科技部補助專題研究計畫成果報告
期末報告
不當勞動行為裁決決定與判決之整合型研究計畫：不利益待遇
（子計畫一）
計 畫 類 別 ： 整合型計畫 計 畫 編 號 ： MOST 104-2410-H-004-062-執 行 期 間 ： 104年08月01日至105年07月31日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 黃程貫 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：李秉恒 碩士班研究生-兼任助理人員：劉舒婷中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
中 文 摘 要 ： 2011年5月起實施之不當勞動行為制度，對於我國未來之集體勞動關 係的發展，必然將產生一定程度的影響。本「不當勞動行為裁決決 定與判決之整合型研究計劃」之研究，希望能針對我國不當勞動行 為之裁決決定書以及相關法院判決，作分析整理。希望透過不當勞 動行為之相關實務見解之研究，徹底檢討我國現行見解後提出理論 之檢討或是修法之建議，能對於未來我國不當勞動行為之制度之理 論探討與實務運作，甚至對於我國集體勞動法制之發展，有所助益 。總計畫區分為四項子計畫，分別是「不利益待遇」、「團體協商 」、「支配介入」與「審判權與判斷餘地」。本研究「不當勞動行 為裁決決定與判決之整合型研究計劃：不利益待遇（子計畫一）」 則為上述整合型計畫之子計畫，主要針對不利益待遇進行研究。其 結果，將不只豐富往後勞動法學之研究成果，並且得作為將來我國 實務運作之參考，藉以提高裁決決定以及法院判決之水準而有助於 裁決決定與勞動司法裁判之穩定性與正確性之建立。 中 文 關 鍵 詞 ： 不當勞動行為、不利益待遇
英 文 摘 要 ： “Integral Research Project on Administrative Decisions and Judicial Decisions on the Unfair Labor Practices: Sub-project 1 - Disadvantageous Treatment”
Since May 2011, “Unfair Labor Practice” have been put into practice, and to some extent, it must have impacts on the development of collective labor relations in Taiwan in the future. This study on“Integral Research Project on Administrative Decisions and Judicial Decisions on the Unfair Labor Practices” will focus on the administrative decisions and the related court decisions in Taiwan, and analyses in connection with these decisions will also be conducted. By studying on the related decisions on “Unfair Labor Practice,” reviewing the administrative and judicial practices thoroughly and commenting in the light of
theories or making advice on potential amendment of the laws, the ambition of this project is to make contributions to the theory and the practice of “Unfair Labor Practice” in Taiwan, and even to the development of the labor law system in Taiwan.
The integral project can further be divided into four sub-projects, and they are “Disadvantageous Treatment,” “Collective Bargaining,” “Domination or Interference” and “Jurisdiction and Administrative Discretion.”This “Integral Research Project on Administrative Decisions and Judicial Decisions on the Unfair Labor Practices:
Disadvantageous Treatment (the First Sub-Project)” is a sub-project of the abovementioned integral project, and it will concentrate on the study of treatment which made by the employer to cause illegal influences on operation of trade union. As a result, future research will not only enrich the Labor Law, and was used as a reference for
future operations of our practice, in order to improve the standard of the court‘s rulings and decisions and
contribute to the stability of the ruling Labor and the correctness of the administration of justice set up. 英 文 關 鍵 詞 ： Unfair Labor Practices, Labor Dispute
I 目錄 一.中、英文摘要………Ⅱ 二.報告內容………1 (一) 前言………1 (二) 研究目的………1 (三) 研究方法………2 (四) 結果與結論………2 一.前言………2 二.動機競合………2 三.不利益待遇………8 1. 黃犬契約………8 2. 工會活動與不利益待遇………9 3. 解僱………16 4. 降調………16 5. 減薪………19 6. 其他不利益待遇………19 7. 績效考核………23 8. 昇格、昇任與不利益待遇………30 9. 雇主對勞工提起訴訟與不利益待遇………31 10.精神上不利益………35 11.私生活上的不利益………36 12.報復的不利益待遇………37 13.總結………41
II 一,中、英文摘要與關鍵詞 (一)中文摘要 2011 年 5 月起實施之不當勞動行為制度，對於我國未來之集體勞動關係的 發展，必然將產生一定程度的影響。本「不當勞動行為裁決決定與判決之整 合型研究計劃」之研究，希望能針對我國不當勞動行為之裁決決定書以及相 關法院判決，作分析整理。希望透過不當勞動行為之相關實務見解之研究， 徹底檢討我國現行見解後提出理論之檢討或是修法之建議，能對於未來我國 不當勞動行為之制度之理論探討與實務運作，甚至對於我國集體勞動法制之 發展，有所助益。總計畫區分為四項子計畫，分別是「不利益待遇」、「團體 協商」、「支配介入」與「審判權與判斷餘地」。本研究「不當勞動行為裁決 決定與判決之整合型研究計劃：不利益待遇（子計畫一）」則為上述整合型 計畫之子計畫，主要針對不利益待遇進行研究。其結果，將不只豐富往後勞 動法學之研究成果，並且得作為將來我國實務運作之參考，藉以提高裁決決 定以及法院判決之水準而有助於裁決決定與勞動司法裁判之穩定性與正確 性之建立。 (二)英文摘要
“Integral Research Project on Administrative Decisions and Judicial Decisions on the Unfair Labor Practices: Sub-project 1 - Disadvantageous Treatment”
Since May 2011, “Unfair Labor Practice” have been put into practice, and to some extent, it must have impacts on the development of collective labor relations in Taiwan in the future. This study on“Integral Research Project on Administrative Decisions and Judicial Decisions on the Unfair Labor Practices” will focus on the administrative decisions and the related court decisions in Taiwan, and analyses in connection with these decisions will also be conducted. By studying on the related decisions on “Unfair Labor Practice,” reviewing the administrative and judicial practices thoroughly and commenting in the light of theories or making advice on potential amendment of the laws, the ambition of this project is to make contributions to the theory and the practice of “Unfair Labor Practice” in Taiwan, and even to the development of the labor law system in Taiwan.
The integral project can further be divided into four sub-projects, and they are “Disadvantageous Treatment,” “Collective Bargaining,” “Domination or Interference” and “Jurisdiction and Administrative Discretion.”This “Integral Research Project on Administrative Decisions and Judicial Decisions on the Unfair Labor Practices: Disadvantageous Treatment (the First Sub-Project)” is a sub-project of the abovementioned integral project, and it will concentrate on the study of treatment which made by the employer to cause illegal influences on
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operation of trade union. As a result, future research will not only enrich the Labor Law, and was used as a reference for future operations of our practice, in order to improve the standard of the court's rulings and decisions and contribute to the stability of the ruling Labor and the correctness of the administration of justice set up.
