工程承攬契約中定作人協力之跨國比較—以日本公共工程標準承攬契約約款為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律研究所碩士論文指導教授：黃. 立. 博士. 工程承攬契約中定作人協力之跨國比較— 以日本公共工程標準承攬契約約款為核心. 研究生：陳重安中華民國 101 年 7 月.

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(3) 目. 錄. 第一章緒論 ...................................................... 1 第一節研究動機.................................................................................................. 1 第二節研究方法.................................................................................................. 4 第三節研究範圍.................................................................................................. 4 第四節論文架構.................................................................................................. 5 第二章工程契約概述 .............................................. 7 第一節工程契約之特性...................................................................................... 7 第二節工程契約之分類.................................................................................... 10 第一項以計價方式區分............................................................................ 10 第二項以工作標的區分............................................................................ 13 第三項以工作範圍區分............................................................................ 15 第四項以工程團隊組成方式區分............................................................ 17 第三節小結........................................................................................................ 20 第三章定作人協力之法制比較 ..................................... 21 第一節我國民法承攬法制與定作人協力........................................................ 21 第一項定作人協力於民法上之依據........................................................ 21 第二項學說討論........................................................................................ 21 第三項法院實務對定作人協力義務之討論............................................ 25 第二節日本民法承攬法制與定作人協力........................................................ 31 第一項日本民法承攬法制縱覽................................................................ 31 第二項對定作人協力行為之討論............................................................ 35 第三節小結........................................................................................................ 39 第四章工程契約範本之比較 ....................................... 43 第一節我國公共工程契約範本介紹................................................................ 43 第一項我國公共工程契約範本之法源依據............................................ 43 第二項我國公共工程契約範本之效力.................................................... 43 第一款概述........................................................................................ 43 第二款政府採購法第 63 條第 1 項修正前之情形.......................... 44 第三款政府採購法第 63 條第 1 項修正後之情形.......................... 48 第二節日本公共工程契約範本介紹................................................................ 56 第一項範本之發端與理念........................................................................ 56 第一款範本之發端............................................................................ 56 第二款範本之理念............................................................................ 57 I.

(4) 第二項範本之修正歷程............................................................................ 59 第三節 FIDIC 契約範本之介紹......................................................................... 67 第一項 FIDIC 簡介..................................................................................... 67 第二項 FIDIC 契約範本之特點................................................................. 68 第三項 FIDIC 紅皮書之發展歷程與新版(1999 年)簡介........................ 69 第五章定作人協力之跨國比較 ..................................... 72 第一節按時提供合於施作之工地.................................................................... 72 第一項概說................................................................................................ 72 第二項工程契約範本之規定.................................................................... 73 第三項工程契約範本之比較與評析........................................................ 75 第四項本文建議........................................................................................ 84 第二節材料或借用設備之適時提供................................................................ 84 第一項概說................................................................................................ 84 第二項工程契約範本之規定.................................................................... 86 第三項工程契約範本之比較與評析........................................................ 91 第四項本文建議........................................................................................ 94 第三節適時指示................................................................................................ 95 第一項概說................................................................................................ 95 第二項工程契約範本之規定.................................................................... 96 第三項工程契約範本之比較與評析...................................................... 104 第一款指示義務縱覽...................................................................... 104 第二款應為指示之情形.................................................................. 104 第三款指示作成之程序.................................................................. 114 第四款指示作成之效果.................................................................. 116 第四項本文建議...................................................................................... 124 第四節關連廠商之協調.................................................................................. 126 第一項概說.............................................................................................. 126 第二項工程契約範本之規定.................................................................. 126 第三項工程契約範本之比較與評析...................................................... 128 第四項本文建議...................................................................................... 131 第五節遵期驗收.............................................................................................. 134 第一項概說.............................................................................................. 134 第二項工程契約範本之規定.................................................................. 135 第三項工程契約範本之比較與評析...................................................... 145 II.

(5) 第四項本文建議...................................................................................... 153 第六章結論 .................................................... 156 參考文獻 ........................................................ 169. III.

(6) IV.

(7) 第一章緒論第一節研究動機法律是一門入世的學問，任何的法學討論如果不能走出學術的象牙塔，離開形而上的抽象邏輯，具體地面對並解決日常生活的種種問題，那法學研究的價值將大大減損。因此，台灣法學界近十餘年來掀起法律科際整合的風潮。研究者不只走出學術殿堂和法律實務界有深入的交流，更攜手跨出法律的領域，和科技、國際貿易、會計、社會、工程、文學等其他領域有著廣泛的接觸與整合。和其他法律科際整合相較，工程與法律的議題，在國內尚屬剛剛起步的階段，學者及實務家們真正系統性、繼續性地投入研究，也不過是最近五、六年的事，可以說，它不但是法學研究的處女地，也是法律科際整合的新領域。然而與整個法律與工程科際整合的討論相比較，關於工程承攬契約定作人之協力義務，在國內的討論文獻可謂卷帙浩繁，甚至比喻成內華達沙漠中的拉斯維加斯亦不為過。究其原因，乃現實上許多爭議發端於此，而我國當前承攬法制卻不足以提供有效定紛止爭的判準之故。蓋工程承攬契約履行過程耗時甚久，由開工、繼續、完成、交付等過程，需要定作人之一定協力1。定作人不提供協力行為造成工作進行的障礙，不只影響承攬人的報酬請求，亦造成工程無法施作或中途停止等，此期間之勞力閒置、工程進度拖延，最終必造成遲延完工。更有甚者，因為無法按原有工期完工，於所增加的工期內發生毀損滅失、工程重新開始所增加之費用，皆係不提供協力行為會引發的問題。此意味著，定作人就其不提供協力行為所引發之風險，其自身即有與承攬人共同承擔之必要，且與其. 1. 笠井修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年 11 月 13 日出版，第 11 頁。 1.

(8) 2. 他契約相較，工程承攬契約在此部分的討論更為重要。然而，許多實務見解僅持民法第 490 條，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」之規定即認為，定作人應僅負有於承攬人完成工作後之報酬給付義務，至於工作進行過程中縱有須定作人配合協力之必要，該協力亦非定作人之義務。如最高法院 89 年度台上字第 903 號判決即認為：「上訴人雖並依債務不履行之規定，請求被上訴人賠償此項損害，惟按工作需定作人協力行為始能完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。被上訴人為系爭工程之定作人，其未交付工地與上訴人施作，僅屬不為協力行為，尚難認被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任」。是以，當工作有需定作人之行為始能完成而定作人未為該行為時，承攬人僅能依民法第 507 條定相當期限，催告定作人為之，定作人不於期限內為協力行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。最高法院 95 年度台上字第 2560 號判決：「系爭水電工程契約並未明定被上訴人負有使其他廠商依期限施工之義務，有工程契約在卷可按，被上訴人既已履行給付報酬之義務，自無給付遲延或不完全給付之情事。上訴人所稱之被上訴人負有使其得按預定進度施作水電工程義務，與被上訴人之給付報酬義務無關，縱認被上訴人違反此協力義務，上訴人亦僅得定相當期限催告其為協力行為，以解除契約並請求因契約解除而生之損害賠償方法救濟。」之見解即為適例。然而，定作人於工程施作過程之協力行為之重要性已如前述，但當定作人不為一定配合協力時，民法竟僅得定相當期限催告其為協力行為後解除契約，對承攬人之保障已有不週，況且，契約解除後其法律上之效果為. 2. 笠井修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年 11 月 13 日出版，第 193 頁。 2.

