。
134 18 U.S. Code § 2518(3)(a)：there is probable cause for belief that an individual is committing, has committed, or is about to commit a particular offense enumerated in section 2516 of this chapter
135 18 U.S. Code § 2518(3)(b)：there is probable cause for belief that particular communications concerning that offense will be obtained through such interception;
136 黃朝義，犯罪偵查：第四講─監聽，月旦法學教室第 10 期，元照，2003 年 7 月，頁 108。
137 如刑事訴訟法第 88 條之 1。
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保法第 1 條中保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害之立法 目的138。
第三目 重罪原則
通訊監察係侵害人民隱私與秘密通訊自由等權利之強制處分，應 符合憲法第 23 條比例原則之要求，如劃定得以實施通訊監察的範圍
通訊監察係侵害人民隱私與秘密通訊自由等權利之強制處分，應 符合憲法第 23 條比例原則之要求，如劃定得以實施通訊監察的範圍