1 二.報告內容 (一)前言 本子計畫乃「不當勞動行為裁決決定與判決之整合型研究計畫」之一部， 主要係以我國目前涉及不當勞動行為中之「不利益待遇」的相關裁決決定、 行政法院判決及民事法院判決為研究範圍。所謂的「不利益待遇」，依修正 後的工會法第 35 條第 1 項第 1、3、4 款之規定，係指對於勞工因(1)組織工 會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務；(2)提出團體協商之要求或 參與團體協商相關事務；或(3)參與或支持爭議行為而拒絕僱用、解僱、降 調、減薪或為其他不利之待遇。其中所謂之「其他不利益待遇」依同法施行 細則第 30 條之規定則係指意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影 響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待。 自 2011 年 5 月 1 日新勞動三法及裁決制度開始施行迄今，裁決委員會約 已作出百餘件的裁決決定，其中亦有相當數量係涉及「不利益待遇」者，而 對於其中多號之裁決決定，當事人不服裁決委員會之決定而又向行政法院或 民事法院提起救濟。是以，目前在不當勞動行為事件中，已有相當的比例係 為涉及不利益待遇之案件，而不論是裁決委員會之見解或法院之看法，這些 見解將會影響勞資關係之發展，甚至在下一階段修法時提供修法之參考而有 其研究的價值與必要性。因此，研究不當勞動行為之相關實務見解，包括裁 決決定書作成之背景及理論依據，以及裁決決定與法院判決之歧異等，實有 燃眉之急。 (二)研究目的 本研究在實體法部分仍切分為「不利益待遇子計畫」、「支配介入子計畫」 以及「無正當理由拒絕團體協商子計畫」三個部分來加以處理，另搭配不當 勞動行為制度實體法與程序法相錯交雜的問題特性，在程序法部分按不同救 濟管道分別以「裁決程序子計畫」、「司法程序子計畫」兩個部分為討論。 而本研究乃為「不利益待遇之子計畫」，希望藉由目前台灣實務上的不當 勞動行為裁決決定書以及相關法院判決，並輔以美國、日本、韓國三國之比 較法研究，對我國未來不當勞動行為制度開始運作後可能產生 之問題、制度的解釋適用、操作運用等提供借鏡，以期制度得以順利無礙地 運作並持續發展。 在前述之本計畫的清晰目的下，預期所進行之工作及將期待得以完成之研 究成果，對於台灣不當勞動行為制度之適用暨理論學說發展，應得具備下列 之重要性： 1. 以嚴謹之學術著作，提供各方參考引據，將有利於台灣集體勞動生活之 法律秩序的穩定； 2. 於勞動法學、特別是集體勞動法學領域中，建立兼具理論與實務需求、 論者與適用者觀點兼顧之不當勞動行為制度之著作，將有利於往後勞動
2 法學研究之深度； 3.對於裁決委員會之裁決委員與司法裁判者而言，對社會重要之勞動生活， 本於有限之勞動三法條文，得以有更完整之不當勞動行為制度之視野， 得以參酌更嚴謹與多元之解釋與理解工具，將有利於裁決決定與勞動司 法裁判之穩定性與正確性之建立。 (三)研究方法 本研究子計畫之主題係研究分析不當勞動行為之「不利益待遇」之類型， 而本子計畫著重在於與不利益待遇相關之裁決決定書以及法院判決之整理，以 期歸納裁決委員會和法院對於不利益待遇類型中某一爭點之看法以及有無歧 異之處。因此首先會以目前裁決實務上所遇到之爭點為主，再就各爭點提出相 關之裁決決定書以及法院判決之見解整理，最後再做統整並思考未來發展之可 能性。 (四)結果與結論 一.前言 不利益待遇係指雇主在於勞動契約範圍內以侵害同盟自由為目的而對勞工 一切之不利益的契約上行為。也因此，不利益待遇之要素以上列所述再與工 會法第 35 條分析可分為 1.勞動契約範圍內 2.不利益之待遇 3.因果關係 4. 工會關聯性。 而勞動契約範圍內應為契約締結前之準備階段(工會法第 35 條第 2 項)、 契約履行時、契約消滅及後契約階段(解僱與解僱之後)。不利益待遇即為雇 主對勞工所為之契約上行為(如工會法第 35 條所提之解僱、降調、減薪或為 其他之不利益之待遇)。因果關係為雇主之不利益待遇行為需與勞工之行為 有因果關係，此處從工會法第 35 條之文字「對於…而…」即可得知應有因 果關係存在才得以成立不當勞動行為。最後則是工會關聯性，亦即雇主之行 為與工會相關之程度。 而由裁決決定書之論述脈絡，在進入實體判斷前，不當勞動行為裁決委員 會(以下簡稱裁決委員會)通常先判斷雇主是否具有不當勞動行為意思後，再 進入各爭點的討論。所以此處也先探討不利益待遇與不當勞動行為意思相關 之爭點，再進入實務上所遇到之各種爭點。 二.動機競合 不利益待遇與不當勞動行為意思相關之問題即為「動機競合」。動機競合係 指雇主所為之不利益待遇之行為係同時基於不當勞動行為之目的(工會相關 性)以及契約上合法之事由。若能判斷雇主之行為僅基於不當勞動行為之目的 或契約上之合法事由，此時雇主之行為是否為不當勞動行為是一目瞭然的， 所以實務上最常見的問題為雇主之行為係兼具兩者時，到底是否該當不當勞
3 動行為。但此處必須瞭解的是，若雇主無不當勞動行為動機而單純是行使其 契約上權利或指揮監督權時，此時並沒有動機競合之問題，所以不能僅以雇 主有對勞工之不利益待遇之行為即斷言有不當勞動行為之問題1 。 ①103 年勞裁字第 17 號 「在懲戒解僱之場合，是否成立不當勞動行為，其判斷基準應就該受懲戒解 僱之勞工在工會中的地位、參與活動內容、雇主平時對工會的態度等集體勞 動關係的狀況、所為不利之待遇的程度、時期及理由之重大性等因素加以綜 合判斷。特別應以雇主之處分與過去同種事例之處理方式是否不同，或同種 事例因人而為不同之處分或不為處分，作為重要的判斷基準。因此，雇主縱 使依據勞動契約或工作規則，對於懲戒處分具有裁量權限，如依上述之判斷 基準，認為雇主懲戒解僱之行為存在不當勞動行為之動機時，即有構成不當 勞動行為之可能，此有本會 102 年勞裁字第 41 號裁決決定書可參。」 ②104 年勞裁字第 35 號 「其次，雇主依勞動契約或工作規則之規定，對勞工所為懲戒處分，可能同 時存在不當勞動行為及權利行使之雙重動機競合。此時，是否成立不當勞動 行為，其判斷基準應就該受懲戒處分之勞工在工會中的地位、參與活動內容、 雇主平時對工會的態度等集體勞動關係的狀況、所為不利之待遇的程度、時 期及理由之重大性等因素加以綜合判斷，特別應以雇主之處分與過去同種事 例之處理方式是否不同，作為重要的判斷基準。因此，雇主縱使依據勞動契 約或工作規則，對於懲戒處分具有裁量權限，如該懲戒處分依一般社會通念 判斷已超過合理之程度，並綜合上述判斷基準，認為存在不當勞動行為之意 思時，即有構成不當勞動行為之可能（本會 101 年勞裁字第 1 號裁決決定意 旨參照）。」 由裁決委員會之論述可知在動機競合之狀況下，除了綜合判斷雇主是否有 不當勞動行為意思之外，判斷重點在於「雇主之處分與過去同種事例之處理 方式是否不同」，也就是與情形類似者之比較。換句話說，即為雇主之行為 是否有不當勞動意思雖在此種情形下較難判斷，但只要綜合判斷特別是有與 類似情形下雇主之處置明顯有所不同而可明確認為雇主之行為係與工會相 關之狀況下，便可認為雇主有不當勞動行為之意思。而此時雖雇主之不利益 行為係行使其正當權限，但仍有成立不當勞動行為之可能。 ①台北高等行政法院(以下簡稱北高行)102 年度訴字第 30 號 「被告主張美國聯邦最高法院之相關判決，因國情民風不同，不能逕為比附 援引，固非無見。惟從比較法學觀點觀察，美國聯邦最高法院及國家勞資關 1 可參照勞動部不當勞動行為裁決決定書 103 年勞裁字第 29 號裁決決定書