(9) 3. 視為契約自始不存在，則須依民法第 259 條為回復原狀。試問，回復原狀將如何進行？可能將已開挖之基地或隧道填平或將已排佈之樁體拔除後再進行復舊嗎？由此可知，民法承攬之規定，運用於複雜多變的工程承攬中，明顯過於簡陋，相關實務見解亦無法有效填補法規疏漏，以民法典處理工程承攬爭議之功能相當有限。定作人不應僅有給付報酬之義務，亦應負擔積極主動協助工作完成的動態義務，以促進工作順利完成。若怠於履行該義務，亦應認為必須就因此發生的損害負賠償義務4。我國目前就定作人協力義務之研究，有從民法法理加以推論者5，亦有從國際工程契約範本及國際契約整合之趨勢之規定加以分析者6，均對工程承攬契約當事人權利義務之釐清有相當高之貢獻，亦為我等後輩繼續進行相關研究奠定不可或缺的基石。本論文嘗試以不同角度觀察，由同為大陸法系之日本承攬法制出發，分析日本公共工事標準承攬契約約款對定作人協力義務之規範，再佐以 FIDIC 之規定，檢討我國公共工程契約範本就主要定作人協力行為之規定與法院實務見解，希望在符合大陸法民法體系之基礎上，提供工程承攬契約當事人於安排契約權利義務規範或紛爭發生時，定紛止爭之參考。. 3. 有關「契約解除」請參考邱聰智，民法債編通則（上），輔大法學叢書，2003 年 1 月，第 362-363 頁；黃立，民法債編總論，元照出版社，2002 年 9 月，第 503-523 頁；鄭玉波，民法債編總論，三民書局，1993 年 10 月 14 版，第 348 頁。. 4. 島本幸一郎，現代建設工事契約の基礎知識，成出版社，2008 年 9 月 12 日第 2 版第 1 刷発行，第 11 頁。. 5. 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，94 年政大法律研究所碩士論文，指導教授：楊淑文博士，第 177 頁以下。. 6. 顏玉明，合作義務之實踐—工程契約定作人用地提供行為之探討，政大法學評論，第 127 期， 2012 年 6 月，第 53 頁至第 115 頁。 3.

(10) 第二節研究方法 (一) 制度分析法以法制面之比較作為主軸，比較我國與日本民法承攬篇、我國公共工程採購契約範本、日本公共工事標準承攬契約約款及 FIDIC 之規定，分析契約規範所呈顯之理念與差異及其對解決工程實務運作上所生問題之妥適性，並探求在法規範不完備之前提下，如何尋求妥適之解決方案。 (二) 文獻探討法蒐集與本文相關之學術教科書、學術論文、研究計畫、學位論文、政府出版品、學術研討會記錄以及期刊文章等文獻，整理分析並進而歸納，以作為本文研究之參考。 (三) 比較研究法工程實務上，除了少數法律規範之外，大多數之運作均仰賴長期累積之工程經驗，慢慢形成工程業界熟知之工程習慣，故本文以同為大陸法系之日本有關契約協力義務之規範為主軸，分析同為大陸法系之日本所制定之公共工程契約範本之相關規範內容，並藉此分析我國公共工程採購契約範本與法院實務見解之妥適性。 (四) 實務分析法歸納過去仲裁及司法等案件之見解，與學理相對照，評析其間之理由及差異，俾分析現行制度之成敗，並提供相關建議。. 第三節研究範圍於承攬人履行工程承攬契約之過程中，有許多無定作人加以配合協力，即難以甚至無法進行之情形，常被提出討論之定作人協力義務包括「提供正確圖說」、「適時提供指示」、「按時提供合於施作之工地」、「關連廠商之 4.

(11) 7. 協調」、「材料或借用設備之適時提供」、「遵期驗收」等。本文將依前揭脈絡，於簡述工程契約之基本權利義務關係，次介紹定作人協力行為於我國及日本承攬法制之狀況，再則比較我國公共工程契約 8. 9. 10. 範本、日本公共工事標準承攬契約約款及 FIDIC 範本對定作人協力義務之規定，並分析我國公共工程契約範本與工程實務處理相關爭議面臨之問題，冀希提供未來爭議解決上一個可供參考之明確方案。. 第四節論文架構第一章緒論第一節研究動機第二節研究方法第三節研究範圍第四節論文架構第二章工程契約概述第一節工程契約之特性第二節工程契約之分類第三節小結第三章定作人協力之法制比較第一節我國民法承攬法制與定作人協力第二節日本民法承攬法制與定作人協力 7. 顏玉明，營建工程契約當事人間的權利義務關係-我國民法與 FIDIC 營建施工標準契約約款之比較，營造天下 111 期，民國 94 年 3 月，第 25 頁。. 8. 本文介紹之我國公共工程契約範本為行政院公共工程委員會於民國 101 年 6 月 4 日頒布之版本。. 9. 本文介紹之日本公共工事標準承攬契約約款為國土交通省中央建設業審議會於平成 15 年 (2003)10 月 31 日頒布之版本。. 10. 本文介紹之 FIDIC 範本為新版(1999)紅皮書。 5.

(12) 第三節小結第四章工程契約範本之比較第一節我國公共工程契約範本介紹第二節日本公共工程契約範本介紹第三節 FIDIC 契約範本之介紹第五章定作人協力之跨國比較第一節按時提供合於施作之工地第二節材料或借用設備之適時提供第三節適時指示第四節關連廠商之協調第五節遵期驗收第六章結論. 6.

(13) 第二章工程契約概述第一節工程契約之特性關於工程契約，若以民法之有名契約觀之，可參第 490 條對承攬之定義，即「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」故以約定承攬人完成一定工作，定作人給付相對應之報酬為內容之契約即是。而所謂「一定之工作」，廣義言之，包括以與工程有關之規劃、設計、施工、營運等11，狹義而言，則僅止工程之施作本身。綜合民法規定及工程契約之內容觀察，工程契約具有以下特色：一、有償雙務性工程承攬契約者，為當事人一方(即承攬人)完成工作，他方當事人(即定作人)給付報酬之契約，具有償雙務性之特色。此外，由於承攬「他方俟工作完成，給付報酬」之規定，使其較一般雙務有償契約不同，即一方(即承攬人)須先完成工作，他方(即定作人)始須給付報酬，故學者黃立教授認為，此屬於不完全雙務契約蓋「不完全雙務契約與雙務契約二者之共同點為當事人相互間，同時或先後互為債務人與債權人。其不同在於義務與權利成為法律行為內容之動機關係。在不完全雙務契約之相互權利義務關係，係債之關係過程中所生之結果現象。如…如承攬（第 490 條），於工作完成始得為報酬之給付（第 505 條）…等，其相互之權利義務關係，依當事人之意思，自始亦較為緊密，其所以為給付義務之承諾，乃由於其相對人亦有對待給付之義務。但此種契約並無同時履行抗辯權的適用. 11. 藍秉強，《由木柵線捷運工程仲裁案論工程遲延免責約款及風險分配》，東吳大學法律研究所碩士論文，1995 年 6 月，第 12 頁。 7.

