考核為目前實務上不利益待遇爭論相當大的問題，裁決委員會與法 院之間對於救濟方式(救濟命令)有相當的歧異，所以此處討論以之為 重心。但為求論述上之完整仍會介紹日本對於考核之探討，且日本之 討論亦能成為我國未來實務判斷的參考。
①100 年勞裁字第 2 號
「查績效考核，係指雇主對於員工在過去某段時間之工作表現或完成
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某一工作後，所做貢獻度之考核，並對其具有之潛在發展能力作一評 估，以瞭解其將來執行業務之配合性、完成度及前瞻性，屬人力資源 管理體系中開發管理之一環，員工既屬企業組織之範疇，雇主即具有 依工作規則所定考核之裁量權，故民事法院（或裁決委員會）通常不 欲介入審查（台灣高等法院 96 年度上更（一）字第 14 號判決參照）， 惟工會法第 35 條第 2 項規定，雇主或代表雇主行使管理權之人以 勞工參加工會活動或擔任會職務而為降調、減薪或為其他不利之待遇 者，無效 ，可見本法授予裁決委員會審查雇主人事權之權限，就此 而言，應屬裁決救濟制度之特色，從而，雇主對勞工所為降調減薪處 分，如係出自於不當勞動行為（不利之待遇）之動機，即應認定為無 效。」
②100 年勞裁字第 19 號
「涉及該工會對於公共事務之批評，相對人自應有較大之容忍。而申 請人蔡○○為土銀工會理事長，代表土銀工會，其係基於謀求會員權 益，於工會報導、工作報告或基於理事長身分，對於相對人經理人之 行為加以合理之批評，不應由相對人對之加以審查作為考核之依據，
否則對勞工於行使團結權之保障即有所不足。」
③102 年勞裁字第 5 號
「關於如何判斷雇主考績之評定係基於不當勞動行為之動機所為？
查構成工會法第 35 條第 1 項各款之不當勞動行為之主觀要件不以 故意為限，只要行為人具有不當勞動行為之認識為已足。而是否成立 不當勞動行為，其判斷基準應就該受績效考核之勞工在工會中的地位、
參與活動內容、雇主平時對工會的態度等集體勞動關係的狀況、所為 不利之待遇的程度、時期及理由之重大性等因素加以綜合判斷，特別 應以雇主之績效考核處分與過去同種事例之處理方式，是否不同，作 為重要之判斷基準。」
④102 年勞裁字第 57 號
「有關工會或工會會員主張因具有工會會員身分而遭到雇主不公帄 人事考核之問題，鑒於不當勞動行為之相關證據多為雇主所掌握，勞 方舉證不易之情形為坊間常見，參照行政訴訟法第 176 條準用民事 訴訟法第 282 條：「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽」， 本會認為：如果雇主有長期敵視，嫌惡工會或工會活動之事證(例如:
對於工會會員持續地採取差別待遇或其他弱化工會政策)，而依照一 般通念，雇主對工會會員所為之人事考評與該等敵視工會之事證緊密 關聯時，如果勞方舉出遭受較低評價之事實外，於自身所能掌握之範
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圍內，舉出事實證明該勞工之工作能力、工作成績並不劣於非工會會 員時，若雇主未能舉出反證時，得推定雇主對該工會會員所為低評價 之人事考評，係基於不當勞動行為動機。」
①北高行 101 年度訴字第 746 號
「可知工會理事長、幹部可得於工作時間從事工會活動，合法取代其 正常上班內容，如此雖然會損害雇主之權益，但乃工會法為了會員勞 工權益而不得不課以雇主之容忍義務，工會幹部既未能全力上班獲取 績效，其績效常常無法與通常員工相比，但勞工會員福址總要有人花 費時間精神去奔走，當然應該給予保護傘，使爭取勞工福址之努力有 所回報，並保障其在任職期間免受雇主人事權之威脅。從而基於前揭 雇主優勢所生之容忍義務，雇主人事權（包含考績）解釋上應該受到 限縮，雇主不能以工會幹部從事工會活動（而未正常上班）為由，而 給予考績非甲等之處遇，甚至在工作績效之比較上，也應該給予工會 幹部更寬大的空間，雇主必須舉證工會理事長、幹部確有工作不力（例 未正常上班且未從事工會活動）、品格瑕疵，方能給予考績非甲等之 處遇，此舉縱將使工會理事長、幹部取得優於一般員工之考績地位，
但考績所憑之「事實認定」取決於雇主，工會理事長、幹部人數不多，
也不是永遠都會當選，原告真正之損失不在於「工會理事長、幹部少 數年度考績之決定權」，而是在於「工會理事長、幹部領導工會成員 向雇主爭取權益之過程與結果」，但此「過程與結果」正是工會法所 欲保障之內容，故權衡「原告人事權損失有限，而限制原告人事權之 行使才能保障工會法之真正落實」，原告自不得僅以工作績效來評斷 工會理事長或幹部之年度考績，原告主張「僅得以實際辦理工作項目 來考核工會理事長考績，否則要如何核考績」云云，尚有誤會。」
②北高行 104 年度訴字第 148 號
「按原告公司績效考評辦法，考評 A 或 B 之比例可達 90%，…等 11 位工會幹部，被考評 A 或 B 之比例卻極低，被考評為 C 等之比例極高，