4 係局均已一致認為，僱主依其憲法第一修正案對其員工（勞工）所提民事訴 訟，如具有事實或法律爭議基礎者，即不應被當作不當勞動行為而遭到禁止， 縱然僱主當初是為報復員工行使國家勞動關係法所定權利，始提起該訴訟， 亦屬無妨。「他山之石，可以攻錯」，古有明訓。我國不當勞動裁決制度既源 自美國，基於案情類同，且法理相通，已經美國聯邦最高法院審結之案件， 其法律見解，自非不可資為本件之借鏡。從而，就法理上言之，除非原告對 參加人所提系爭民事確認訴訟，欠缺事實或法律爭議之基礎，而失去憲法保 障人民訴訟基本權之意旨，始該當於工會法第 35 條第 1 項第 1 款之不利待 遇之不當勞動行為外，實不能未實際探討原告對參加人所提系爭民事確認訴 訟事實或法律爭議之基礎為何，即僅因原告對參加人單獨起訴、具工會幹部 身分之外觀，即逕認其起訴行為該當於工會法第 35 條第 1 項第 1 款不利待 遇之不當勞動行為。」 ②北高行 102 年度訴字第 796 號 「除非有事證足認原告「意圖」阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影 響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待而濫用其權利，以單獨對勞 工提起訴訟之方式，遂行其前述意圖，否則不能僅因原告單獨對勞工提起民 事確認僱傭關係不存在訴訟，即認該行為屬不利益待遇之不當勞動行為。而 不當勞動行為意思之判斷，有其困難，實務上通常藉由大量觀察法來證明， 亦即當事人雙方雖無法直接證明該當不當勞動行為之主要事實存在，但如果 能從經驗法則上來主張或舉證雇主各個間接事實與其發動不當勞動行為之 間具有很強的因果關係時，即可推定該主要事實之存在。此時，雇主如能證 明該等間接事實不存在，或證明與該間接事實可能矛盾之其他事實存在，即 能推翻不當勞動行為之推定。」 ③北高行 103 年度訴字第 1630 號 「構成工會法第 35 條第 1 項第 1 款之不當勞動行為的主觀要件不以故意為 限，只要行為人具有不當勞動行為之認識為已足。又雇主依勞動契約或工作 規則之規定，對勞工所為懲戒處分，可能同時存在不當勞動行為及權利行使 之雙重動機競合。在懲戒解僱之場合，是否成立不當勞動行為，其判斷基準 應就該受懲戒之勞工在工會中的地位、參與活動內容、雇主平時對工會的態 度等集體勞動關係的狀況、所為不利之待遇的程度、時期及理由之重大性等 因素加以綜合判斷。特別應以雇主之處分與過去同種事例之處理方式是否不 同，或同種事例因人而為不同之處分或不為處分，作為重要的判斷基準，不 因雇主或企業行使合理管理權限外觀而有異。...由上述資料可知，以同 屬工會幹部之人員做比較及以與原告職稱相同之其他非工會幹部之考評做 比較，參加人對於 102 年度工會幹部之考績考評，依上揭資料據以判斷，並 未有普遍較差之評定。而考量參加人平時對工會之態度、所為不利之待遇之
5 程度、時期及理由之重大性等因素加以綜合判斷，參加人對於原告 102 年度 考績評定為三等之考評，依一般社會通念判斷，亦未超過合理之程度。是原 告主張，參加人存在不當勞動行為及權利行使之雙重動機競合之情形，並無 足採。」 ④高雄地方法院 101 年度勞訴字第 107 號 「又雇主依勞動契約或工作規則之規定，對勞工所為懲戒處分，可能同時存 在不當勞動行為或權力行使之雙重動機競合，故判斷是否成立不當勞動行為， 其基準應以受懲戒勞工於工會之地位、參與活動內容、所為不利待遇之程度、 時期及理由等重大性因素綜合判斷，特別應以雇主之處分與同種事例之處理 方法是否迥異，作為重要之判斷基準。故即便雇主依勞動契約或工作規則， 對懲戒處分具裁量權，如該懲戒處分已逾一般社會所認知之合理程度，且依 前述基準綜合判定，認存在不當勞動行為之意思時，即屬構成不當勞動行為 之情況，合先敘明。……綜合社會通念之常情判斷，原告因系爭拒絕加班活 動既未受鉅額損害，系爭工會所為該活動，復無引發任何人傷或物損，即便 因此造成原告調班、排班上之困擾，惟原告逕以解僱手段懲處被告，已超越 解僱之最後手段性原則，依前開說明，顯具不當勞動行為之認識及動機，自 屬工會法第 35 條第 1 項第 1 款、第 5 款所定之不當勞動行為，應堪認 定。……原告對被告之解僱行為，既屬不當勞動行為，依法無效，且被告並 無系爭工作規則第 14 條第 12 款所定行為，原告亦無舉證證明被告另有其他 違反勞動契約或工作規則，且達情節重大之情況，則原告依勞基法第 12 條 第 1 項第 4 款終止兩造間僱傭契約，自屬不法，故原告訴請確認兩造間僱傭 契約自 101 年 2 月 4 日起不存在云云，洵屬無據。」 ⑤台灣高等法院高雄分院 102 年度重勞上字第 6 號(高雄地方法院 101 年度 勞訴字第 107 號判決之上訴審) 「顯已違反系爭工作規則第 14 條第 12 款及「職工獎懲規例」編號 646 規定， 且屬情節重大，上訴人自得對被上訴人鄭 OO 為終止僱傭契約之意思表示， 已如前述，準此，上訴人對鄭 OO 為終止僱傭契約之理由並非鄭 OO 參加工會 活動或擔任工會職務，亦無不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動， 故被上訴人辯稱上訴人有工會法第 35 條第 1 項第 1 款及第 5 款所規定之不 當勞動行為云云，不足採信。」 ⑥台北地方法院 103 年度重勞訴字第 1 號 「又審酌被告於 101 年 1 月 9 日至 12 月 31 日間，僅到班 11 天（見兩造不爭 執事項(二)），並未忠實履行勞務給付義務，則原告將被告 101 年度年終績 效評核評定為 D 等，應係對被告工作表現之合理評價，難認有工會法第 35 條第 1 項第 1 款所定「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任
6 工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」之情形， 亦難因此認為原告於 102 年 4 月 15 日因被告「無正當理由繼續曠工 3 日或 1 個月內曠工達 6 日」而終止勞動契約有不當勞動行為之動機。」 以行政法院之見解來看，除了北高行 102 年度訴字第 30 號中法院係以美 國法院之判決從比較法的觀點而直接從雇主行使訴訟權是否合理適當而判 斷雇主之行為是否為不當勞動行為之外(但雇主行使訴訟權之狀況較為特殊， 在本章第 9 節會有所討論)，北高行 102 年度訴字第 796 號和北高行 103 年 度訴字第 1630 號判決皆以雇主是否有不當勞動行為意思為判斷基準，若雇 主有不當勞動行為意思，則可認為雇主之行為係不當勞動行為。此外，雖在 北高行 102 年度訴字第 30 號判決中法院並未在論述中評價雇主之不當勞動 行為意思，但於北高行 102 年度訴字第 796 號判決中就同樣之雇主提出民事 訴訟之情形，法院明確提出應評價雇主之不當勞動意思，若可證明雇主有不 當勞動行為意思時應可為不當勞動行為。因此由以上討論可知，行政法院的 立場應傾向認為若經判斷後雇主有不當勞動行為意思時，此時雇主可能即成 立不當勞動行為。 然而就民事法院部分，在高雄地方法院 101 年度勞訴字第 107 號判決於論 述中明確採取裁決委員會的見解，雖仍有判斷雇主解僱之合法性但以論述脈 絡來看應為判斷雇主是否有不當勞動行為意思，而在結論上亦提出因雇主之 行為係不當勞動行為而使解僱無效，應可認為與裁決委員會為同一見解。然 而在其上訴審台灣高等法院高雄分院 102 年度重勞上字第 6 號判決中卻僅對 雇主解僱勞工是否合法為論述，並僅以雇主之行為在個別法上的判斷合法便 認為雇主之行為並非不當勞動行為，而並未對不當勞動行為之集體法上之判 斷有所著墨。而雖此判決被最高法院 104 年度台上字第 2185 判決廢棄發回 更審，但詳觀最高法院的論述卻僅針對台灣高等法院高雄分院對於解僱在個 別法上之判斷的問題，而並非對於未論述不當勞動行為部分有任何意見。而 台北地方法院 103 年度重勞訴字第 1 號判決亦持相同之論述脈絡。因此，由 民事法院的判決可知，民事法院目前多數傾向以雇主在個別法上是否合法為 主，若合法則直接認定雇主之行為並非不當勞動行為，而不再繼續論述集體 法上之不當勞動行為之問題。換句話說若以民事法院之見解，個別法上合法 之行為即可認為非不當勞動行為，而在動機競合之情形中應傾向若雇主有合 法之事由則不成立不當勞動行為。 至於面對相同問題，在日本學界對此有四種學說2 1. 不當勞動行為成立否定說 此說認為只要雇主不利益之行為有合法之事由，則就不成立不當勞動行 2 西谷敏，労働組合法，第三版，2012 年 12 月，第 192 頁；荒木尚志，労働法，第 2 版，2013 年 5 月，第 643~644 頁。