(14) （第 264 條第 1 項但書），本應屬於此一分類的中間類型，但有第 265 條不安抗辯權的適用，而可在符合該條要件下，為同時履行之主張， 12. 因此仍應認為係雙務契約。」。二、繼續性以定作人而言，與承攬人簽約之前，為確認工作物之規模、功能、成本及施工期限等，即須投入成本以進行設計、規劃，於工作進行期間，則須進行工程管理。就承攬人而言，其締約之前即須就定作人所提供之設計規畫，進行成本估算，締約後則須著手準備材料、人力及機具以備開工，工程進行中或依定作人指示變更或因應外在環境變化而調整，以至工程全部完竣。待定作人驗收後，尚有一定期間之保固工作，此之謂工程承攬契約之繼續性。三、報酬後付，承攬人須先投入一定資金由於民法就承攬報酬係採報酬後付之規定，即於承攬人完成工作後，定作人始須給付報酬，因此於獲得報酬之前，承攬人往往須備足足以支付興建成本之資金以進行施工，因此承攬人之信用及資力格外重要。於公共工程，有時金額龐大且施工時間亦長，故契約中常有定作人(即政府機關)於締約之後即須支付一筆預付款之約定，然為確保承攬人能完成工作，以免預付款已付工作卻無法完成之窘境，故會要求承攬人另向銀行為預付款返還保證或(及)履約保證，再依工程進度逐步降低擔保金額；此外，工程進行中亦常會按一定時間或一定進度，分次支付一定比例之估驗款，至工程完工並驗收完畢後，再將剩餘之款項支付予承攬人。以上之安排僅係為減輕承攬人之資金壓力13，卻. 12. 黃立，民法債編總論，第 37 頁。. 13. 有關估驗款之性質，有見解認為係分期給付之報酬，為報酬後付之特約(如最高法院 94 年台上字第 1304 號判決)；亦有認為係定作人給予承攬人之融資(如最高法院 96 年台上字 1412 號 8.

(15) 使契約雙方於履約過程中之關係更加緊密，則一旦工作範圍或工期有所變更，勢將產生連鎖性影響。四、風險之不確定性繼續性契約原本就比一時性契約有較高的不確定性，縱使單純如服裝訂作之類的承攬契約，都可能發生當事人一方死亡或定作人身材改變所引發之變更，何況工程承攬契約，具有比一般之繼續性契約更 14. 高之不確定性，蓋工程契約履約環境多於室外，面臨諸多自然或人為之環境，前者如天災地變、地質異常等等，後者如居民抗爭、戰爭等等；此風險不只在「發生與否」具不確定性，其發生後，所造成之損害範圍將有若干，亦不確定，例如，以台灣而言，夏秋兩季迭有颱風，應當可得而知，然並非每年都會遭遇強烈颱風，即使遭遇強烈颱風，亦會因登陸位置、所帶來之雨量、山坡地之不當開發及當時之潮汐等，而有完全不同之後果，此之謂不確定性。由於工程契約具有以上特性，故有學者認為工程契約，長時間於室外履行契約規定之義務，且通常需要先行投資相當之金額。因此，發生締約時無法預測之事態之情形所在多有。職此，實際上不可能事先制定可以適用於一切情況之法規範，或以預設之條款機械性適用。為此，比起其他類型之契約，更加仰賴當事人之合作及因時因地制宜地訂定契約條款。顏玉明教授亦以國際間契約法之原則及美國、英國、德國、日本之立法例，探討契約關係中當事人之積極合作義務與消極不阻撓之義務，並認為「觀諸國際間契約法原則、國際工程契約範本、各國立法例與工程契約，. 判決)。本文鑒於篇幅及行文之流暢，不擬深入檢討相關爭議，「僅係為減輕承攬人之資金壓力」是對分期估驗此一制度之設計的中性描述，並非對上述之「報酬說」或「融資說」所採取之立場，特此敘明。 14. 即使建築工程，也要在結構體全部或部分完成後，才會從事室內工作。 9.

(16) 及我國工程實務，皆可確知合作義務原則已深植於工程契約當事人權利義務關係之中，……即便我國民法典所繼承之德國民法，近年來基於誠信原則，將工程契約中的定作人協力認定為不僅事關定作人自身有無受有損害，亦將導致承攬人受有不利益，而發展出之保護照顧義務；同時在 2002 年德國新民法生效後，規定倘發生違反主給付義務及保護照顧義務，且具可歸責於一方當事人之事由者，他方當事人即得請求損害賠償。」. 15. 第二節工程契約之分類第一項以計價方式區分一、類型公共工程採購契約範本第 3 條就契約價金之給付規定為：「 (一)契約價金之給付，得為下列方式(由機關擇一於招標時載明)： □依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。 □依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。 □部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數. 15. 顏玉明，合作義務之實踐—工程契約定作人用地提供行為之探討，政大法學評論，第 127 期， 2012 年 6 月，第 108 頁。 10.

(17) 量結算。屬於依契約價金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。屬於依實際施作或供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」。故工程契約依計價類型之不同，可區分為總價契約、實作實算契約，概述如下： (一) 總價契約（Lump Sum Contract / Fixed Price Contract）承攬人完成工作之價金固定，除因辦理變更設計增減金額或物價調整外，不論承攬人實際施作之數量是否與合約原所預估完成之數量相符，工程結算金額即為得標(或締約)時之總價16。常見總價契約契約條款例示如下：「本工程契約總金額計：新臺幣 ooooooooo 元整。契約總金額包括乙方為辦理工程所需之一切費用及其他一切有關費用，包括工料、機具、設備、水電、試驗、檢驗、公共清潔、勞工及營造安全衛生、環境污染防護、照明、消防、警衛安全、建損修復、管理費利潤及一切應由承包人負擔之保險費、稅捐（含加值營業稅）與證照規費在內。」「本工程係採用總價契約，但業主得保留有提供設備及材料或限定工程小包及變更工程內容之權利。」「本工程如無提供材料或變更設計時，工程結算總價即按契約金額計給。如因提供材料或變更設計致工程項目或數量增減時，就. 16. 王伯儉，工程契約法律實務，元照出版，2008 年 10 月，二版第一刷，第 51 頁、第 52 頁；李惠貞，總價契約之爭議，工程爭議問題與實務(一)，仲裁協會出版，2010 年 12 月，第 61 頁。 11.

(18) 變更部分予以加減帳結算。」 (二) 實做實算（或稱單價契約）（Unit Price Contract）承攬人完成工作之報酬係以實際完成之工作數量乘以工作項目單價之總和。締約時工作項目單價確定，而數量僅係預估，必 17. 須俟完工結算後始能確定，並以此計價。常見實做實算契約條款例示如下：「本工程按照實際工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如保險費、勞安費、稅捐、利潤、管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之。」；「按契約詳細表項目，以實做數量結算。」「單價契約：結算時，除單價明細表內以一式計價者概不增減外，其列有單價者，依照符合本契約規定及工程師指示之實際驗收數量核實計給。」；「依實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依實際結算總價與契約價金總額比例增減之」。二、區別實益總價契約，由於係除有變更設計或物價調整外，不論承攬人實際施作之數量是否與合約原所預估完成之數量相符，工程結算金額即為得標(或締約)時之總價。因此，理論上系應用於締約之際即可充份預測將來施作之數量之工程，值此，應在工作標的物所坐落之工地範圍不大、施作數量易於精算及所需工期較短等。工程進行中面臨之變數 17. 王伯儉，工程契約法律實務，元照出版，2008 年 10 月，二版第一刷，第 52 頁、第 53 頁。 12.

(19) 較小之工程，例如房屋之建築即是。就定作人言，總價契約有易於控制工程預算之優點，蓋除有情事變更或設計變更外，契約金額原則上不會再有變動，就承攬人而言，則往往將數量差異之風險轉嫁為機會利潤。申言之，總價契約基本理念為，在所面臨之變數較小的工程，締約雙方約定一較高之總價，使定作人收控制預算之利，而承攬人則因取得較高之報酬而須負擔數量差異之風險。然而實務上亦常因定作人有控制預算之需求，而將面臨變數較大，原本不應以總價為計價方式之工程，以總價計價，造成爭議迭生。反之，實作實算契約，係於締約時約定各該應施作細項之單價，並預估施作數量，然該預估數量僅供定作人與承攬人預估成本時參考，最後仍以完工時之實際完成之工作數量乘以原約定之工作項目單價為計價標準。因此，可應用於工作標的物跨越較大範圍、施作數量不易精算及所需工期較長之工程，例如隧道工程即是。部分總價部分實作實算，實質上應係總價契約，只是部分項目因難預計可能之施作數量，故改以實作數量計價，即僅是在總價契約下，部分項目之計價方式之調整，契約本質上仍是總價契約。18. 第二項以工作標的區分一、類型 (一) 建築工程契約 18. 此外，我國公共工程實務上亦有所謂「總價契約實作實算」，其內涵為，締約雙方先約定一總價，再約定於不超過該總價之下，以實作實算之方式結算承攬人應得之工程款；乍看之下，像是計價類型之一，實際上只是政府機關一方面以「總價」之約定控制預算，避免實作實算下承攬人最後結算金額超過預算上限，另方面透過實作實算之約定，保留機關依實際需要，刪減工作項目或數量之權利。此約定方式，一方面以總價契約之方式，將數量差異之風險轉嫁予承攬人，另方面又以實作實算之約定，剝奪承攬人於一般總價契約下將數量差異之風險轉換為利潤之可能性，相當不公平。 13.

