第一章 緒論 第一節 研究動機
法律是一門入世的學問，任何的法學討論如果不能走出學術的象牙塔，
離開形而上的抽象邏輯，具體地面對並解決日常生活的種種問題，那法學 研究的價值將大大減損。因此，台灣法學界近十餘年來掀起法律科際整合 的風潮。研究者不只走出學術殿堂和法律實務界有深入的交流，更攜手跨 出法律的領域，和科技、國際貿易、會計、社會、工程、文學等其他領域 有著廣泛的接觸與整合。
和其他法律科際整合相較，工程與法律的議題，在國內尚屬剛剛起步 的階段，學者及實務家們真正系統性、繼續性地投入研究，也不過是最近 五、六年的事，可以說，它不但是法學研究的處女地，也是法律科際整合 的新領域。然而與整個法律與工程科際整合的討論相比較，關於工程承攬 契約定作人之協力義務，在國內的討論文獻可謂卷帙浩繁，甚至比喻成內 華達沙漠中的拉斯維加斯亦不為過。究其原因，乃現實上許多爭議發端於 此，而我國當前承攬法制卻不足以提供有效定紛止爭的判準之故。
蓋工程承攬契約履行過程耗時甚久，由開工、繼續、完成、交付等過 程，需要定作人之一定協力1。定作人不提供協力行為造成工作進行的障礙，
不只影響承攬人的報酬請求，亦造成工程無法施作或中途停止等，此期間 之勞力閒置、工程進度拖延，最終必造成遲延完工。更有甚者，因為無法 按原有工期完工，於所增加的工期內發生毀損滅失、工程重新開始所增加 之費用，皆係不提供協力行為會引發的問題。此意味著，定作人就其不提 供協力行為所引發之風險，其自身即有與承攬人共同承擔之必要，且與其
1 笠井 修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年 11 月 13 日出版，第 11 頁。
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他契約相較，工程承攬契約在此部分的討論更為重要2。然而，許多實務見 解僅持民法第 490 條，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」之規定即認為，定作人應 僅負有於承攬人完成工作後之報酬給付義務，至於工作進行過程中縱有須 定作人配合協力之必要，該協力亦非定作人之義務。如最高法院 89 年度 台上字第 903 號判決即認為：「上訴人雖並依債務不履行之規定，請求被 上訴人賠償此項損害，惟按工作需定作人協力行為始能完成者，定作人之 協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。被上訴人為系 爭工程之定作人，其未交付工地與上訴人施作，僅屬不為協力行為，尚難 認被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任」。是以，當工作有需定作人 之行為始能完成而定作人未為該行為時，承攬人僅能依民法第 507 條定相 當期限，催告定作人為之，定作人不於期限內為協力行為者，承攬人得解 除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。最高法院 95 年度台上字 第 2560 號判決：「系爭水電工程契約並未明定被上訴人負有使其他廠商依 期限施工之義務，有工程契約在卷可按，被上訴人既已履行給付報酬之義 務，自無給付遲延或不完全給付之情事。上訴人所稱之被上訴人負有使其 得按預定進度施作水電工程義務，與被上訴人之給付報酬義務無關，縱認 被上訴人違反此協力義務，上訴人亦僅得定相當期限催告其為協力行為，
以解除契約並請求因契約解除而生之損害賠償方法救濟。」之見解即為適 例。
然而，定作人於工程施作過程之協力行為之重要性已如前述，但當定 作人不為一定配合協力時，民法竟僅得定相當期限催告其為協力行為後解 除契約，對承攬人之保障已有不週，況且，契約解除後其法律上之效果為
2 笠井 修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年 11 月 13 日出版，第 193 頁。
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視為契約自始不存在3，則須依民法第 259 條為回復原狀。試問，回復原狀 將如何進行？可能將已開挖之基地或隧道填平或將已排佈之樁體拔除後 再進行復舊嗎？
由此可知，民法承攬之規定，運用於複雜多變的工程承攬中，明顯過 於簡陋，相關實務見解亦無法有效填補法規疏漏，以民法典處理工程承攬 爭議之功能相當有限。定作人不應僅有給付報酬之義務，亦應負擔積極主 動協助工作完成的動態義務，以促進工作順利完成。若怠於履行該義務，
亦應認為必須就因此發生的損害負賠償義務4。