7 為。 2. 決定性動機說 不當勞動行為之動機係雇主行為之決定性動機，亦即不利益待遇之正當事 由與工會相關連之不當勞動行為之動機，何者對於雇主不利益之行為具有 決定性(優越性)。 3. 相當因果關係說 此說認為與工會相關連之原因是不利益待遇之不當勞動行為成立不可或 缺之原因時，雇主之行為係不當勞動行為。此說認為只要有與工會相關連 等原因時，則較為傾向認定係不當勞動行為。 4. 因果關係說 與工會相關連之動機是為雇主為不利益待遇之行為的原因之一則認為此 行為是不當勞動行為。 而日本勞動委員會(地位等同於我國之裁決委員會)之有力見解為決定性 動機說，而在法院部分多數說亦為決定性動機說，但也有部分採不當勞動行 為成立否定說和相關因果關係說之判決，而在學界方面則是以相當因果關係 說為多數說。關於上述各說之討論，其中不當勞動行為成立否定說被批評因 只要雇主有理由即不成立不當勞動行為，就算雇主明顯表露出反工會之意圖 亦同，如此將使不當勞動行為制度目的之達成變為事實上不可能；而因果關 係說則位於另一個對立面，不論雇主之行為基於何種事由，只要雇主之行為 帶有任何一點反工會之意圖即是不當勞動行為，如此雇主行使其契約上權利 或指揮監督權限在事實上亦將變為不可能。至於決定性動機說以及相當因果 關係說則是有過度依賴裁決委員會或法院主觀判斷之問題，何者為決定性動 機或者反工會之動機到底是否為雇主之行為不可或缺之原因，如此主觀的判 斷基準亦非完善之方法3 。 我國實務上對於動機競合問題之主要爭論處應為裁決委員會與民事法院 之見解歧異。若以日本學說之分類觀之，我國裁決委員會或可說是較為接近 「決定性動機說」或「相當因果關係說」，但民事法院明顯的較傾向「不當 勞動行為成立否定說」。民事法院從舊工會法時期便已採取此種僅從個別法 上判斷雇主之行為是否合法而或許忽略了在集體法上之評價的看法4 。而如今 在新勞動三法正式施行後，民事法院似仍維持以往之見解脈絡。如此一來法 院似乎忽略了若合法事由與反工會之意圖同時存在時要如何評價雇主之行 為，而造成不當勞動行為制度在不利益待遇(在解僱、降調和減薪之狀況)之 情形下可能無法達到保護勞工與工會之同盟自由之目的。另一方面，不當勞 3 侯岳宏，不當勞動行為救濟的理論基礎，元照，2015 年 7 月，第 152~154 頁；張義德，不當 勞動行為制度之研究-以日本與我國之「不利益待遇」為中心，國立政治大學法律學系碩士論文， 2008 年 7 月，第 79~81 頁。 4 可參照最高法院 91 台上 787 號判決；最高法院 81 台上 1207(參閱於陳金泉，勞動法一百問， 修訂二版，三民，2007 年 3 月，第 153~154 頁)
8 動裁決委員會所審查之事項僅有工會法第 35 條以及團體協約法第 6 條之不 當勞動行為，並無權限判斷個別法上雇主之行為是否合法，因該部份為法院 之審查權限5 。所以若民事法院在對於相關案件中若以個別法是否合法為重點， 將會變成裁決委員會的裁決決定對勞資雙方之不當勞動行為爭議之評價仍 有相當的不確定性存在，因私權部分仍需由法院判斷且僅就此判斷即可推翻 裁決委員會之裁決決定，如此將大幅降低勞資雙方對於裁決委員會之信賴， 而使裁決委員會之制度無法發揮原有之功能。 因此，裁決委員會之看法應是較為合理的處理方式。雖說如上所述此種見 解因類似日本的「決定性動機說」或「相當因果關係說」而有在是否成立不 當勞動行為之判斷上過於主觀之疑慮，但裁決委員會之論述採取了雇主是否 有與以往相類似勞工或狀況之處理方式以輔助判斷雇主對該勞工之不利益 待遇有無不當勞動行為意思。此種輔助方式應可一定程度的緩和在判斷上過 於主觀之疑慮，但仍需注意此非唯一的判斷方式，仍需就整體勞資脈絡為整 體判斷。 (三)不利益待遇 前面處理了動機競合的問題，而在此處要談的是關於不利益待遇之各 種情形，而雇主之不利益待遇之手段眾多，所以在此處僅就實務上常見 並有所爭議者加以討論。至於與不利益待遇相關連的問題還有關於救濟 途徑之爭議，但在此總計畫下另有討論審判權與判斷餘地之子計畫，因 此在本子計畫中就不再贅述。 1. 黃犬契約 所謂的黃犬契約，係指在契約準備階段以勞工不加入工會或擔任工 會職務作為僱用條件，此乃雇主事先侵害勞工的同盟自由而為不利益 待遇的態樣之一，而在工會法第 35 條第 1 項第 2 款對之有所規定。 然而，我國實務目前尚無相關裁決決定書或法院判決。因此便不多加 以著墨，僅對法條解釋論述，以便日後若有相關案例時應如何運用。 對此應加以闡明者有二，一為約定僱用條件之時點，二為雇主限制 何種行為之情形為黃犬契約。約定僱用條件之時點指的是雇主在何時 為此約定係屬黃犬契約之行為。我國工會法第 35 條第 1 項第 2 款中 僅說僱用條件，然而此應解為雇主在不僅在成立勞動契約之際，應不 論是契約之改定或更新應皆屬之6 。換句話說只要涉及舊契約的繼續 履行或新契約的成立，雇主皆不得與勞工為如此約定。也因此例如企 業併購時新雇主不能以要有此種約定為前提才承受勞工之勞動契約 5 此部分裁決委員會之論述可參照：勞動部不當勞動行為裁決決定書 102 年勞裁字第 10 號裁決 決定書、勞動部不當勞動行為裁決決定書 103 年勞裁字第 29 號裁決決定書 6 張義德，同註 3，第 90~91 頁。
9 或是在試用期間中訂立此種約定7 。至於限制雇主的何種行為，工會 法第 35 條第 1 項第 2 款僅規定「不加入工會或擔任工會職務」。然而 由於此款的立法目的應是為了避免雇主事先妨礙勞工之同盟自由，所 以雇主妨礙之手段在解釋上不應侷限於不加入工會(工會法施行細則 第 31 條中規定包含退出工會)以及擔任工會職務，只要可能侵害勞工 之同盟自由者應皆屬之。諸如約定不參與工會活動或爭議行為、禁止 加入特定工會或是脫離工會8 。 2. 工會活動與不利益待遇 在工會法第 35 條第 1 項第 1 款中規定不能因勞工參與工會活動而 對其為不利益待遇。因此，在這要討論何謂工會活動。但是必須要注 意一點，雖說雇主對於參與工會活動的勞工為不利益待遇會有因介入 工會活動而成立支配介入的不當勞動行為之可能，但此處之重點應為 雇主對於參與工會活動之勞工為不利益待遇。 (1)工會活動之定義 ①102 年勞裁字第 38 號 「所謂的工會活動，並不以工會會員大會、會員代表大會、理監事會 所議決的活動為限，即使是工會會員並非基於上述議決而為之自發性 活動，只要是依循工會之運動方針所為之行為，亦應認為係屬工會活 動，而受到法律的保護……查申請人林甲○○等 4 人為申請人工會 會員，渠等提起之加班費訴訟，係經申請人工會會員大會授權理事會 處理，並於理事會決議補助下起訴，足見申請人林甲○○等 4 人提 起訴訟，係依循工會之運動方針所為之行為，屬工會活動之一環，自 不待言。」 (此號裁決經相對人向台北高等行政法院提起救濟，而在北高行 103 年度訴字第 110 號判決中，法院係採同一見解) ②102 年勞裁字第 41 號 「而所謂工會活動，並不以工會會員大會、會員代表大會或理監事會 所議決或指示之活動為限，即使是工會會員所為之自發性活動，然只 要客觀上是依循工會之運動方針所為之行為，亦應認為係屬工會活動， 而受到法律的保護……因此，在工會並未下達任何指示之情形，工會 理事或會員以個人名義提出雇主違反勞動基準法之勞資爭議調解或 檢舉申訴，從工會法第 1 條「促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞 7 西谷敏，同註 2，第 195 頁。 8 中窪裕也，野田進，労働法の世界，第 11 版，有斐閣，2015 年 4 月，第 411 頁；西谷敏，同 註 2，第 194~195 頁；張義德，同註 2，第 90~91 頁。
10 工生活」所定之立法宗旨，以及同法第 5 條第 3 款「勞動條件、勞工 安全衛生及會員福利事項之促進」、第 11 款「其他合於第 1 條宗旨及 法律規定之事項」所定之工會任務觀之，確實符合工會之運動方針， 應認為係屬工會活動，而受到法律之保護。」 ③104 年勞裁字第 6 號 「是否為某一工會之工會活動，非以該工會理事長或少數幹部之主觀 意見作為判斷基準，而應以活動舉辦之目的是否符合工會法第 1 條 之立法宗旨、同法第 5 條第 3 及 11 款之工會任務、以及工會之運動 方針等為判斷基準，以避免雇主只需掌控工會內部少數幹部，藉該少 數幹部之對外發言即可達到全面控制工會的目的。」 ④104 年勞裁字第 30 號 「查本件申請人以工會名義於 104 年 5 月 11 日要求相對人應儘速召 開團體協約協商會議，並就有關教師評鑑及待遇之四項訴求進行協商， 則姑不論上開協商請求究為團體協約之協商、抑或一般性協商，既係 以工會名義為之，且與申請人教育產業工會為促進高等教育機構受僱 勞動者之勞動條件之方針無違，堪認洵屬工會活動無疑，而應受工會 法之保護，合先敘明。」 因對工會活動之定義法院之見解大致上與裁決委員會相同，因此就 不再贅述法院之相關見解。而由裁決委員會之看法最重要的應為 102 年勞裁字第 38 號「所謂的工會活動，並不以工會會員大會、會員代 表大會、理監事會所議決的活動為限，即使是工會會員並非基於上述 議決而為之自發性活動，只要是依循工會之運動方針所為之行為，亦 應認為係屬工會活動，而受到法律的保護」、102 年勞裁字第 41 號「因 此，在工會並未下達任何指示之情形，工會理事或會員以個人名義提 出雇主違反勞動基準法之勞資爭議調解或檢舉申訴，從工會法第 1 條 「促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活」所定之立法宗旨， 以及同法第 5 條第 3 款「勞動條件、勞工安全衛生及會員福利事項之 促進」、第 11 款「其他合於第 1 條宗旨及法律規定之事項」所定之工 會任務觀之，確實符合工會之運動方針，應認為係屬工會活動，而受 到法律之保護」以及 104 年勞裁字第 6 號「是否為某一工會之工會活 動，非以該工會理事長或少數幹部之主觀意見作為判斷基準，而應以 活動舉辦之目的是否符合工會法第 1 條之立法宗旨、同法第 5 條第 3 及 11 款之工會任務、以及工會之運動方針等為判斷基準，以避免雇 主只需掌控工會內部少數幹部，藉該少數幹部之對外發言即可達到全 面控制工會的目的。」為重要論述。