(20) 建築工程，依建築法第 4 條對建築物之定義為，定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。 (二) 土木工程契約土木工程，依研議中之土木建設法草案第 3 條第 2 項、第 3 項，指在地面或水域上下新建、增建、改建、修建、修復補強、拆除土木構造物與其所屬設備，以及改變自然環境之行為。而土木構造物，為定着於陸地或水域，具有承受及抵抗載重、風力、地震力及其他自然力等構件系統之結構物及雜項工作物。二、區別實益由上開定義可知，建築物，指「定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」，而土木構造物指「定着於陸地或水域，具有承受及抵抗載重、風力、地震力及其他自然力等構件系統之結構物及雜項工作物」，則建築物者，應具頂蓋、樑柱或牆壁，供人使用，而土木構造物，則為承受及抵抗載重、風力、地震力及其他自然力等構件系統之結構物。是以，建築物縱其規模大如摩天大樓或巨蛋球場，其所坐落之空間範圍亦具有相當之特定性，而土木構造，如公路、橋梁、隧道、捷運、鐵路、水庫、港口、河川整治、堤防等，空間面較大。故建築工程面對之不確定外在因素較土木工程而言，較為單純，於契約之權利義務之分配上，亦可能有所差異。建築工程契約與土木工程契約之差異，除本文所示部分外，在工程實務面，契約當事人之地位亦有差異，蓋土木工程契約之定作人，多為政府機關，其議約能力及地位，較高於一般承攬廠商(因此，公共工程契約一般認為是買方市場)，反之，建築工程契約則可能會在私人 14.

(21) 之間締結，則承攬人基於工程之專業，其議約能力通常不遜於定作人。因工作標的之差異，在定作人協力行為之探討上，亦稍有不同，例如，土木工程契約在討論定作人之按時提供合於施作之工地時，「提供時期」為重要爭點，以公路言，定作人是否須在甫開工之際即提供全部工地？亦或依工程進度逐步提供？反之，在建築工程，一般來說定作人須在開工時即提供基地之全部，以供結構工程之承攬人開工時即能全面開展工作面，較無爭議，但亦不表示「提供時期」在建築工程無須討論，蓋對機電、裝潢、帷幕牆之承攬人而言，依其工程進度逐層施工，即會產生此爭議，然此又與關聯廠商之協調有關，並此敘明。本文接下來就定作人協力之討論，除有特別說明外，係指土木工程契約而言。. 第三項以工作範圍區分一、類型 (一) 傳統工程發包模式(Traditional approach to construction)19 指傳統以工程施作為主要內容之契約，承攬人於簽訂契約後，即按定作人提供之施工圖、施工說明、施工規範及工程進度等準備工料並進場施作，如有估驗之約定則按期估驗，直至工作完成，申報竣工。待定作人驗收合格後結算承攬報酬，並起算保固期間，保固期滿，契約義務即告終了。此為一般工程契約之生命週期，多數工程契約範本即為此種類型如我國公共工程契約範本、FIDIC 紅皮書、日本公共工事標準承攬契約約款等。 (二) 設計-建造契約(Design-Build) 19. 本文參考張水波、陳勇強於《國際工程總承包 EPC 交鑰匙合同與管理》一書中，對傳統營建工程契約之用語，參張水波、陳勇強，《國際工程總承包 EPC 交鑰匙合同與管理》，北京中國電力出版社，2009 年 1 月，1 版 1 刷，第 2 頁。 15.

(22) 20. 指承攬人之義務，除前述之工程施作外，尚包括工程之設計規劃。工程之設計規劃，一般可略分為初步設計與細部設計，所謂承攬人須為設計工作，有時指於定作人提供之初部設計之基礎上為細部設計，有時則由初步設計伊始，即由承攬人負責。依行政院公共工程委員會於民國 88 年 4 月 26 日以（88）工程企字第 8805500 號令發布之統包實施辦法第 1 條第 1 款，機關認為整合設計及施工或供應、安裝於同一採購契約，較自行設計或委託其他廠商設計，可提升採購效率及確保採購品質者，得實施統包之規定可知，此類型之契約，我國稱為統包契約。 (三) 設計-採購-建造契約 (Engineering-Procurement-Construction) 此模式主要特徵在於，定作人將工程的設計、採購、施工、試運轉全部或核心工作都交給承攬人來組織實施，在工作完成後，定作人只須轉動(turn)承攬人交給自己的鑰匙，工作物即可開始運行。21 二、區別實益由上列說明可明顯看出，傳統工程發包模式、設計-建造契約及設計-採購-建造契約間，承攬人工作範圍之明顯差異，定作人可依個案之差異、專業度、複雜度及資金等，來選擇不同之契約方式。整體來說，於定作人較不具有工程所需之專業知識或工程本身之特殊性，所須具備之專業度及複雜度較高，或定作人之資金及預算較 20. 設計—建造契約之性質究係承攬或因其尚有設計工作而認為係委任與承攬之混合契約，學說及法院實務均有不同見解。本論文礙於篇幅及文脈之簡潔，暫擱此爭議，一律以「承攬人」稱呼契約關係中之乙方，而以「定作人」稱呼契約中之甲方。. 21. 張水波、陳勇強，《國際工程總承包 EPC 交鑰匙合同與管理》，北京中國電力出版社，2009 年 1 月，1 版 1 刷，第 4 頁。 16.

(23) 充裕之場合，則可以選擇由單一總承攬人執行較大工作範圍之發包模 22. 式。設計-建造契約及設計-採購-建造契約，由於承攬人本身即身兼設計者，故在諸如契約文件解釋、平行包商協調等等之定作人協力行為，均與傳統發包模式不同，本文所討論之定作人協力行為，除有特別說明外，係指傳統工程發包模式而言。. 第四項以工程團隊組成方式區分一、類型 (一) 單獨承攬單獨承攬，指由單一承商承攬工程之謂。對資力、經驗均較充足之承攬人而言，即使在大型工程，亦可能以單獨承攬之方式為之。然若承攬契約無禁止之規定，其亦會將某些部份之工程，分包予其他承商，形成次承攬之關係。 (二) 聯合承攬 Joint venture，稱為合資體或聯營體，指二以上權利主體，依共同分擔損益損亦之方式經營一定事業。所謂「經營一定事業」未必為工程承攬，亦可能運用於其他產業23。於工程承攬，通稱為聯合承攬，指二以上之營造業者以共同之損益分擔，共同施作工事之承攬方式24。. 22. 第 2 條機關以統包辦理招標，應先評估確認下列事項：1、整合設計及施工或供應、安裝於同一採購契約，較自行設計或委託其他廠商設計，可提升採購效率及確保採購品質。2、可縮減工期且無增加經費之虞。. 23. 蔡宗儐、黃冠雄、蔡哲安，營造業聯合承攬現況初探 (上)，營造天下，第 111 期，民國 94 年 3 月，第 39 頁。. 24. 就聯合承攬體之法律性質，大致上有「合夥說」及「多數債權人及債務人說」。詳參黃馨慧， 17.