我國目前就定作人協力義務之研究，有從民法法理加以推論者5，亦有 從國際工程契約範本及國際契約整合之趨勢之規定加以分析者6，均對工程 承攬契約當事人權利義務之釐清有相當高之貢獻，亦為我等後輩繼續進行 相關研究奠定不可或缺的基石。本論文嘗試以不同角度觀察，由同為大陸 法系之日本承攬法制出發，分析日本公共工事標準承攬契約約款對定作人 協力義務之規範，再佐以 FIDIC 之規定，檢討我國公共工程契約範本就主 要定作人協力行為之規定與法院實務見解，希望在符合大陸法民法體系之 基礎上，提供工程承攬契約當事人於安排契約權利義務規範或紛爭發生時，
定紛止爭之參考。
3 有關「契約解除」請參考邱聰智，民法債編通則（上），輔大法學叢書，2003 年 1 月，第 362-363 頁；黃立，民法債編總論，元照出版社，2002 年 9 月，第 503-523 頁；鄭玉波，民法債編總 論，三民書局，1993 年 10 月 14 版，第 348 頁。
4 島本幸一郎，現代建設工事契約の基礎知識，成出版社，2008 年 9 月 12 日第 2 版第 1 刷発行，
第 11 頁。
5 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，94 年政大法律研究所碩士論文，指導教授：楊淑文博士，
第 177 頁以下。
6 顏玉明，合作義務之實踐—工程契約定作人用地提供行為之探討，政大法學評論，第 127 期，
2012 年 6 月，第 53 頁至第 115 頁。
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第二節 研究方法
(一) 制度分析法
以法制面之比較作為主軸，比較我國與日本民法承攬篇、我國公 共工程採購契約範本、日本公共工事標準承攬契約約款及 FIDIC 之規 定，分析契約規範所呈顯之理念與差異及其對解決工程實務運作上所 生問題之妥適性，並探求在法規範不完備之前提下，如何尋求妥適之 解決方案。
(二) 文獻探討法
蒐集與本文相關之學術教科書、學術論文、研究計畫、學位論文、
政府出版品、學術研討會記錄以及期刊文章等文獻，整理分析並進而 歸納，以作為本文研究之參考。
(三) 比較研究法
工程實務上，除了少數法律規範之外，大多數之運作均仰賴長期 累積之工程經驗，慢慢形成工程業界熟知之工程習慣，故本文以同為 大陸法系之日本有關契約協力義務之規範為主軸，分析同為大陸法系 之日本所制定之公共工程契約範本之相關規範內容，並藉此分析我國 公共工程採購契約範本與法院實務見解之妥適性。
(四) 實務分析法
歸納過去仲裁及司法等案件之見解，與學理相對照，評析其間之 理由及差異，俾分析現行制度之成敗，並提供相關建議。
第三節 研究範圍
於承攬人履行工程承攬契約之過程中，有許多無定作人加以配合協力，
即難以甚至無法進行之情形，常被提出討論之定作人協力義務包括「提供 正確圖說」、「適時提供指示」、「按時提供合於施作之工地」、「關連廠商之
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協調」、「材料或借用設備之適時提供」、「遵期驗收」等7。
本文將依前揭脈絡，於簡述工程契約之基本權利義務關係，次介紹定 作人協力行為於我國及日本承攬法制之狀況，再則比較我國公共工程契約 範本8、日本公共工事標準承攬契約約款9及 FIDIC 範本10對定作人協力義務 之規定，並分析我國公共工程契約範本與工程實務處理相關爭議面臨之問 題，冀希提供未來爭議解決上一個可供參考之明確方案。
第四節 論文架構
第一章 緒論
第一節 研究動機 第二節 研究方法 第三節 研究範圍 第四節 論文架構 第二章 工程契約概述 第一節 工程契約之特性 第二節 工程契約之分類 第三節 小結
第三章 定作人協力之法制比較
第一節 我國民法承攬法制與定作人協力 第二節 日本民法承攬法制與定作人協力
7 顏玉明，營建工程契約當事人間的權利義務關係-我國民法與 FIDIC 營建施工標準契約約款之 比較，營造天下 111 期，民國 94 年 3 月，第 25 頁。
8 本文介紹之我國公共工程契約範本為行政院公共工程委員會於民國 101 年 6 月 4 日頒布之版 本。
9 本文介紹之日本公共工事標準承攬契約約款為國土交通省中央建設業審議會於平成 15 年 (2003)10 月 31 日頒布之版本。
10 本文介紹之 FIDIC 範本為新版(1999)紅皮書。
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第三節 小結
第四章 工程契約範本之比較
第一節 我國公共工程契約範本介紹 第二節 日本公共工程契約範本介紹 第三節 FIDIC 契約範本之介紹 第五章 定作人協力之跨國比較 第一節 按時提供合於施作之工地 第二節 材料或借用設備之適時提供 第三節 適時指示
第四節 關連廠商之協調 第五節 遵期驗收
第六章 結論
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