11 由以上論述可知經工會會員大會、會員代表大會、理監事會議決之 活動係工會活動應無疑義，然而在沒有工會之決議或指示時，工會會 員之勞工之行為需從工會法第 1 條、同法第 5 條第 3 款、第 11 款所 定之工會任務與工會運動方針為判斷是否為工會活動之基準。是以， 透過裁決委員會之解釋而將工會活動之範疇擴大為可由勞工自主發 動。若工會幹部對外發言反對勞工自主發起之活動時應如何判斷？裁 決委員會在 104 年勞裁字第 6 號中認為並非以工會幹部之主觀意見為 判斷基準，而是仍以前述之工會任務和運動方針為判斷基準，以免雇 主只要掌握工會少數幹部並藉其發言便可掌握工會，或是工會少數派 之勞工因此便無法進行工會活動。 然而，裁決委員會以及法院皆未論述如果勞工所參與之工會活動非 為「正當」之工會活動亦即工會活動逾越正當性或違法時，如果雇主 對參與活動之勞工為不利益待遇是否受不當勞動行為制度保護。在日 本因勞動組合法第 7 條第 1 項已明文規定工會的「正當」行為始受保 障，也因此只有正當的工會活動才受保護，但我國工會法第 35 條並 無「正當」之用詞，因此有學說認為我國工會法應是立法者有意排除 「正當性」作為是否成立不當勞動行為之判斷基準，而將逾越正當性 或違法之工會活動之責任認為應由工會負責9 。而若參考德國法，同 盟行動保障係由基本法第 9 條第 3 項第 1 款所保護，然而並非所有的 同盟行動皆受基本法所保護，受保護的同盟自由是「合乎同盟之行動」， 也就是說係為了保護與促進勞動及經濟條件之行動，而其核心領域為 「協約自主」10 。此處所指的工會活動應為在同盟行動自由中除集體 爭議權外的在企業組織體制內之行動權利11 ，若不符此目的之工會活 動不受基本法保護，勞工理應不受保障。而我國不當勞動行為制度立 法目的已表示係保障受憲法保護之勞動三權(亦即德國的同盟自由)， 所以勞工參與逾越正當性或違法之工會活動因工會活動並不在憲法 所保護之範圍而不受不當勞動行為制度之保護。 然而，是否只要是工會活動，雇主就絕對不得對參與之勞工有任何 不利益待遇？也就是說，若雇主以勞工參與工會活動已違反企業秩序 而為懲戒時，是否構成不當勞動行為？ ①101 年勞裁字第 72 號 9 張鑫隆，參加工會活動而受不利益待遇之類型及其不當勞動行為之判斷，不當勞動行為裁決機 制實施三週年回顧及前瞻論壇，2015 年 1 月，第 13~14 頁。
10 Franz Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht BandⅠ, 1997, S.226。Brox/Rüthers/Henssler,
Arbeitsrecht, 17.Auflage, 2007, Rn.895 f。Abbo Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15.Auflage, 2016, Rn.479。
11 黃程貫，勞動法，修訂再版，國立空中大學，2001 年 6 月，第 169~170 頁。林佳和，工會行
12 「工會活動亦同受民事免責及刑事免責之保障，但參與工會活動之工 會會員如有違反企業之管理秩序時，雇主仍得視違反情節輕重而施以 懲戒處分；雇主如因工會活動受有損害時，可以對工會請求損害賠償； 工會會員因工會活動觸犯刑法時，亦可能被究責。……相對人主要經 營民航機場貨物裝卸、運輸、停機坪內地面勤務（含機坪服務、空橋 操作與維護等）之事業；針對各機場業務執行，分設有高雄、台中、 金門等分公司，其中高雄分公司主要處理高雄小港機場內之前述航空 地勤事業，以此觀之，相對人之業務主要係於機場航站內為之，而依 據航空相關法規，機場航站為管制區域，並非外人得以任意進出，此 有相對人所提出「機場證」所載非執行工作時不得進入二崗、機坪區 可供佐證……再者，相對人亦有相應之規定，例如「職工獎懲規例」 編號 622 規定：「上班時間非因工作任務需要，在機場大廳候機室、 貴賓廳、關棧及旅客進出口、停機坪逗留者」得科以申誡一次、記過 一次、記過二次之懲戒處分……據此，相對人對於非工作時間內進入 屬於管制區之機場機坪之申請人工會會員，得引用「職工獎懲規例」 編號 622 規定予以懲處。……雇主依勞動契約或工作規則之規定， 對勞工所為懲戒處分，可能同時存在不當勞動行為及權利行使之雙重 動機競合，據此，本會為釐清相對人對於下班後違規進入二崗及停機 坪進行懲處是否涉有不當勞動行為，自當審酌過往相對人對於類似行 為之處理情形。……可見相對人過往對於員工在非工作時間進入二崗 及機坪並未予以懲處；其次，相對人明知此次部分會員下班後進入二 崗及停機坪，係屬工會活動之一環，卻仍對參與此部分行為之會員加 以懲處……申請人代理人劉思龍律師主張：「由畫面顯示申請人所屬 工會會員均有整齊著反光背心之相關服裝，出入的位置在機坪旁的停 車格，尚有限高 2.1 公尺的標誌，旁邊港龍航空飛機正常進出停泊， 故在該停車格進出的眾多人員縱有聚眾，亦無影響飛安等違規行為。」， 經查亦符本會勘驗當天錄影光碟之現場情況，綜合上述等情，本會認 為相對人對於（1）相對人針對非上班時段刷卡進入二崗管制區後， 聚眾停留於 23 號機坪之會員所為懲處部分，有不當勞動行為之動機， 構成工會法第 35 條第 1 項第 1 款不當勞動行為。」 因本號裁決經相對人提起救濟，北高行 102 年訴字 1430 號與其上 訴審最高行政法院 104 年判字 670 號判決中法院直接否認其為工會活 動，所以與此部分較無關聯，因此不再贅述。由此處裁決委員會之論 述便可知，就算是勞工参與工會活動，雇主仍可依實際狀況為懲戒， 並非只要雇主一有不利益待遇之行為即為不當勞動行為。也因此，在 此號裁決中，裁決委員會之判斷重心在於前面所提及的動機競合上。 簡單來說，若雇主之懲戒無不當勞動行為之動機，則不能僅以勞工參
13 與工會活動為由就認為雇主之不利益待遇行為係不當勞動行為。 (2)爭議行為與工會活動之區別 工會活動之定義如前所述，然而工會活動此等概念易與爭議行為混 淆。雖然如前所述裁決委員會認為其應與爭議行為一般享有民刑事免 責之保障，但對此仍有將其區分之意義。因爭議行為相關規定在我國 勞資爭議處理法第 53 條以下，由此可知爭議行為之發動有一定要件 存在，而工會活動由前所述只要符合工會任務與運動方針則幾乎無限 制，且兩者之間違法性之判斷也有差異。 ①103 年勞裁字第 38 號 「值班雖屬相對人與其所僱用勞工間勞動契約之約定，但值班乃勞工 於正常工作時間外提供之額外勞務（值班所提供之勞務，通常屬於勞 動契約原本約定職務內容以外之職務），勞工於個案中是否值班？尚 得行使同意權。據此，非謂申請人……等 10 人依照值班辦法一律皆 須配合相對人指示而值班，否則即屬違反勞動契約；次再參照勞資爭 議處理法第 5 條第 5 款規定：「爭議行為：指勞資爭議當事人為達 成其主張，所為之罷工或其他阻礙事業正常運作及與之對抗之行為」， 申請人……等 10 人既無於個案中配合相對人之值班義務，則該等拒 絕配合值班行為即難解為係以停止提供勞動契約所定勞務義務之爭 議行為。……由此亦可佐證申請人……等 10 人拒絕值班行為尚難認 為係行使爭議權之行為，蓋爭議權主要目的在於強化或打破團體協商 僵局而賦予勞工之集體權利。……因之，工會活動本不限於多數勞工 方可發起、推動，何況申請人袁月嬌等 10 人雖屬少數，但均擔任工 會幹部，具有強烈象徵意義；其次，雖然該項拒絕配合值班活動並未 強制所有會員須配合拒絕值班，但觀該項拒絕配合值班行為，其訴求 在於促使相對人改善值班工時與工資，符合工會法第 5 條所定工會 之任務，而且，並未違反申請人工會於第九屆第一次會員大會決議撤 銷值班同意書之宗旨、方針。因之，申請人……等 10 人所推動之拒 絕配合值班活動，得解釋為係工會活動。況再參酌本會 101 年勞裁 字第 9 號裁決決定書要旨：「勞工或工會依據契約或法令所行使拒絕 加班之權利，如無違反誠信原則及權利濫用禁止原則，不因工會協同 多數勞工集體約定一同行使而有所不同，該工會協同多數勞工行使拒 絕加班之工會活動，仍屬合法。」，就值班與加班同屬勞工提供勞動 契約正常工作時間以外之勞務，亦可佐證申請人……等 10 人拒絕配 合值班之活動，性質上是工會活動。」 (此號裁決經相對人向台北高等行政法院提起救濟，在北高行 103 年 度訴字第 389 號判決中採同一見解)