(24) 聯合承攬具有以下特色. 25. (1) 營利目的性聯合承攬須以盈利為目的。 (2) 共同目的性聯合承攬以共同利益之獲得為目的。 (3) 共同計算與損益分擔聯合承攬之本質，為其構成員依聯合承攬協議之目的工程所為有關之利益分擔之共同計算。聯合承攬協議最重要者，為成員間之出資比例，依此比例決定成員之分擔額及工程完成後如有利益之利益分配比例，或如預虧損時，虧損負擔之比例。 (4) 單一目的性聯合承攬係以一個或數個特定工程為對象，無論如何均不會及於聯合承攬協議以外之工程。 (5) 一時性聯合承攬體伴隨工程之完成而當然解散 (6) 任意性聯合體之組成不存在強制性，參加與否全由個別成員決定。二、區別實益 (一)聯合承攬之效用如下26. 聯合承攬，工程法律實務研析(二)，古嘉諄、陳希佳、顏玉明主編，元照出版，2006 年 2 月初版第一刷，第 23 頁至第 26 頁。 25. 建設企業研究会編，すぐに役立つ-J‧V 工事の現場実務，鹿島出版会，1996 年 12 月 25 日，第 15 刷発行，第 10、11 頁。 18.

(25) 1. 風險分散營造業本係高風險之產業，面臨現場之惡劣環境、地質條件之不可測等等風險，以聯合承攬方式謀求風險分散至關重要。特別在國際工程，外國之地質狀況、語言隔閡、材料取得之問題、勞工管理之問題等風險更多，以聯合承攬方式分擔風險優於單獨承攬。 2. 融資力增強於大型工程，有高額的履約保證及承商須預支之款項，資本不足時無待多言，縱資金暫時足夠，但承攬某大型工程將影響將來承攬其他工程之資金調度，而基於企業經營之力場又不得不投入某大型工程之場合所在多有。故聯合承攬之方式的話可減輕資金負擔，並增加向銀行融資之額度，則較易承攬大型工程。換言之，減少個別公司之資金負擔，使公司能以較少資金參與大型工程。 3. 技術提升之強化及經驗之累積大型工程之承攬對於欠缺重要專門技術之業者而言，頗有困難，此外，貿然承攬大型工程亦有極大風險。此際，與具有專門技術經驗之業者聯合承攬，即可解決此問題。 4. 成本估算之相互確認聯合承攬中之個別成員單獨預估成本後，可與其他成員相互確認，避免在大型工程中發生低估成本而導致虧損。 5. 工程施作之確實性聯合承攬除以上使個別業者於資金及技術大幅提升之優. 26. 建設企業研究会編，すぐに役立つ-J‧V 工事の現場実務，鹿島出版会，1996 年 12 月 25 日，第 15 刷発行，第 11-13 頁。 19.

(26) 點外，個成員就契約履行負連帶責任，工程施作之確實性增加。對定作人而言猶如取得再保險般之保障，另方面對保險公司、融資銀行而言，該融資之安全性易大增。 (二)一般而言，聯合承攬之承攬人們，多半個有不同之營造專業(如土木、機電等之分工)，是以，聯合承攬下之定作人所應為之協力行為，與單獨承攬之定作人不同，例如以平行包商之協力而言，聯合承攬下之平行包商間若有共同投標協議或其他聯合承攬契約之拘束，原則上就施工相關事項應自為協調，定作人應介入之空間相對較小，本文所討論之定作人協力行為，除有特別說明外，係指單獨承攬而言。. 第三節小結工程契約涉及高度專業性與複雜性已前述，是就各別契約條款乃至各個紛爭解決之案件中，如何妥適地做出合於工程實務現況及兼顧誠信原則之判斷，具有相當的困難度，而工程契約之分類與其區別實益，提供一個最初步且簡便之判准，蓋每種契約類型之區分均有其意義，只有在理解其區分意義下，才能有初步之判斷。以土木工程契約與建築工程契約之區分為例，後者因工作物所坐落之土地往往橫跨較大的空間範圍，且施作地點所面臨之外部不確定因素亦較多，因此在契約當事人間風險分配上，就不宜以概括甚至一面倒的方式預為規定，反而應該於契約就風險分配先為原則性規定，再設計即時、有效的紛爭解決機制，以因應多變之環境，且計價方式上，亦建議以實作實算之方式因應各種變化；反之，建築工程契約，由於所坐落之基地固定，且一般不會遭預嚴酷之自然環境(大部分係在都市中)，則風險分配上，或可預先約定，在計價方式選擇上，亦可使用總價契約之方式，一方面使定作人方可以清楚預估興建成本，另方面又不會造成承攬人就建造成本預測之困難而過度曝險。 20.

(27) 第三章定作人協力之法制比較第一節我國民法承攬法制與定作人協力第一項定作人協力於民法上之依據民法第 507 條規定「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之(第 1 項)。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害(第 2 項)。」「提供正確圖說」、「工程用地之提供」、「材料或借用品之適時提供」、「適時指示」、「關聯廠商之協調」、「遵期驗收」等，屬「需定作人之行為始能完成者」當無疑義，惟就定作人未為協力行為時，依民法之規定，承攬人僅得定相當期限，催告促請定作人為協力行為，若催告之期間過後，定作人仍不為協力，承攬人始得解除契約，並請求賠償因契約解除所生之損害。是以就民法第 507 條之性質，學說及法院實務多有討論，然見解迄今仍不一致。. 第二項學說討論一、民法上契約義務之體系簡述一般學說之討論將民法之契約義務分成真正義務與不真正義務，而真正義務，又包括主給付義務、從給付義務、附隨義務，主給付義務，指債之關係上固有、必備，並用以決定債之關係類型的基本義務，例如在買賣契約，物之出賣人負交付其物並移轉其所有權的義務，買受人負支付價金及受領標的物之義務27。而從給付義務，則. 27. 王澤鑑，債法原理第一冊—基本理論債之發生，2002 年 10 月增訂版 6 刷，第 39 頁。 21.

(28) 具補充主給付義務之功能，不在於決定債之關係的類型，乃在於確 28. 保債權人的利益能夠獲得最大的滿足。而附隨義務，則係隨著債之關係的發展，於個別情況下要求當事人的一方有所作為或不作為， 29. 以維護相對人的利益。附隨義務非對待給付，不發生同時履行抗辯，但若一方不履行附隨義務，他方得就其所受損害，依債務不履行之 30. 規定，請求損害賠償。不真正義務，又稱間接義務，是權利人通常不得請求履行，違反它也不產生損害賠償責任，僅使負擔義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。在工程承攬契約，當事人之主給付義務為完成工作(承攬人)與給付報酬(定作人)，當無疑義，惟就定作人之「按時提供合於施作之工地」、「材料或借用設備之適時提供」、「適時指示」、「關連廠商之協調」、「遵期驗收」等協力行為應如何定性，即有爭議，亦為本文討論之焦點。二、學說對定作人協力之討論 (一) 否定定作人協力為真正義務之見解民法上有關定作人之協力為民法第 507 條「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之(第 1 項)。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害(第 2 項)。」之規定，依此條文之內容以觀，認為定作人協力行為非真正義務者主張，縱使「工作需定作人之行為始能完成者」，該義務亦非真正義務，蓋義務的違反. 28. 王澤鑑，債法原理第一冊—基本理論債之發生，2002 年 10 月增訂版 6 刷，第 40 頁。. 29. 王澤鑑，債法原理第一冊—基本理論債之發生，2002 年 10 月增訂版 6 刷，第 43 頁。. 30. 王澤鑑，債法原理第一冊—基本理論債之發生，2002 年 10 月增訂版 6 刷，第 43 頁、第 44 頁。 22.