且第二季許良全等 11 人之考評均為 C 等，足證原告確係對許良全等 11 人工會幹部有針對性，具有不當勞動行為之認識。……參以原告 表示該公司績效考評非採量化數值，係以「工作實績」為主，配合「效 率」「負責」為副。原告無法證明工會幹部許良全等 11 人究以何標準，
與其餘數百名員工就「工作實績」、「效率」及「負責」相評比，而為 多數 C 等之考評，是原告所提工會幹部考評說明表，無法推翻針對性 之認定」
日本將雇主在人事考核中給予工會會員之勞工低度評價而反映制 加薪或獎金之金額，較晚或無法升遷之情形稱為「查定差別」。因不
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當勞動行為之成立需由申請人證明，因此申請人在主張考核之差別待 遇時，需具備以下要件 1.該勞工為工會之會員或進行工會之正當行 為；2.該勞工與其他可比較之勞工相較而言有較差的考核，並因此受 工資上不利益；3.需證明 2.與 1.之間有因果關係。然而，因相關資 料皆在相對人處，因此要求勞工證明這些要件有所困難，所以勞動委 員會試以大量觀察法18緩和申請人之證明負擔。然而此方法會因企業 規模小或是工會內部派系問題，造成可比較之勞工數量少而造成傳統 的大量觀察法在適用上有所困難。況且功績主義講求個人成果與能力，
這也使得不論是工會會員與非會員間，連會員與會員間之亦有考核差 距之存在，而造成各團體間的均一性亦有欠缺之狀況。因此法院判決 對於大量觀察法之判斷有所疑惑19。因此中央勞動委員會提出「修正 大量觀察方式」。亦即，為因應勞動條件的個別化，而認為迄今為止 所採用的大量觀察法有修正之必要，以免使勞工證明過於困難，而使 雇主能因此規避不當勞動行為之責任。因此勞工就「自己所能掌握之 範圍內對於與工會外勞工之能力、勤務成績並不會較差之具體事實」
為舉證即為已足20。
而我國裁決委員會在判斷考核是否為不當勞動行為時，仍係以是否 有不當勞動行為動機為判斷標準，亦即雇主之低度考核是否有針對當 事人之不當勞動行為動機，而在 102 年勞裁字第 57 號中裁決委員會 亦採取日本對於勞工舉證之修正的論述。而法院大致看對於判斷考核 是否為不當勞動行為之判斷與裁決委員會相同。
不過，如同在本節一開始即提及，此處裁決委員會與法院爭論之重 點為裁決委員會所採取之救濟命令內容上。
①100 年勞裁字第 19 號
「績效考核，係指雇主對於員工在過去某段時間之工作表現或完成某 一工作後，所做貢獻度之考核，並對其具有之潛在發展能力作一評估，
以瞭解其將來執行業務之配合性、完成度及前瞻性，屬人力資源管理 體系中開發管理之一環，員工既屬企業組織之範疇，雇主即具有依工 作規則所定考核之裁量權，故民事法院（或裁決委員會）通常不欲介 入審查（臺灣高等法院 96 年度上更（一）字第 14 號判決參照）， 惟工會法第 35 條第 1 項第 1 款之對於勞工組織工會、加入工會、
18詳細討論可參照：林良榮，邱羽凡，張鑫隆，工會保護與不當勞動行為裁決制度，勞動視野工
作室，2012 年 10 月，第 41~42 頁。張義德，同註 3，第 110~115 頁；張智程，日本不當勞動 行為救濟制度研究-以勞動委員會救濟命令為中心，國立政治大學法律學系碩士論文，2011 年 9 月，第 109~113 頁。
19 日本法院判決實務整理可參照：道幸哲也，同註 14，第 197~204 頁。
20 日本查定差別之詳細發展可參閱：西谷敏，同註 2，第 178~184 頁。張義德，同註 3，第 109~118 頁。張義德，不當勞動行為責任之歸屬與績效考核不利益待遇之成立-評行政院勞工委員會 102 年勞裁字第 6 號不當勞動行為裁決決定，東吳法律學報，第 27 卷第 1 期，第 198~201 頁。
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參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為 其他不利待遇，為不當勞動行為，可見本法授予裁決委員會審查雇主 人事權之權限，就此而言，應屬裁決救濟制度之特色，從而，雇主對 勞工所為考核之不利益，如係出自於不當勞動行為（不利之待遇）之 動機，本會自得加以審查。……相對人將申請人蔡○○99 年考績評 為乙等，該當工會法第 35 條第 1 項第 1 款，依照同條第 2 項自 屬無效，相對人應為申請人蔡○○99 年度考績甲等之意思表示，而
參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為 其他不利待遇，為不當勞動行為，可見本法授予裁決委員會審查雇主 人事權之權限，就此而言，應屬裁決救濟制度之特色，從而，雇主對 勞工所為考核之不利益，如係出自於不當勞動行為（不利之待遇）之 動機，本會自得加以審查。……相對人將申請人蔡○○99 年考績評 為乙等，該當工會法第 35 條第 1 項第 1 款，依照同條第 2 項自 屬無效，相對人應為申請人蔡○○99 年度考績甲等之意思表示，而