14 ①北高行 101 年度訴字第 1303 號 「工會法第 35 條第 1 項第 1 款所稱「工會活動」範圍為何？相關法 規並未加以定義。憲法同盟自由之基本權，不僅對於同盟之自由與存 續加以保障，更賦予工會同盟之行動權，此一權利在勞方稱為「工會 行動權」，泛指工會為提升與維護勞工勞動條件與經濟條件之目的而 具有必要性之一切集體行動。廣義之工會行動權，包括爭議權及其他 工會行動權（工會活動權）。參諸勞資爭議處理法第 5 條第 4 款將爭 議行為定義為：「勞資爭議當事人為達成其主張，所為之罷工或其他 阻礙事業正常運作及與之對抗之行為。」而工會法第 35 條第 1 項除 於第 1 款針對勞工參加「工會活動」加以保護外，又於第 4 款對於 勞工參與或支持爭議行為加以保護，是由立法體系以觀，係以狹義之 工會行動權之客體即工會活動，來與爭議行為加以區別。是工會法第 35 條第 1 項第 1 款所稱之「工會活動」，應係指工會為維護與提升 勞工之勞動條件及經濟性之目的，所為爭議行為以外之一切集體行 動。」 ②北高行 104 年度訴字第 389 號(上訴審最高行政法院 105 年度判字 第 135 號持相同見解) 「工會法第 35 條第 1 項第 1 款所稱「工會活動」範圍為何？相關法 規並未加以定義。憲法同盟自由之基本權，不僅對於同盟之自由與存 續加以保障，更賦予工會同盟之行動權，此一權利在勞方稱為「工會 行動權」，泛指工會為提升與維護勞工勞動條件與經濟條件之目的而 具有必要性之一切集體行動，包括「爭議行為」及（為維護與提升勞 工之勞動條件及經濟性之目的所為）「爭議行為以外」之一切集體行 動。」 法院對於工會行動權之見解應與德國對於同盟行動保障之看法類 似，所以工會活動應是爭議行為以外之以維護與提升勞工之勞動條件 及經濟性為目的之行為。而在 103 年勞裁字第 38 號裁決決定書中， 裁決委員會論述爭議行為與工會活動之區別。以決定書之內容可知爭 議行為應係「強化或打破團體協商僵局而賦予勞工之集體權利」之「係 以停止提供勞動契約所定勞務義務之爭議」行為；而工會活動就如前 所述。有學者認為此種解釋方式擴張了工會活動概念之範圍而使爭議 行為概念狹隘化，對於工會之發展並非有利12 。然而，此應為如何定 12 張鑫隆，非典型之工會行動與不當勞動行為 —103 年勞裁第 38 號裁決決定評析，勞動視野協 會(網站)，網址： https://labor-vision.org/2015/03/10/%E3%80%90%E5%B7%A5%E6%9C%83%E6%AC%8A%E5%88%A9 %E4%BF%9D%E8%AD%B7%E4%B9%8B%E8%A3%81%E6%B1%BA%E6%A1%88%E4%BE%8B%E5%B0%
15 義兩者之關係，而應無所謂兩者之間的範圍會互相排擠之問題。而之 所以會有如此解釋或許為裁決委員會之定義過於模糊之問題。因此爭 議行為之定義應是以與團體協約相關聯之目的而中止契約上主給付 義務的行為及其附隨行為。 (3)確立雇主對工會活動容忍義務 在討論工會活動之定義以及與爭議行為之區別後，由雇主不得對參 與或支持工會活動之勞工為不利益待遇可知，實際上雇主對於工會活 動應有容忍義務，所以參與或支持工會活動之勞工雇主亦須容忍。關 於容忍義務裁決委員會已在裁決決定書中確立雇主此義務。 ①102 年勞裁字第 4 號 「按企業內工會活動之自由是企業工會存續的關鍵，排除雇主對工會 活動的干涉和妨害是勞工行使團結權最核心的保障。雇主對於勞資關 係下之勞工組織的存在和運作應負有容忍的義務，亦即雇主在發動人 事權、勞務指揮權或財產管理權時，在一定的範圍內有容忍與讓步的 義務。換言之，工會活動在形式上即使與上述雇主之權限發生衝突， 團結權因為正當之行使而受到法律的保護時，在一定的範圍內，雇主 對此應負有容忍與讓步的義務。」 (4)雇主對批評言論之容忍義務 然關於工會批評性言論，如此具有攻擊性之言論，而雇主可否以此 對參與或支持之勞工為不利益待遇？ ①104 年勞裁字第 6 號 「惟「按勞資關係中，勞工個人受制於雇主，惟有憑藉工會集結多數 勞工意志，才能形成力量，向雇主爭取權益，故工會活動之自由，是 企業工會存續之關鍵，雇主於勞資關係中處於優勢地位，若不能排除 雇主對工會活動之干涉（通常是用人事權、薪資來干涉），則工會法 保障勞工權益之立法意旨無從達成。工會活動與雇主經營行為，在理 想中固冀望彼此本於誠信體諒，和諧互處，但現實上，往往雇主不願 提高或難以提高勞工權益，工會勢須展現力量，才能使雇主讓步，但 若工會要求過度，亦會使企業成本提高，獲利降低甚至倒閉，進而損 害勞工會員本身，故工會活動與雇主經營，社會現實上是力量與利益 之對決，形成一種恐怖平衡，而在雇主優勢情形下，此種平衡必須仰 賴公權力之作為，才能達成；基於此種現實背景，勞資和諧是一個願 88%E6%AC%84%E3%80%91%E9%9D%9E%E5%85%B8%E5%9E%8B%E4%B9%8B%E5%B7%A5%E6%9C %83%E8%A1%8C/，2015 年 3 月，最後瀏覽日 2016 年 10 月 21 日。
16 景，但不是最高規範，工會若不能強勢抗議，只被允許歌功頌德或致 力維護企業形象，通常沒有辦法達到保護會員勞工權益之目的，雇主 既是企業的執政者，工會只能大聲抗議或示威、罷工從事監督，但就 企業政策、勞工權益之拿捏，仍長久地取決於雇主，工會理事長或幹 部只是一時而已，不是永遠都能當選，故而主管機關要求雇主對於勞 資關係下勞工組織的運作，負有容忍義務。企業工會針對雇主所為批 評性言論、揭發不法，或因而產生之對抗活動，既與雇主所僱用之全 體勞工有關，難謂非屬工會活動之範疇，雇主固可澄清、回應或不予 理會，但不能要求禁止該言論、活動，亦不得以人事權對於工會理事 長或幹部為不利益之處遇，否則將形成寒蟬效應，使無人願意擔任工 會理事長、幹部，等於消滅了集結勞工之力量，使工會法「監督雇主 對勞工之不當對待、維護勞工權益，改善勞工生活」之立法目的無法 達成。」為臺北高等行政法院 101 年度訴字第 746 號判決所揭示。本 會勞裁（100）字第 19 號、101 年勞裁字第 4 號、102 年勞裁字第 4 號等裁決決定書亦採相同見解。故對於工會針對雇主所為之批評，雇 主本即負有一定程度的容忍義務。」 在批評性言論中，裁決委員會肯認雇主有「對於雇主所為批評性言 論、揭發不法，或因而產生之對抗活動，既與雇主所僱用之全體勞工 有關，難謂非屬工會活動之範疇」之容忍義務，因此也確認工會之言 論為工會活動。因此，雇主不能對工會幹部、工會理事長、替工會發 布言論之人或表態支持及轉發之人為不利益待遇。 3. 解僱 關於解僱與不當勞動行為相關者，目前實務上多為動機競合之問題， 而動機競合已在本章第 1 節討論過，在此不再贅述。而關於解僱，日 本學說上有解僱之不利益待遇與解僱權濫用法理之討論，對此分為三 種學說13 。然而。由於我國對於解僱保護係採法定解僱事由之方式， 雖說日本學說討論於我國並非毫無意義，但多加著墨意義不大，在此 就不多加以闡述。 4. 降調 所謂降調不應僅有勞工職位位階下降之情形，在解釋上應解為因調 職而受有不利益之狀況皆為降調。但判斷是否為不當勞動行為應仍在 雇主調職之行為作判斷，明確的說應判斷 1.調職與不當勞動行為之 動機之連結以及 2.調職造成勞工不利益。若經判斷雇主調職之行為 並非不當勞動行為則伴隨調職而來之其他不利益情形應為正常狀況， 13 詳細討論可參閱侯岳宏，同註 3，第 156~157 頁。張義德，同註 3，第 136~139 頁。