(29) 如果要引發賠償責任，須以義務為反係因故意或過失為要件， 31. 但本條並無此要件。其次，縱有義務違反，僅承攬人於一定期間之催告後，得解除契約並請求因解除契約所生之損害的賠償(信賴利益)，而非請求因定作人未為協力行為所生之賠償。再者，承攬人對定作人之協力行為，原則上亦難認為具有訴請強制履行之利益，因為依據第 511 條規定，於承攬人利益之保護下，定作人得隨時終止契約，因此有關第 507 條第 1 項規定之完成工作所必要之協力行為，定作人得不為之。 32. 。. (二) 肯定定作人協力為真正義務之見解另有基於以下幾點理由認為，定作人協力為真正義務： 1. 以契約目的出發，認為如果債權人之協力行為對於債務人具有相當利益，且債權人不履行該協力行為，債務人無法履行債務致使債之目的無法達成。此時債權人之協力行為應該解釋為債權人之真正義務。債權人不履行該行為時，自應負債務不履行之責任。而於工程承攬，定作人之協力行為除工程完工定作人進行驗收之協力行為外，基本上皆會阻礙工程契約之目的達成，故應解釋為定作人之真正義務33。此見解將民法第 507 條作目的性限縮解釋，認為第 507 條只適用於不真正義務之場合。 2. 依民法第 507 條規定，定作人不為協力行為，承攬人得定相當期限催告解除契約並請求損害賠償。定作人不為協力. 31. 李家慶，定作人之協力義務，營建知訓 183 期，民國 87 年 4 月，第 60 頁。. 32. 楊芳賢，承攬，民法債編各論(上)，黃立主編，元照，2002 年 7 月，第 655-656 頁。. 33. 余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學，第 129 期，民 95 年 2 月，第 19-30 頁 23.

(30) 義務之法律效果與債務人給付遲延之法律效果相同（民法第 254 條）。由此可知，立法者對定作人違反協力義務之評價與債務人違反給付義務相同。由於定作人違反協力義務時將發生損害賠償責任，不僅是自己權利減損或喪失之不利益而已，故此協力義務具對他義務之性質。此外解除 34. 契約之法律效果通常在給付義務違反時發生。 3. 工程契約為一繼續性契約，承攬人於工程中不斷投入機具設備、材料、人力、持續花費施工成本，當定作人不為協力時，承攬人所支出之費用將會隨之增加，例如機器折舊及閒置費用、機具保養費用、延長保險期間所增加之費用、管理費、待命或看管人員之勞務薪資、遲延後施工期間人員薪資及物料漲價等，甚至使承攬人轉盈為虧。此為工程契約較其他契約特殊之處；蓋其他契約，債權人不為協力如受領遲延，債務人所生之損害為提出及保管給付物之必要費用，除此之外並無其他損害，但在工程契約並非如此，承攬人所受之損害亦非民法第 240 條可完全涵蓋，承攬人因定作人提供協力之利益應有保護之必要35。 4. 定作人是否為協力承攬人無控制可能，仰賴定作人之決定及努力，基於誠信原則，承攬人應可期待定作人在履約時顧及承攬人之利益為適當之協力以避免損及承攬人權益。再者，衡量風險分配，定作人對於可否為協力有控制之可. 34. 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，94 年政大法律研究所碩士論文，指導教授：楊淑文博士，頁 195。. 35. 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，94 年政大法律研究所碩士論文，指導教授：楊淑文博士，頁 195。 24.

(31) 能，未為協力之損失應由定作人承擔，且定作人可歸責時 36. 更無將不利益轉嫁至承攬人之理。 5. 從給付義務之存在係為了輔助主給付義務之功能，除了為完全履行債務人本身之主給付義務而生者，從給付義務亦可能係基於為了準備、確定、支持及完全履行相對人之主 37. 給付義務而來，當定作人之協力係承攬人履行契約所不可或缺時，為支持承攬人完成工作，定作人應有為協力之從給付義務38。. 第三項法院實務對定作人協力義務之討論一、否定定作人協力為真正義務之見解 (一) 定作人協力為不真正義務，縱有違反，亦無債務不履行之責任39 1. 最高法院 99 年度台上字第 1096 號判決「又被上訴人依系爭合約所負之給付義務為給付承攬報酬，被上訴人應將系爭工程送經都審會審議通過，並非被上訴人對上訴人所負之給付義務之一部，而係上訴人履行系爭. 36. 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，94 年政大法律研究所碩士論文，指導教授：楊淑文博士，頁 196。. 37. 姚志明，《誠信原則與附隨義務之研究》，元照出版社，2003 年 2 月初版，第 151 頁。. 38. 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，94 年政大法律研究所碩士論文，指導教授：楊淑文博士，頁 195。. 39. 其他相同之見解如：臺灣高等法院 98 年度建上字第 88 號判決、臺灣高等法院 98 年度重上更（一）字第 37 號判決、臺灣高等法院花蓮分院 98 年度上易字第 35 號判決、臺灣高等法院花蓮分院 98 年度建上更(三)字第 1 號判決、臺灣高等法院 97 年度建上字第 22 號判決、臺灣高等法院高雄分院 96 年度上更字第 18 號判決。 25.

(32) 合約過程中，兼需被上訴人之行為始能完成承攬工作，應屬被上訴人之協力義務，並非被上訴人對上訴人所負之從給付義務或附隨義務，是被上訴人雖未於系爭合約簽訂前先送經都審會審議通過，惟依系爭合約，亦僅生上訴人得否依民法第五百零七條解除契約及請求因解除契約而生之損害問題，尚不構成被上訴人之債務不履行。」。 2. 最高法院 96 年度台上字第 2468 號判決「民法第五百零七條第一、二項規定，定作人不為協力行為時，僅生承攬人得否解除契約及請求因解除契約而生之損害問題，要無依同法第二百二十七條規定負給付遲延損害賠償責任之餘地。又工作需要定作人之協力行為始完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。」。 3. 最高法院 89 年度台上字第 903 號判決「上訴人雖並依債務不履行之規定，請求被上訴人賠償此項損害，惟按工作需定作人協力行為始能完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。被上訴人為系爭工程之定作人，其未交付工地與上訴人施作，僅屬不為協力行為，尚難認被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任」。 4. 臺灣高等法院 98 年度建上字第 59 號判決「蓋承攬契約中定作人之給付義務為給付報酬，至於民法第 235 條及第 507 條第 1 項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之『協力行為』，原則上僅係對己義務或不真正義 26.

(33) 務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質，上訴人辯稱協力行為等同給付義務等語，殊屬無據。於此情形，債權人或定作人只係權利之不行使而受領遲延，定作人殊不因此負任何給付遲延或不完全給付之賠償責任」。 5. 臺灣高等法院 96 年度上字第 177 號判決「兩造所訂者係承攬契約，被上訴人為定作人，有系爭契約可證。被上訴人之義務主要為給付承攬報酬；如期提供工區，屬被上訴人之協力義務。協力義務縱有違反，亦屬受領遲延問題，上訴人主張：被上訴人未如期提供工區，屬給付遲延云云，並不足採。」。 (二) 認為定作人之協力，僅於契約有明文規定時，方為真正義務 1. 最高法院 98 年度台上字第 1761 號判決「按依民法第五百零七條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任。……原審未遑詳查審酌兩造簽訂之系爭工程承攬契約，有無特別約定定作人有必要協力之義務及承攬人已否催告定作人為之，遽認上訴人應負給付遲延損害賠償責任，進而為不利上訴人之判決，未免速斷。」。 2. 最高法院 97 年度台上字第 360 號判決「按民法第二百三十五條及第五百零七條第一項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人 27.

(34) 之行為始能完成而不為其行為之『協力行為』，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第二百四十條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任。」。 3. 最高法院 95 年度台上字第 2560 號判決「系爭水電工程契約並未明定被上訴人負有使其他廠商依期限施工之義務，有工程契約在卷可按，被上訴人既已履行給付報酬之義務，自無給付遲延或不完全給付之情事。上訴人所稱之被上訴人負有使其得按預定進度施作水電工程義務，與被上訴人之給付報酬義務無關，縱認被上訴人違反此協力義務，上訴人亦僅得定相當期限催告其為協力行為，以解除契約並請求因契約解除而生之損害賠償方法救濟。」。 4. 臺灣高等法院 98 年度建上字第 69 號判決「按民法第 235 條及第 507 條第 1 項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之『協力行為』，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第 240 條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利 28.

(35) 益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任。（最高法院 97 年臺上字第 360 號判決參照）準此，若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為『約定』為其契約義務，而定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行催告之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之『不協力』，逕行課其債務不履行責任之餘地。」。二、肯定定作人協力為真正義務之見解40 (一) 最高法院 96 年度台上字第 319 號判決「又系爭契約第二十二條約定：『乙方必須將灰渣飛灰運載至鄉公所（指美濃鎮公所）提供之衛生掩埋場處理』，本件投標須知第十一條第三項亦有相同之規定，顯指日友公司應負責將灰渣載運至指定之衛生掩埋場處理，而非謂日友公司有提供衛生掩埋場之義務。此項提供衛生掩埋場之義務，固非高雄縣政府依本件契約之主給付義務，惟仍係附隨之協力義務，而附隨義務之不履行，仍得就其所受損害，依債務不履行之規定請求損害賠償。」。 (二) 最高法院 95 年度台上字第 930 號判決「上訴人於訂約時，明知用地之取得等義務未能解決，而不積極尋求解決，且至原預定完工期限後，尚有部分用地問題無法解決，亦顯有故意及重大過失之情形，則其預先免除遲延所生之賠償責任，該約定亦應屬無效。施工用地之取得及施工路徑管線遷移等，自屬工程契約中定作人之從給付義務. 40. 其他相同之見解如：最高法院 95 年度台上字第 1803 號判決、臺灣高等法院臺中分院 99 年度建上更(一)字第 35 號判決、臺灣高等法院 95 年度建上字第 4 號判決。 29.

(36) 及附隨義務，其如能事先妥為規劃，自不會造成另須延展工期之情形，則其應事先規劃取得用地及遷移管線等，而疏未規劃取得遷移，其規劃及執行本件道路工程，其有過失，極為顯然。」。 (三) 臺灣高等法院 98 年度重上更(一)字第 24 號民事判決「按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。而附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第 227 條不完全給付之規定行使其權利（最高法院 98 年度台上字第 78 號判決意旨參照）。而於承攬契約之情形，其工作須定作人之行為，始能完成者，於定作人不為其行為時，民法第 507 條第 1 項、第 2 項固規定承攬人得定相當期限，催告定作人為之，而定作人不於該期限內為其行為者，承攬人則得解除契約，並請求損害賠償。惟上開規定並未排除承攬人就定作人不為完成工作所必要行為以外之附隨義務違背行為，另依民法第 227 條不完全給付之規定行使權利。從而，定作人如於承攬人履行契約之過程中，就促進承攬人因契約所定給付利益之實現，於誠信原則上應盡之附隨義務有所違背，且可歸責時，承攬人縱未依民法第 507 條第 1 項為催告行為，仍非不得另依民法關於債務不履行規定，請求賠償因此所生之損害。」。. 30.

(37) 第二節日本民法承攬法制與定作人協力第一項日本民法承攬法制縱覽日本民法承攬編共有 11 條，(第 632 條至第 642 條)就規定之內容與譯文，茲以簡表臚列如下：原. 文. 中第 632 條. 譯. 承攬之定義. 請負は、当事者の一方がある仕事. 承攬者，依當事人一方完成工作，. を完成することを約し、相手方が. 他方當事人就其工作成果給付報酬. その仕事の結果に対してその報酬. 之約定，而生其效。. を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。第 633 條. 承攬報酬之支付. 報酬は、仕事の目的物の引渡しと. 報酬應於工作物交付之同時支付。. 同時に、支払わなければならない。但工作物無須交付者，準用第 624 ただし、物の引渡しを要しないと. 條第 1 項之規定。. きは、第六百二十四条第一項の規定を準用する。第 634 條. 承攬人之瑕疵擔保責任. 1. 仕事の目的物に瑕疵があると. 工作物有瑕疵者，定作人得定相當. きは、注文者は、請負人に対し、期限請求承攬人修補。但瑕疵不重相当の期間を定めて、その瑕疵要且修補須費過鉅者，不在此限。の修補を請求することができ. (第 1 項). る。ただし、瑕疵が重要でない定作人得代為修補；或修補並請求場合において、その修補に過分損害賠償。於此情形，準用第 533 31.

(38) の費用を要するときは、この限條之規定。(第 2 項) りでない。 2. 注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその修補とともに、損害賠償の請求をすることができる。この場合においては、第五百三十三条の規定を準用する。第 635 條. 承攬人之瑕疵擔保責任. 仕事の目的物に瑕疵があり、その. 工作物之瑕疵致契約目的不達者，. ために契約をした目的を達するこ. 定作人得解除契約。但工作物為建. とができないときは、注文者は、. 築物及其他地上之工作物者，不在. 契約の解除をすることができる。. 此限。. ただし、建物その他の土地の工作物については、この限りでない。第 636 條. 承攬人瑕疵擔保責任之除外規定. 前二条の規定は、仕事の目的物の. 前二條於工作物之瑕疵係因定作人. 瑕疵が注文者の供した材料の性質. 提供之材料或定作人之指示所致，. 又は注文者の与えた指図によって. 不適用之。但對該材料或指示之不. 生じたときは、適用しない。ただ. 當，承攬人知悉而不告知者，不在. し、請負人がその材料又は指図が. 此限。. 不適当であることを知りながら告げなかったときは、この限りでない。第 637 條. 承攬人瑕疵擔保責任之存續期間 32.

(39) 1. 前三条の規定による瑕疵の修. 依前三條所為之瑕疵修補、損害賠. 補又は損害賠償の請求及び契. 償及契約解除，應於工作物交付時. 約の解除は、仕事の目的物を引起一年內為之。(第 1 項) き渡した時から一年以内にし. 工作物無須交付者，前項期間自工. なければならない。. 作完成時起算。(第 2 項). 2. 仕事の目的物の引渡しを要しない場合には、前項の期間は、仕事が終了した時から起算する。第 638 條. 承攬人瑕疵擔保責任之存續期間. 1. 建物その他の土地の工作物の. 建築物及其他地上之工作物之承攬. 請負人は、その工作物又は地盤人，就工作物及地基之瑕疵，自交の瑕疵について、引渡しの後五付起五年間，負瑕疵擔保責任。但年間その担保の責任を負う。た此期間於石造、土造、磚造、水泥だし、この期間は、石造、土造、造、金屬造或其他類似構造之工作れんが造、コンクリート造、金物，為十年。(第 1 項) 属造その他これらに類する構. 工作物因前項瑕疵而滅失或毀損. 造の工作物については、十年と者，定作人應於滅失或毀損之時起する。 2. 工作物が前項の瑕疵によって. 一年內，依第 634 條之規定行使權利。(第 2 項). 滅失し、又は損傷したときは、注文者は、その滅失又は損傷の時から一年以内に、第六百三十四条の規定による権利を行使しなければならない。 33.