17 則不能僅由調職所造成之不利益待遇作為調職是否係不當勞動行為 之判斷。例如因調職而造成勞工工資下降，此時應判斷調職是否為不 當勞動行為，而非僅判斷減薪是否為不當勞動行為再推論調職係不當 勞動行為。 ①103 年勞裁字第 15 號 「通觀相對人對申請人所為調職，外觀上似乎符合調職五原則，但深 入觀察時，即不難發現相對人對申請人所做之調職，並未賦予具體之 職務內容，實際上架空申請人之職務；再者，相對人指示已經擁有多 年經理履歷之申請人親自檢查員工車輛輪胎胎紋一節，亦寓有懲罰申 請人之意味。而按雇主基於經營需要，於勞動契約所合意之範圍內， 固得調動員工，但觀雙方勞動契約所合意之職務係擔任具有實際權責 之經理級職務，因此，相對人若無正當理由而將申請人調職至部門隸 屬、職務內容未明之職位，能否謂符合勞動契約？實有疑義；其次， 雇主對於違反勞動契約或工作規則之勞工，固得以調職（降調）作為 懲戒處分之手段，惟作成懲戒處分符合罪刑法定主義、目的與手段相 當原則等法理，以此觀之，申請人於調職後形同無所事事，甚至需檢 查員工汽車輪胎胎紋，如將相對人所為調職定性為懲戒性降調，則相 對人工作規則是否訂有降調之懲戒處分手段？如有，申請人究竟是否 有何具體違反勞動契約情事，以致於相對人得對之施以降調之懲戒處 分？亦有詳加檢視之必要，相對人對於此等情事俱未交代，徒以符合 調職五原則置辯，要難採信。」 ②105 年勞裁字第 13 號 「雇主縱使維持原有職稱與工資等勞動條件，但若調動之新工作將造 成勞工人格權的損害，亦非屬合法之調職。而人格上的精神性利益並 不能僅以金錢計算，亦即造成人格權受損之不利益待遇，應該解釋為 不僅只有降調、減薪等經濟層面上給予不利益對待，也包含在精神層 面上給予不利益之對待。因此，雇主對於勞工所為之調動行為，縱使 在薪資等經濟層面上並未帶來不利益的結果，如在精神層面上給予不 利益，亦應認為該當於不利益待遇，易言之，若雇主藉調動權之行使， 將勞工調動至與原職務相比顯然評價較低之工作位置，縱使續付工資 且工資給付水準未有變動，仍屬侵害勞工之一般人格權之行為，且職 業本身固無貴賤之分，惟就申請人之立場而言，雖於調動後之職級及 薪資等勞動條件均維持不變，然調動後職務由高度專業性之電鍍技術 員轉任至鎖螺絲組裝工作，累積 35 年之專業技術幾無所用，按任何 人立於此立場均會有精神上或人格權受損之感受，此屬工會法第 35 條第 1 項第 1 款所欲防止產生之不利益待遇。再者，雇主對於勞工
18 所為之調任行為，如使勞工參加工會產生困難，或是使勞工於工會理 監事選舉中居於不利之狀況，甚至喪失工會會員資格，則造成勞工參 加工會活動上的不利益，亦應認為該當於不利益待遇，今相對人於工 會每三年固定舉行之會員代表選舉前調動申請人，雖申請人經相對人 於調動職務後仍當選為會員代表，但勞工只要因雇主之調動而有參與 包含工會選舉之工會活動的困難，即有不利益產生，應認為屬於工會 法第 35 條第 1 項第 1 款所欲防止產生之不利益待遇。」 ①北高行 103 年度訴字第 1554 號 「從而，判斷雇主之調職命令是否合法，除調動五原則外，亦應符合 誠信原則，尤應注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工 因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念檢視， 該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量； 且就是否無不利益變更一節，應綜合觀察調職前後之所有勞動條 件。……惟原告係以公司有重大改造計畫為由進行調職，而參加人於 調職後形同無所事事，甚至需檢查員工汽車輪胎胎紋，已如前述，足 徵原告欲藉由調職將參加人「冷凍」。查勞工受僱之目的，不僅在提 供勞務換取工資，尚且藉由履行勞動義務，培養工作技術、經驗及潛 能，並與其他職場勞工結合，完成社會生活，因之，若雇主刻意將勞 工閒置，未配置具體工作內容，縱使維持原有職稱與工資等勞動條件， 亦將造成勞工工作技能鈍化等傷害，其調職實為形同降調之不利待遇， 原告徒以符合調職五原則置辯，要難採信。原裁決決定認定原告於 102 年 12 月 25 日將參加人調職，構成工會法第 35 條第 1 項第 1 款 之不當勞動行為，於法並無不合。」 以上裁決決定書與法院判決說明了降調並不僅限於職位位階下降， 應綜合判斷各種情形以確定是否有不利益。然而如前所述，裁決委員 會不能就私權事項為審查，所以調職是否合法並非判斷是否為不當勞 動行為之關鍵，而是在於動機競合之問題。由於調職通常會伴隨勞動 條件之變動或有可能造成勞工之精神不利益、參與工會活動之不利益 或私生活上不利益，因此在調職之狀況，不利益之認定是較為抽象與 困難的，也只能由個案情形為具體判斷。在日本實務上多見將在該職 場之勞工的一般認識作為判斷是否有不利益的判斷標準之一14 ，但有 學說批評為何係職場勞工而非工會會員，且一般認識亦是模糊的判斷 標準15 。是以調職後之地位、職種、工資與其他金錢給付、通勤與家 14 道幸哲也，労働委員会の役割と不当労働行為法理-組合活動を支える仕組みと法，日本評論 社，2014 年 8 月，第 206~207 頁。西谷敏，同註 2，第 187 頁。 15 張義德，同註 3，第 126~127 頁。
19 庭狀況應也為判斷之基準16 。日本對於調職不利益之判斷值得作為我 國借鏡之用。 5. 減薪 此處所指的減薪，應包含勞工所有之工資，亦即作為勞務對價之工 資給付、獎金或各種津貼(或稱作雇主之恩惠性給與)等勞工可領取之 金錢均包含在內。而雇主減薪之方式應不侷限於雇主直接調降工資、 不給與津貼或對於津貼或獎金給付及加薪之差別待遇，即使是藉由減 少工作之方式(如在按件計酬之狀況或加班)間接降低勞工之工資亦 屬之17 。 ①102 年勞裁字第 38 號 「本會考量申請人林甲○○等 4 人自對相對人提起民事訴訟後，薪 資確有大幅下降之情形，認相對人確因申請人林甲○○等 4 人提起 加班費訴訟而藉送貨調度對渠等予以減薪之不利益。」 此為雇主藉由間接之手段降低勞工工資之案例。 ②103 年勞裁字第 38 號 「查申請人……等 10 人均為工會幹部一節，衡諸常理，相對人理當 知悉，然相對人明知……等 10 人尚在持續推動拒絕配合值班之工會 活動，竟僅以同意值班與否作為發給獎勵金 10,000 元之標準，致…… 等 10 人未能領取獎勵金，顯係針對……等 10 人之不利益待遇，構 成工會法第 35 條第 1 項第 1 款不利益待遇確認相對人 103 年 7 月 21 日通知僅以「同意值班」之唯一標準作為 103 年 7 月 22 日 核發 102 年度獎勵金 10,000 元之依據，致參與拒絕值班活動而不 同意值班之勞工……等 10 人未能領取該獎勵金之行為，構成工會法 第 35 條第 1 項第 1 款及第 5 款之不當勞動行為」 此乃雇主針對工會活動之手段（拒絕加班），而並以此為獎勵金之基 礎（值班與否），而對參與工會活動之勞工為減薪之不利益待遇。 6. 其他不利益待遇 至於不當勞動行為有哪些態樣？工會法第 35 條所明列的有黃犬契 約、拒絕僱用、解僱、降調、減薪與其他不利益待遇。此種不明確的 法條用語是不可避免的，除了以上所明列之手段之外，雇主仍有許多 16 菅野和夫，労働法，第 11 版，弘文堂，2016 年 2 月，第 970 頁。 17 張義德，同註 3，第 108~109 頁。
20 方法可對身為工會會員之勞工為不利益待遇之行為。所以若法律係採 明文列舉的話，勢必雇主會使用法條明定之外的手段以侵害工會或其 所屬勞工之同盟自由。然而不當勞動行為制度運作迄今也已五年有餘， 裁決委員會與法院對於在其他不利益待遇之救濟上的歧異為目前實 務上的重要問題之下，詳見下述。 (1)其他不利益待遇範圍 首先關於何謂其他不利益待遇，可參閱工會法施行細則第 30 條。 該條款明確地將其他不利益待遇之要見明顯的說是「意圖阻礙勞 工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展」之「直接或間 接」的「不利」對待皆屬之。如前所述，此種用語是為了防止雇 主能夠以列舉之外的手段以達其不當勞動行為之目的。是以，其 他不利益待遇之範圍判斷的關鍵可以說在於雇主之不當勞動行為 之動機，只要雇主有此意圖之所有不利之行為都可能屬於所謂的 其他不利益待遇。如此方能因應雇主層出不窮的手段。而如此以 「概念解釋」而非「明列」之方式作法應符合不當勞動行為制度 之目的而為合適的作法，參照下述 103 年勞裁字第 31 號亦是不言 自明之理。 ①103 年勞裁字第 31 號 「參酌工會法施行細則第 30 條就工會法第 35 條第 1 款之釋 明：所稱其他不利待遇，包括意圖阻礙勞工參與活動、減損工會 實力或影響工會發展，而對勞工為「直接或間接」不利益之對待， 可知非僅限於直接扣薪或記過之懲戒處分，其他間接使勞工受不 利益或預期有受利益之可能遭剝奪或免除概念上亦包含之。析言 之，立法規範目的本即係為防免雇主利用其形式上合法之資源或 手段，實質上具不當勞動行為之動機，致工會法第 35 條第 1 項 規定之勞工，遭受「直接或間接」不利益之對待者，自不得謂雇 主因具權利行使之合法性或屬於雇主之裁量權限，即當然得卸免 基於不當勞動行為動機而濫用權利之責任，法理至明。」 (2)其他不利益待遇之救濟問題 ①101 年勞裁字第 72 號 「相對人抗辯依據工會法第 35 條第 2 項，僅限於解僱、降調、減 薪方可以確認無效，但針對記過處分本身，無工會法第 35 條第 2 項之適用云云（本會詢問會議紀錄第 7 頁），本會認為相對人抗 辯不足採信，蓋以工會法第 35 條第 2 項規定解僱、降調及減薪 為無效，其立法本意係為搭配勞資爭議處理法所設計之救濟制度，