(40) 第 639 條. 擔保責任存續期間之延長. 第六百三十七条及び前条第一項の. 第 637 條及前條第 1 項之期間，以. 期間は、第百六十七条の規定によ. 第 167 條規定之消滅時效期間為. る消滅時効の期間内に限り、契約. 限，得以契約延長之。. で伸長することができる。第 640 條. 排除瑕疵擔保責任之特約. 請負人は、第六百三十四条又は第. 承攬人縱有特約排除其依第 634 條. 六百三十五条の規定による担保の. 及第 635 條之瑕疵擔保責任，就其. 責任を負わない旨の特約をしたと. 知悉而不告知之事實，仍不免其責. きであっても、知りながら告げな. 任。. かった事実については、その責任を免れることができない。第 641 條. 定作人之解除契約. 請負人が仕事を完成しない間は、. 於承攬人未完成工作前，定作人得. 注文者は、いつでも損害を賠償し. 隨時賠償損害後解除契約。. て契約の解除をすることができる。第 642 條 1. 注文者が破産手続開始の決定. 定作人之破產定作人受破產宣告時，承攬人及破. を受けたときは、請負人又は破產管理人得解除契約。於此情形，産管財人は、契約の解除をする承攬人得就其已完成之工作之報酬ことができる。この場合におい及報酬所不包括之費用，加入破產て、請負人は、既にした仕事の財團之分配。(第 1 項) 報酬及びその中に含まれてい. 前項情形，因契約解除而生之損賠. 34.

(41) ない費用について、破産財団の償，以由破產管理人為契約解除之配当に加入することができる。承攬人為限，得請求損害賠償。於 2. 前項の場合には、契約の解除に此情形，承攬人之損害賠償，加入よって生じた損害の賠償は、破破產財團之分配。(第 2 項) 産管財人が契約の解除をした場合における請負人に限り、請求することができる。この場合において、請負人は、その損害賠償について、破産財団の配当に加入する。. 由以上日本民法承攬編之規定可知，日本民法之承攬關係下，定作人及承攬人間之給付與對待給付與我國相同，為一方完成工作他方給付報酬。兩國不同者，日本並無類似我國民法第 507 條定作人協力規定，是以有關民法上之定作人是否有為一定協力之義務及該義務之性質，僅能由學說及法院實務之討論窺知。. 第二項對定作人協力行為之討論由於民法本身並未就定作人之協力行為有相關規範，因此一般民法教科書對定作人協力行為的討論並不多見，縱有相關討論，多數亦僅單純認為，必要之材料供給、指示之作成等承攬人完成工作須定作人加以協力之場合，定作人負有協力義務41。此外亦有從受領義務之性質加以觀察者認. 41. 「請負人が仕事を完成するについて注文者の協力を必要とする場合、必要に応じて材料を供給したり、指図を与えるなど仕事の遂行について請負人に協力する義務を負う。」，加賀 35.

(42) 為，「定作人是否有受領工作物之義務，為工作物性質上為須交付之承攬契約之問題。一般之債權人是否有受領義務或有爭議，但定作人之受領義務與買受人之受領義務相同，而認為其有受領義務。但最高法院認為承攬 42. 人不得以定作人不履行受領義務為理由主張終止契約及損害賠償。」；而直接討論定作人協力行為本身之性質者，亦認為係不真正義務，蓋「定作人若未提供必要之材料、指示、應先為進行之工作之實行等協力行為，承攬人無法完成工作，或定作人拒為驗收、受領者，承攬人已完成之工作無法交付。此際，發生定作人對承攬人之債權人遲延即受領遲延，於受領遲延期間縱有不可歸責於定作人之事由，危險負擔移轉至定作人，承攬人責任減輕，因而增加之費用由定作人負擔。定作人為工作之完成之協力及受領，於前揭不利益之意義下，不過是一種間接的義務；即並非其原本的債務(之不履行)，不因定作人未為協力或受領而有債務不履行之損害賠償或終止契約。」43. 山 42. 茂，契約法講義，日本評論社 2007 年 11 月 25 日，第 1 版第 1 刷発行，第 529 頁。. 「注文者に目的物を受領する義務があるか。これは、仕事の目的物の引渡を要する請負の場合に問題となるところである。一般に債権者が受領義務を負うかどうかは争われているが、注文者の受領義務は－買主の受領義務とともに－これを認める余地があると思われる。しかし、最高裁は、注文者の受領義務不履行を理由とする解除‧損害賠償請求を許さないとの原則を判示した（最判昭 40‧12‧3 民集 19‧9‧2029）」，幾代. 通、広中俊雄，新版. 注釈民法（16）債権（7），有斐閣，平成元年 9 月 10 日，初版第 1 刷発行，第 131 頁。 43. 「注文者が必要な材料の提供、指図、先行すべき工事の事行などの協力をしなければ、請負人は仕事を完成することができず、注文者が検査と引取を拒むときには、請負人は完成した仕事の目的物を引き渡すことができない。このような場合には、注文者の債権者遅滞、即ち受領遅滞による請負人の債務の履行遅滞を生じ、注文者に帰責事由がなくでも受領遅滞の間は、危険が注文者に移転し、請負人の責任が減軽され、増加費用を注文者が負担する。注文者の仕事完成のための協力と引取は、このような不利益を伴う意味で間接的に一種の義務であるに過ぎず、本来の債務ではないから、協力‧引取の拒絶に基づいて、債務不履行による損害賠償や解除は認められない（最判昭 40‧12‧3 民集 2029）。」，三宅正男， 36.

(43) 當然，亦有從工程承攬契約之範本規定與契約履行之誠信著眼，認為「定作人除支付承攬報酬之基本義務外，於工程約款中亦負有工程用地之確保、提供義務(民間約款第 2 條、公共約款第 16 條)、關聯工程協調義務、工程順利進行之協力義務(民間約款第 3 條、公共約款第 2 條)。承攬人得否以定作人不履行協議義務為理由，請求損害賠償，於此，由於建設工程為需要長時間的工作，須在各種環境、自然條件中進行；此外，亦常有於工程進行中，設計圖與工程現場狀況不一致、發生無法預期之狀況的場合。此際，需要定作人、監造的指示與判斷，若未獲定作人協力，承攬人將不得不中斷其工作，而承攬人一方面負有完成工作之義務，定作人不為協力造成工程中斷所增加之費用(勞工薪資、機械毀損等)之損害，亦讓承攬人負擔，對其過苛。關於此點，定作人不應只是單純受領工作物，應當負擔為了工作完成而主動性、積極性的協力義務，準此，應認為定作人亦需為了工程順利進行，而提供必要協力的義務，因怠於該義務而造成承攬人之損害，應予賠償。」44。此外，另有見解認為「承攬契約為一種勞. 現代法律全集 9，契約法（各論）下巻，青林書院，1998 年 10 月 28 日初版第 1 刷，第 920 頁。 44. 発注者は、この工事代金支払義務という基本的義務の他、工事約款では、工事用地等の確保・提供義務(民間約款 2 条、公共約款 16 条)、関連工事の調整義務、工事の円滑な進捗に協力する義務(民間約款 3 条、公共約款 2 条)などを負担しています。では、この発注者の協力義務不履行を理由に請負者は発注者に対して損害賠償の請求ができるのでしょうか。建設工事は長期の時間を要する仕事であり、様々な環境、自然条件.......進めなければなりません。また工事を進める上で、設計図書と工事現場の状況が一致しなかったり、施工上予期できない条件が生じたりする場合がよくあります。このような場合、発注者や監理者の指示や指図、判断を必要とするわけずすが、発注者側の協力なければ、請負者は工事を中断せざるを得なくなります。請負者は一方で、工事完成義務を負っており、発注者側の協力をずに工事を中断したために被る手待ち費用(労賃、機械の損料等)の損害を請負者に負担させるのは請負者に酷となります。この点について、発注者は単に工事目的物の受け取り手であるにとどまらず、工事目的物を完成するために協力するという能動的、積極的 37.