21 易言之，因工會法第 35 條第 2 項所生爭議，其救濟途徑規定於勞 資爭議處理法第 39 條第 2 項以下，而因工會法第 35 條第 1 項所 生爭議，則循勞資爭議處理法第 51 條第 1 項救濟，後者經本會認 定成立不當勞動行為時，本會得令當事人為一定行為或不行為， 此兩種救濟途徑固然相異，但尚不得援此而謂限於解僱、降調及 減薪等三種不當勞動行為依法始得無效，因為工會法第 35 條第 1 項立法目的係貫徹憲法保障勞動三權之精神，杜絕雇主藉不當勞 動行為侵害勞工及工會權益，因之，解釋上，將工會法第 35 條第 1 項解為係民法第 71 條所指強行規定，違反工會法第 35 條第 1 項之不當勞動行為均告無效，本屬正辦。關於此節，比較法上， 日本不當勞動行為規定於工會法第 7 條（體例及內容相當於我國 工會法第 35 條第 1 項），同條並未規定違反時之法律效果，但日 本實務及學說多數見解認為日本工會法第 7 條係強行規定，雇主 違反工會法第 7 條之不當勞動行為（解僱等各類不當勞動行為皆 然），其私法上之法律效果為無效（亦即解僱無效、懲戒處分無效）， 申請人亦得據以請求侵權行為之損害賠償（例如因雇主不利益待 遇或支配介入所造成之損害）（菅野和夫前揭書第 790 頁參照）， 質言之，日本多數學說及裁判例認為，日本工會法第 7 條各款不 當勞動行為規定，既屬於向日本勞動委員會申請行政救濟之規定， 也是向法院請求私法救濟之規定（荒木尚志前揭書第 671 頁；醫 療法人新光會事件、日本最高法院第三小法庭 1968 年 4 月 9 日 判決、民集 22 卷 4 號 845 頁等意旨參照），我國工會法第 35 條第 1 項之立法既是參考日本工會法第 7 條各款不當勞動行為 規定而來，自應作相同解釋，方屬能落實建構不當勞動行為制度 之立法目的。 」 ①北高行 102 年度訴字第 1717 號 「針對雇主違反工會法第 35 條第 1 項所為「解僱、減薪或降調 行為」以外之不當勞動行為，勞工如有不服，立法者則認非屬涉 及私權之爭議，勞工固得依勞資爭議處理法第 51 條第 1 項準用 同法第 39 條等規定，向被告裁決委員會申請裁決，惟被告裁決委 員會就此項爭議所為之裁決決定（包括令當事人為一定之行為或 不行為），立法者亦認性質上係屬行政處分。裁決委員會如為不受 理之決定，勞工固應依訴願法及行政訴訟法之規定，提起行政爭 訟以為救濟，惟裁決委員會如為實體決定，勞資爭議處理法第 51 條第 4 項則明定不服裁決決定之當事人，無庸經由訴願程序，即 得逕行提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。……勞資爭 議處理法就工會法第 35 條規範之不當勞動行為態樣規定有不同
22 之救濟體系，其屬工會法第 35 條第 2 項所規定之雇主或代表雇 主行使管理權之人違反第 1 項禁止規定所為之解僱、降調或減薪 等 3 種行為態樣，法條規定其法律效果為無效，其餘非屬解僱、 降調、減薪之行為態樣者，則不在無效之列。又經裁決決定後， 對於裁決結果不服者，如屬解僱、降調、減薪之行為態樣者，則 應循民事法院途徑尋求救濟，如屬該 3 種行為態樣以外之其他不 利待遇措施，則應循行政爭訟途徑尋求救濟。」 ②北高行 102 年度訴字第 1430 號 「是縱認原告係出於不利待遇之動機將參加人戊○○等 34 人予 以懲戒，違反工會法第 35 條第 1 項第 1 款之規定，而構成對參 加人之不利待遇，然該懲戒之不利待遇並不得依同條第 2 項規定， 認定為無效，蓋如認定為無效，此等爭議乃屬私權之民事爭議， 依法應由民事法院審議處理，顯與上述勞資爭議處理法就工會法 第 35 條規範之不當勞動行為，區分其行為態樣而規定不同救濟體 系之立法本旨有違。是原裁決決定既認原告係出於不利之待遇動 機而對參加人戊○○等 34 人為懲戒處分，而該當工會法第 35 條 第 1 項第 1 款之不當勞動行為，卻又論述工會法第 35 條第 1 項 係民法第 71 條所指強行規定，原告之懲戒處分既違反工會法第 35 條第 1 項，即屬無效等語，顯已涉及對該私權爭議之判斷，於 法不合。」 對照裁決委員會與法院的看法便可知爭點是在於工會法第 35 條第 2 項：「雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之 解僱、降調或減薪者，無效。」法條的文字僅有「解僱、降調或 減薪者」為無效，然而這是否表示在其他不利益待遇之情形下， 裁決委員會的救濟命令即不得使其無效？還是在法條解釋上應將 其他不利益待遇也應有工會法第 35 條第 2 項之適用，而另尋其他 途徑為解釋？ 對此，裁決委員會係藉由立法面向的解釋說明工會法第 35 條第 2 項之立法應與勞資爭議處理法第 39 條第 2 項以下之救濟途徑合 併解讀，而得出雖救濟途徑不同但應並未限於解僱、降調或減薪 才能依工會法第 35 條第 2 項無效之結論。並由不當勞動行為制度 的立法目的與憲法保障勞動三權連結而得出其他不利益待遇可由 工會法第 35 條第 1 項解釋為民法第 71 條之強行規定的途徑而認 定無效，再者由比較法的角度從日本的制度上認為我國也應與日 本做相同解釋。 然而，我國法院則聚焦於法條文字之解讀與救濟途徑之歧異，
23 而認應僅限於解僱、降調或減薪才能依工會法第 35 條第 2 項而無 效。所以法院明確的認為工會法第 35 條第 2 項之「解僱、降調或 減薪」是列舉，而裁決委員會對此並不表示意見，而是以民法第 71 條強行規定為媒介而可認為其他不利益待遇應可為無效之救濟 命令。因如前所述雇主之手段層出不窮，要使雙方勞資關係恢復 正常而使雇主之行為無效應為方法之一。再者，在規定不當勞動 行為救濟途徑的勞資爭議處理法中亦無對於裁決委員會之命令有 任何限制，由救濟途徑歧異作為僅有工會法第 35 條第 2 項所明示 之事由才能無效之立論實過於薄弱。 然而工會法第 35 條第 2 項之文字的確明示「解僱、降調或減薪」， 對此應如何說明？此時或可解釋為明示之態樣僅為例示規定，所 以不當勞動行為態樣應能以令其無效之方式救濟之。不過，從立 法技術之觀點來看，對於法條文字如要解釋為例示或許會有困難， 且從立法理由上亦不能找出著力點。因此，此途徑雖較為直接了 當，但法院可能無法接受如此之看法，因此裁決委員會才與民法 第 71 條連結。 雖北高行 102 年度訴字第 1430 號提出裁決委員會此種判斷涉 及私權而逾越其權限之論述，然而裁決委員會之論述應僅對已構 成工會法第 35 條第 1 項之雇主不當勞動行為是否能以民法第 71 條而無效，論述之主體並非雇主之行為在私權上的判斷。因此法 院此種僅因涉及民法之論述便斷言裁決委員會已逾越權限似有不 妥，裁決委員會的途徑應較為可採。 最後，以不當勞動行為制度之目的係保護憲法所保障的勞動 三權的角度來看，其他不利益待遇之行為除非令其無效有違背憲 法之虞，否則在法無明文禁止的狀況下，裁決委員會應有為勞資 雙方正常之勞資關係而判斷以何種方式較適合達成目的之權限。 所以其他不利益待遇之不當勞動行為，裁決委員會應可以使其無 效。為了平息此種爭論，以修法之方式將工會法第 35 條第 2 項增 列其他不利益待遇或將法條明確改為列舉之立法方式，此種將實 際判斷交由裁決委員會之方式才是根本解決之道。 7. 績效考核 考核為目前實務上不利益待遇爭論相當大的問題，裁決委員會與法 院之間對於救濟方式(救濟命令)有相當的歧異，所以此處討論以之為 重心。但為求論述上之完整仍會介紹日本對於考核之探討，且日本之 討論亦能成為我國未來實務判斷的參考。 ①100 年勞裁字第 2 號 「查績效考核，係指雇主對於員工在過去某段時間之工作表現或完成
